安理观法丨国际工程政治风险应对的合同路径之案例分析
埃塞俄比亚供水开发项目
埃塞俄比亚供水开发项目位于埃塞北部提格雷州首府默克莱城，属于EPC 项目。工程的主要任务是城市供水，设计供水能力12.43万m³/ 天。供应全市40万人口饮水。枢纽主要由导流洞、底孔、大坝、溢洪道、塔式取水口、从取水口到水厂的原水管、水处理厂、主输水管、水池及加压泵站、接户管网等建筑物组成。合同签订工期为36个月, 项目合同金额为2.7亿美元，项目的资金85% 由埃塞政府从中国进出口银行融资贷款，15%比尔支付部分为本国自筹[1]。
2016年以来埃塞两度进入国家紧急状态，并且多地爆发冲突和骚乱、民众集会抗压活动。海尔马里亚姆（来自南埃塞俄比亚人民民主阵线）宣布辞去执政党埃革阵党主席和政府总理职务，2018年4月奥罗莫人民民主组织主席阿比艾哈迈得上台，成为新埃塞新总理，并组织新内阁。
政局的不稳定、政权更迭及内战爆发，导致埃塞政府不得不将重点放在目前的政治稳定和改革上，尤其是目前重组的内阁部长里只有一名核心部长来自提格雷州，在内阁中处于弱势，埃塞内阁至今还未将此项目主合同事宜作为议案提交到议会审议，项目的主合同迟迟未得到议会的批复，项目进而也面临着经济风险和后续的履约风险。
政治风险直接或间接引发经济风险，导致项目落地难度加大且履约成本增加，体现在：
1) 主合同未获得议会批准，中国进出口银行不能放款，项目资金难以落实。
此项目从中国进出口银行的贷款，属于“两优”贷款项目。“两优”贷款是中国援外优惠贷款和优惠出口买方信贷的简称，是中国政府给予发展中国家政府的优惠性资金安排。在项目主合同由于政治风险因素迟迟未取得议会的批复下，项目资金也就不能得到落实，进而由当地政府支付给当地地主的征地补偿资金和监理工程师聘用费也得不到保障。
2) 内战导致项目安全风险和履约成本增加，项目暂停甚至合同终止风险增加。
2020年，在新冠疫情爆发的同时，埃塞俄比亚中央政府与提格雷地方政府因为国家权力分配、民族矛盾等等方面的分歧，在没有找到政治解决的途径后爆发内战，项目安全风险剧增。另外，内战可能导致项目暂停甚至合同终止的风险。
埃塞部分州之间产生冲突，在亚的斯到提格雷途中，经常性出现地区之间的冲突，封锁道路，砸抢过往车辆，姆克莱采购市场有限，物价畸高，大量当国采购的设备、物资需要从亚的斯发往现场。因此会造成货物供应受阻，对项目的施工进度造成影响，材料不得不从姆克莱采购，增加了项目的履约成本[2]。
该“两优”项目由于特殊性，一般不受政府更迭的影响。除了敦促业主履行议会批准合同之义务外，承包商可基于合同约定和所适用法律规定，对损失按照合同约定或所适用法律主张补偿。由于合同并未生效，一般可主张缔约过失责任，主张为该项目支出的成本。
马来西亚管道项目
2016年5月19日，苏里亚战略能源有限公司（Suria Strategic Energy Resources Sdn Bhd / SSER）成立，SSER是马来西亚财政部的一家子公司负责多元石油产品输送管（MPP）和沙巴天然气运输管道（TSGP）两项工程，其中多介质成品油管道项目 580公里，位于马来西亚半岛，沙巴天然气管道项目 654公里，位于沙巴洲。2016年11月签订《沙巴天然气管道项目施工及试运合同》和《多介质管道项目施工及试运合同》。资金来源85%是向中国进出口银行贷款，期限20年，剩余15%当地币通过发行伊斯兰债券筹募，15%当地币部分按照当地币-人民币规定汇率支付，这两笔资金均由马来西亚联邦政府担保。合同金额合计约10亿美元(约78亿港元)。
2018年7月份，纳吉布下台并四次接受调查，当局在7月初命令汇丰银行（HSBC）把承包商在马来西亚的户头资金，转入马来西亚SSER公司。新总理马哈蒂尔暂停上述10亿美元的项目及价值7.95亿美元(约62亿港元)、连接马六甲至柔佛州的炼油厂管道项目。
据公开资料，截至2018年3月，马来西亚为多元石油产品输送管（MPP）工程支付了47亿1000万令吉却仅完成了14.5%，而沙巴天然气运输管道（TSGP）工程已被支付了35亿4000万令吉则完成了11.4%。马来西亚财政部长林冠英在2018年6月5日 披露，苏里亚策略能源有限公司虽然已支付了88%即83亿令吉作为TSGP工程的费用，但工程却只进行了13%。
尽管大马政府以经济及财政原因取消了项目，但政府取消项目的行为构成本文对政治风险的定义。政府取消项目的行为构成对承包商的违约，对违约行为应该承担违约责任。承包商曾官方回应，理解和尊重大马政府基于经济及财政原因取消项目，会向资产拥有人及大马政府商讨，寻求公平合理的赔偿。目前该项目的赔偿或项目重启仍然在谈判中。
承包商的索赔主要包括对未完工程进行结算，并对马来西亚政府违约行为主张赔偿。即使是重启项目，前述工作通常也需要开展。笔者在政治风险文章中以FIDIC合同为例，探求政治风险应对的合同路径，尽管该项目合同并不与FIDIC合同一一对应，但从项目全生命周期的角度寻求合同解决的路径原理、程序仍然可以参考。
利比亚住房与附属设施项目
某央企与利比亚房建与基础设施委员会于2008年3月24日签订的7300套住房与附属设施项目合同正式生效，这标志着该项目进入实施阶段。
该合同工程内容为利比亚境内距离首都120公里-260公里的提季、卡堡、法萨、达合也任、贾多阿尔贾第达、瓦第伽德瓦等六个区域共7300套住房与附属设施的设计与施工，总建筑面积156.9万平方米。该项目合同金额989，925，000利比亚第纳尔，约合5.37亿欧元（人民币58亿元），总工期36个月，项目资金来源为利比亚政府自筹。
彼时，卡扎菲当政的利比亚政府已经面临国内外的巨大压力和孤立，政治风险是容易判断的。但地缘政治的变化是瞬息万变的，不宜从上帝视角苛求当时的承包商的诸多决策和应对。
利比亚内战爆发以后，在中国政府统一部署下，该项目中方员工1060人已于2011年2月28日全部撤离，项目中止。
2011年2月27号国资委发文件给各中央企业，要求企业清点在利比亚的资产状况，包括资金、预计损失、采取保全措施等，包括设备材料在当地托管、登记造册，对已经开具的保函进行沟通和处理等。就项目而言，主要争议焦点和难点有：
1) 项目中止或终止合同的正当性
尽管中资企业普遍援引战争构成不可抗力的事由暂停项目或终止合同，但利比亚战争是否构成《利比亚民法典》上的不可抗力就成为了焦点和难点。《利比亚民法典》第360条对不可抗力的定义如下：
“如果债务人证明其行为的实施因不可控制的原因而变得不可能，则债务人的义务当减除。”
利比亚司法机关对该条进行了严格解释：为了满足不可抗力的要求，某一事件必须是在双方控制范围之外的，是在双方签订协议时无法预见的，并且该事件必须是使义务履行行为完全成为不可能。
由于合同约定适用利比亚法律，战争初期的局部战争是否是双方控制范围之外的，是否使承包商义务履行不能，是具有争议的。根据举证责任和举证规则，承包商是否能举证证明战争初期的局部战争构成不可抗力是一个很大的挑战。事实上，利比亚战争是一个逐步扩大的过程，不可抗力的成立跟战争的进程和战争对项目的影响也密切相关。
2) 保函延期和保函止付的法律障碍
如前所述，项目合同约定适用利比亚法律。利比亚政府1977年颁布的180号法令明确的规定，即使是法院的止付令，也不能作为银行拒绝赔付的理由。承包商单方暂停或终止项目合同后，工程保函，包括预付款保函、履约保函、质保金保函，面临保函到期后是否延期、业主向银行追索保函项下金额的挑战。由于有前述法令的明确规定，承包商止付或中国的银行拒付难度都非常大。事实上，中资企业在撤出利比亚的时候，已经有利比亚银行开始向中国企业要求保函延期或索赔。
3) 项目中止或合同终止导致的承包商的损失索赔障碍
该项目虽然得到中国信用保险公司在该项目承保合同项下的补偿，但仍然给承包商带来了很大的损失。包括因为项目中止最终终止合同，承包商由此对项目的投入人力、材料、机械和预期收益、撤离利比亚的费用和因为战争而导致的工程设备以及公司其他固定资产的损毁。由于前述中止项目或终止合同正当性、保函等从法律上有诸多障碍和争议，导致承包商索赔损失具有法律上的障碍。
阿富汗艾娜克特世界级特大型铜矿项目合同
艾娜克特铜矿项目矿床规模大、矿石品位高、资源前景好，是目前世界上已探明但尚未开发的特大型铜矿床之一。该项目位于阿富汗卢格尔省，距首都喀布尔市东南约35公里。该矿床发现于上世纪七十年代，已探明铜矿石总储量7.05亿吨，铜金含量1100万吨，平均含铜1.56%。艾娜克铜矿年生产规模精炼铜22万吨。项目建设期5年，建设内容包括：一个露天矿、一个井下矿、一个选矿厂、一个冶炼厂、一个精炼厂。主要配套设施有：一个40万千瓦的火力发电厂及其输变电线路、一个水源地泵站和一个磷肥厂。服务于该项目和当地的公共设施主要有：学校、医院、清真寺、体育文化活动中心、职工住房、职业培训中心、化验试验中心等。项目预算总投资约42亿美元。项目建成后，每年总产值将达到12亿美元，约占阿富汗2006年GDP的47%。还可直接提供约1万个就业机会。在2008年，中资企业和阿富汗签署了一份30年的合同，由中国企业开发管理艾娜克铜矿。艾娜克铜矿是世界第二大铜矿床，目前已探明的铜矿石量高达7.05亿吨，平均含铜1.56%，能够提炼出至少1000万吨铜，相当于中国铜矿总储量30%。
该项目推进过程中，开采迟迟不能启动。企业要求就合同进行重新谈判，以及矿区发现的一处考古遗迹的发掘时间比预期要长。报告还指出缺少磷源以及对安全问题的担忧也是造成开采迟迟不能启动的原因。磷是铜矿深加工过程中所需的一种矿物，阿政府曾承诺会向中方提供磷源。2021年塔利班推翻现任政府以后，有武装分子从附近塔利班控制的奥帕隆村（Oparon）向矿区发射火箭，影响项目的进程。
随着塔利班重新掌控阿富汗，尽管此前塔利班二号人物巴拉达尔与中国外长王毅在天津进行会谈，阿富汗塔利班希望中方更多参与阿富汗的和平重建进程，阿富汗塔利班将为中国创造适宜的投资环境，由于政局的混乱，阿富汗境内还有更多其他部落武装和更为极端的对塔利班发动恐怖袭击的恐怖组织，且塔利班仍然是联合国确定的恐怖组织，中资企业在阿富汗的铜矿投资项目仍然面临很大的不确定性。
如果早期合同有模糊或对中方不利之处，投资人和承包商可在阿富汗倚重中国重建之际，重新启动谈判，签订补充协议以完善。另外，基于笔者对阿富汗历史的粗略研究，投资人和承包商应对艾娜克特铜矿所在部族势力和坎布尔的精英阶层的影响力同等重视，据阿富汗裔美国人塔米姆·安萨利著作《无规则的游戏—阿富汗屡被中断的历史》中所述，阿富汗人对中国人和中国政府在阿富汗的中立和务实的态度是很赞赏和认同的，不把中国视为中断阿富汗文明的外来强权，这是该项目继续推进的利好。另外，由于中国和阿富汗政府之间并未签署双边投资保护协定，政府可推动中-阿双边投资保护协定的谈判和签署，为中资企业在阿富汗投资建设创造更加有利的条件。
结语
由于政治风险的不可预测性大，可能导致项目暂停、合同终止、导致承包商巨大损失等严重后果，且在工程所在国或仲裁机构寻求救济难度很大、成本过高，在国际工程项目的全生命周期的各个阶段，做好政治风险的研判和应对，对承包商而言具有很强的现实意义。
事前、事中或事后的各类防控和救济，需要承包商在市场开发和风险防控两者间寻求艰难的平衡。具体而言，在合同缔约前做好项目的现场踏勘、法律环境调查，及时与大使馆和其他中资企业建立好沟通互助机制，其内容包含该国的政治稳定性、宗教民族冲突、法律政策环境，评估项目的整体的政治风险，将应对方案分解到投标报价、保险策划、合同起草和谈判、履约管理、争议解决等环节，从项目全生命周期的视角，建立并掌握政治风险应对的整体合同路径。
陈远飞顾问在南部非洲矿业项目处理暴乱和盗采现场留影
参考文献
[1]中国对外工程承包商会.中国对外承包工程发展报[R].（2017-2018）.
[2]曾还盛.政治风险对国际工程项目实施的影响 ——以埃塞俄比亚M供水开发项目为例.[J].2019. 科技经济导刊第8期 P46-47
作者简介
陈远飞
北京办公室 顾问
yfchen@anlilaw.com
具有工程、法律复合教育背景，研究生毕业于中国社会科学院研究生院民商法专业。专业领域为房地产与建设工程、矿产能源、国际工程、TMT。
曾在多家央企、上市公司分别担任工程师、法务总监、法务负责人，熟悉房建、公路、铁路等施工技术，精通建筑工程法律、FIDIC合同、国际工程领域不同法系下的工程合同。拥有丰富的境内外房地产、一带一路投资、基础设施建设与运营全产业链一线管理和法律实践经验，其中境外投资和国际工程建设法律服务涉足北美、中东欧、中东、非洲、东南亚等数十个国家和地区一线，多年常驻境外负责央企区域公司、超大型房建、高速公路EPC项目一线法律管理与服务、合约管理、投后管理。在电站能源、矿业投资与投后管理、房地产、基础设施投资、建设和运营、EPC项目全生命周期风险管理及量化、相关争议解决等领域有近十年的法律实践经验。
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