安理观法丨币圈创世以来之最强监管？——多角度解读237号文及1283号文之规定
2021年9月24日，中国人民银行（“央行”）等十部门发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021]237号，以下简称：“237号文”）。同日，国家发改委也发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（发改运行[2021]1283号，以下简称：“1283号文”）。一时间“币圈”的记忆被带回到4年前的9月4日（2017年9月4日央行发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，以下简称：“94公告”）。结合237号文与1283号文发布后的2天内（笔者撰文之时）币圈的波澜，本次监管当称有史以来对币圈最大规模和最强力度的系统性监管与整治。
237号文最显著的特征是其不仅是金融系统内部的监管措施。央行本次联合了最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及外汇局等多个部门共同发文，可见监管层切断虚拟货币底层发展链路并将监管措施系统化、可执行化之决心。可以预见的是，近期会有一系列监管与司法文件出台，以完善虚拟货币监管法律体系。
此外，237号文明确将“泰达币（USDT）”作为虚拟货币的一种写入规定。某种程度上说，泰达币等稳定币的流行与94公告禁止法币与虚拟货币的兑换有直接联系。94公告之后，泰达币成为了币圈公认代替法币的一般等价物。笔者理解，237号文特别提及泰达币彰显了监管层彻底清除国内虚拟货币交易的决心。
笔者将尝试站在币圈各类从业人员及虚拟货币投资者的角度对237号文及1283号文进行解读，力求为区块链创业者和投资者提供一些建议。由于国内虚拟货币法律体系尚不完善，也缺乏丰富的学术和实践经验可供参考，因而文中不乏笔者个人观点及判断。如有错误或认识粗浅之处请大家见谅并不吝赐教。
一、虚拟货币从业者
回到2017年，彼时人民币尚可直接与数字货币进行兑换，且恰逢比特币四年一度的“牛市”，国内各类项目方疯狂涌现，“割韭菜”盛行一时，严重损害金融秩序和社会稳定。94公告即是为了打击此类行为而颁布的。94公告第一条即规定：“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”237号文重审并丰富了94公告的内容，在第一条第（二）款中规定：“…代币发行融资…相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动”。值得注意的是，237号文将94公告中的“违法犯罪活动”改为了“非法金融活动”。“违法犯罪活动”看似范畴大于“非法金融活动”，但由于币圈项目方多包装在金融创新之下，“非法金融活动”的打击范围更大。考虑到今年5月18日《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》中使用的仍是“犯罪活动”，237号文这一表述的变化尤其值得关注。94公告颁布后，实践中涉及项目方的刑事犯罪基本为集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法吸收公众存款罪、开设赌场罪这几类，主要案情一般是“承诺保本保息或高额收益”；“发展层级、下线”；“欺骗别人买币之后无法提现”；“搞虚拟币竞猜博彩”等等。然而正所谓“币圈一天，人间一年”，这些操作早已不是项目方的主流运作方式。本次监管“一揽子”的打击志在对所有虚拟货币项目方“一律严格禁止，坚决依法取缔”（237号文第一条第（二）款用语），无论其是否涉及某些严重的犯罪情形。
交易所是本次监管打击的主要对象。237号文不仅重申了94公告中禁止“开展法定货币与虚拟货币兑换业务”、“虚拟货币之间的兑换业务”、“作为中央对手方买卖虚拟货币”、“为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务”的监管态度，更是为交易所设置了单独的条款。237号文第一条第（三）款规定：“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动”。这一规定剑锋直指94公告颁布后将服务器转移海外的大小交易所。截至笔者撰文之时（2021年9月26日晚间），币安、火币等13家交易所已停止中国大陆用户注册，火币甚至发布公告计划于2021年12月31日完成对大陆用户的清退。另外值得注意的是，近些年火热的“合约交易”也被重点打击。237号文明确禁止“虚拟货币衍生品交易”，且明确将“非法经营期货业务”作为虚拟货币业务非法的情形之一加以列明。此外，237号文强调境外虚拟货币交易所的境内工作人员亦应被追究责任，这也就进一步杜绝了交易所在大陆活动的可能。值得特别提及的是，237号文项下所称交易所并不区分是否为中心化，2020年以来非常热闹的去中心化交易所以及各类Defi项目亦应落在被禁止的范围。监管层重实质而轻形式，无论采用何种创新的模式，只要实质上为大陆用户提供了虚拟货币交易所服务或其他金融服务，均可能招致严苛的民事或刑事责任。
近年来，国内对挖矿行业的监管一直较为碎片化，期间也不乏一些反复。发改委本次1283号文表达了对虚拟货币挖矿行业全面及系统的监管态势。1283号文首先点明虚拟货币挖矿能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低的问题，亦提及了虚拟货币在生产和交易环节的风险问题，“开篇明义”地将挖矿这一产业“定了性”。值得注意的是，1283号文虽然未“禁止”挖矿，用词仅为“整治”。但笔者注意到，今年部分地方省份已开始对挖矿项目进行关停处理，1283号文颁布后，此类关停措施只会更加广泛。1283号文亦提到“严禁以数据中心名义开展挖矿活动”、“停止提供一切财税、金融支持”、“对大数据产业园、高技术园区挖矿活动进行全面排查”，这是对挖矿企业以数据中心或高新企业名义获取政府补贴或电价优惠进驻产业园的经典操作进行的精准打击。值得讨论的是，并不是所有的虚拟币挖矿都需大量耗费电力。传统PoW算法确会产生大量能源浪费，但PoS算法、Ripple共识算法以及filecoin所采用的PoSt算法等对传统PoW算法的能耗问题进行了不同程度的创新。采用这些算法的挖矿行为是否也在监管范围？1283号文将挖矿活动定义为通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程。笔者认为，任何挖矿活动产出的资产都是虚拟货币，这是没有争议的。这个意义上说，无论采用何种算法进行的挖矿行为都应属于1283号文的监管范围。
此外，1283号文明确提到将加强虚拟货币挖矿活动上下游全产业链监管。据此，矿机售卖企业亦将落入监管范畴。但考虑到世界范围内数字货币热度不减，矿机企业应仍有不错的市场空间。而对于“下游”盛行的出售算力、出卖矿机份额等操作，1283号文态度极为强硬，提出严厉打击各类以虚拟货币挖矿名义开展的非法集资和非法发行证券的行为。据笔者观察，出售算力等行业充斥着传销和诈骗，监管的严厉打击确是势在必行。1283号文颁布后，笔者注意到不少矿商或矿池已停止了售卖算力的业务，可见此次监管之威力。
币圈各类媒体一直是较为“灰色”的存在，监管层已多次强调禁止为虚拟货币交易提供信息中介服务的监管要求，本次237号文亦然。历年来监管层亦有多次大批关停币圈自媒体的举措。237号文颁布后，笔者注意到币世界等币圈主流媒体已关停了其在大陆的服务，足见风声鹤唳。此种监管态势下，笔者建议币圈各类自媒体及群组亦应关停或解散。特别值得注意的是，237号文第一条第三款规定：“明知或应知境外交易所从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传…的法人、非法人组织和自然人，应依法追究有关责任”。这一规定精准打击了币圈媒体或大V通过帮助交易所引流获客而赚取抽成的行为。237号文之后，帮助交易所引流将会有明确的民事或刑事法律风险。需要强调的是，由于项目方的发币行为被明确定性为非法，币圈媒体帮助项目方宣传或大V为项目方“站台”等行为都将构成非法，严重者将有成为刑事共犯的可能。
币圈内有大量专业营销宣传及技术服务商，其业务主要是为虚拟货币项目方或交易所提供营销服务或者技术开发支持服务。237号文明确了项目方及交易所的非法性，此类营销宣传及技术服务商的服务显然也是非法的。
那么此类委托营销宣传或委托技术开发的合同是否会因此而无效？实践中，法院一般认定接受委托为项目方或交易所提供营销宣传服务应为无效（例如上海市长宁区法院2020沪0105民初1416号判决，该判决对合同无效的理由及后果做了详细的分析）。但技术服务合同则有所争议。最高人民法院2021年6月29日在（2021）最高法知民终494号判决中认为，应当区分平台软件的“开发行为”与“经营使用行为”，只有经营使用行为才属于94公告规范的对象，而开发行为则不属于。因此案涉的开发合同不存在无效的情形。然而，相比94公告，237公告明确提出应追究虚拟货币交易所技术支持方的法律责任，且237公告的规范对象亦被扩充至“虚拟货币相关业务活动”。那么，根据（2021）最高法知民终494号判决的裁判思路，未来该等技术服务合同将很可能被认定为无效。
二、虚拟货币投资者
237号文第一条第（四）款规定：“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处”。这一规定是237号文首次提出的。那么是否买币甚至持币的行为都将无效？现阶段司法实践在这一问题上有极大争议。国内监管层及司法界对虚拟货币的属性早有定论，即虚拟货币不属于货币，但确有财产属性，构成虚拟资产。早在2013年银发（2013）289号文《关于防范比特币风险的通知》即明确：“比特币应当是一种特定的虚拟商品”。237号文也并未改变该等认定。据此看来，在不违背公序良俗的情况下，投资者买卖或持有虚拟货币等同于买卖或持有虚拟资产，并不会被认定为无效（例如北京市高级人民法院2020京民终747号判决）。然而，司法实务中确有大量虚拟货币买卖合同被认定无效的案例（例如江苏省高级人民法院2020苏民申303号判决及湖南省娄底市（地区）中级人民法院2020湘13民终217号判决），且法院一般认定双方均有过错，应共同承担损失。司法实践中还有第三种“判法”，即不讨论合同效力问题而直接认定买卖虚拟货币形成的债务为非法债务，进而认定由投资者自担全部风险（例如湖南省郴州市中级人民法院2020湘10民终1238号判决及深圳市中级人民法院2020粤03民终10992号判决）。这三种裁判思路会导向完全不同的裁判结果。237号文明确规定违背公序良俗的虚拟货币投资交易行为无效，一定程度上给司法实践提供了指导。近期各地法院认定虚拟货币交易和投资行为无效的比例可能会有所上升。但237号文仍有争议空间，即在虚拟货币交易和投资关系中，何为公序良俗？又应如何认定公序良俗？这些问题将留待未来司法进一步确认。
237号文同时强调了将对虚拟货币交易进行全方位的检测预警，此举会进一步清除实践中仍大量存在的法币与虚拟货币的兑换行为（虽然94公告已明令禁止法币与虚拟货币的兑换）。237号文明确提出，人民银行、中央网信办等部门将持续完善加密资产检测技术手段，实现虚拟货币“挖矿”、交易、兑换的全链条跟踪和全时信息备份。更强的监管态势之下，投资者将更难以进行法币与虚拟货币的兑换。此举措不仅限制了新的投资者购币入局，也加大了“老韭菜”出金退出的难度，给虚拟货币投资市场浇上一盆冷水。同时，随着主流虚拟货币交易所纷纷退出大陆，大陆投资者将无法通过第三方平台进行法币与虚拟货币的兑换。投资者铤而走险进行私下兑换会有更大风险，结合上文讨论的合同无效问题，私下兑换行为很可能被认定为无效，投资者的损失将难以挽回，且投资者自身亦可能招致民事或刑事法律责任。
购买算力的行为是否也属于本次监管的范围？从法律性质上而言，算力购买行为实际针对的对象是该等算力运转之后所产出的虚拟货币，本质上与购买虚拟货币没有区别，应属于虚拟货币投资交易的范围。笔者注意到，过往的司法实践中并不认为购买算力的行为无效（例如深圳市中级人民法院2019粤03民终10567号判决）。但自237号文颁布之后，尤其考虑到1283号文明确了对以挖矿名义开展非法集资和非法发行证券活动的严厉打击态势，实践中可能会倾向于认定购买算力行为无效。当然这并非毫无争议，需要注意的是，1283号文中多次强调应“有序关停”存量挖矿项目，司法上若“一边倒”地认定购买算力行为无效，恐会招致投资人大量退出激化矛盾，影响社会稳定，有悖1283号文坚持积极稳妥的基本原则。
三、237号文对NFT及元宇宙项目的影响
237号文对最近火爆的NFT项目和元宇宙概念又会产生何种影响？NFT（中文全称：非同质化代币）与比特币等虚拟货币虽同为基于区块链制作的代币，但特征上有很大区别。比特币等同质化代币因其同质化及可分割性使其获得了虚拟“货币”之称，237号文规制的主要对象即为此类“虚拟货币”。而NFT则为非同质化且不可分割，难以拥有“货币”特征。严格来说，NFT可能不属于237号文规制的范围。但从现阶段市场对NFT项目的追捧热情以及部分项目方的运作方式上看，不少NFT项目“割韭菜”的内核与传统币圈项目是一脉相承的。NFT作为新生事物，很多问题及伤害还未及暴露，这并不代表监管层忽视对其监管。监管层重实质轻形式，237号文将成为监管NFT项目的重要参考。本次对虚拟货币的强监管举措势必会将大量资金和注意力从传统虚拟货币项目推到NFT项目，可能会进一步催化NFT的火爆，NFT项目或将成为各类骗局的重灾区。国内的NFT项目、链游以及其他元宇宙服务商有必要对商业模式进行切实的合规审查。
当然，NFT与传统虚拟货币还是有区别的。艺术家将作品铸造成NFT出售构建了艺术创作与收藏的新范式，作品以NFT的形式交易也有助于增加艺术家收入，增强艺术品市场活力。目前有关NFT的许多法律问题尚无定论，例如是否可以法币直接购买NFT（笔者注意到目前支付宝蚂蚁链支持使用人民币直接购买NFT艺术品）；NFT之间是否可以交换（NFT产品现已具备一定金融属性，如对NFT之间的交换不加限制，笔者认为很快将出现充当一般等价物的NFT产品，而这正是本次237号文所要重点打击的）；NFT交易及拍卖场所应如何规制与监管（笔者注意到237号文在前言部分引用了《国务院关于清退整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》以及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，而该等规定明确覆盖知识产权、文化艺术品权益的交易场所）。这些问题将留待未来的监管与司法进一步明确。
作者简介
李焕之
北京办公室 律师
hzli@anlilaw.com
李焕之律师在商事争议解决领域有丰富的经验，擅长代理客户在中国法院及各仲裁机构处理商事纠纷。服务范围包括公司股权纠纷、投资纠纷、金融类纠纷、建工类纠纷、国际贸易纠纷、知识产权纠纷、劳动争议等。李焕之律师通识中国法与英美普通法，熟悉国际商务实践，擅长协助客户解决跨境商业纠纷，可全面地为客户设计跨境争议解决方案，并通过国际仲裁或在中国法院诉讼为客户解决跨境纠纷。此外，李律师还擅长通过谈判、调解等全方位手段，为客户最高效地解决争议并节约成本，曾代理多家企业在国际商事仲裁机构及中国法院提起或应对跨境纠纷。
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