“大炮打麻雀式”治安执法：当心自由裁量权滥用 | 今日话题
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“雷洋案”引发诸多讨论。其中一条是关于治安执法的尺度问题。到底该不该对涉嫌一般违法行为，而不是犯罪的当事人采取一些强制措施？执法的尺度又在哪里？这一问题确实很有普遍意义。
警察自由裁量权过大是“矫枉过正”，会损害公民权
打击违法犯罪，保证公共安全，警察的角色无可替代。公民权要能真正得以享受和实现，就需要警察权的有效行使，如果警察不干活了，社会一定乱套了。但是，警察权不加限制的滥用，反过来会侵害公民权。
现实状况当然没这么极端，但是警民冲突还是时有发生。比如，治安执法中存在过度执法，损害当事人权益。原本警察权有行政性和司法性之分，处理治安违法行为属于行政执法，处理犯罪行为则属于刑事执法，两种违法行为轻重差别大，警察执法手段也该分出轻重不同。倘若现实中，一些警察在治安执法行动中对待违法当事人，像对待一个穷凶极恶的犯罪分子，极易引发严重的冲突。虽然，多个法律法规对警察权的行使加以规范，但往往是一些宏观性规定，警察在实际执法过程中拥有一定的自由裁量权，自己有做什么不做什么的选择余地。
以“雷洋案”为例，警方在第一份通报中提到：“民警在将涉嫌嫖娼的男子雷某带回审查时，该人抗拒执法并企图逃跑，警方依法对该人采取了强制约束措施”，第二份通报中则称“为防止其逃脱，民警依法给其戴上手铐”。所谓的“强制约束措施”，受到了很多质疑，虽然法律确实规定了在某些情况下警察可以采取强制措施，但是具体如何强制，强制到何种程度，则没有详细的说明，这意味着一切由警察自行来判定。在缺少有效证据的情况下，警察有没有过度执法，是否把治安案件当事人和刑事案件嫌疑人等同对待，这一切都值得追问。
给警察权设限，“比例原则”被广泛采纳
对于警察自由裁量权的限制，国外早已有应对方式。比如，《警察权的配置原则及其控制》一文中介绍了日本学者田口守一的观点：
公共性原则要求警察权行使必须出于公共利益，责任原则要求警察只对违法者行使警察权，而“比例原则”要求警察权行使不可“大炮打麻雀”。
实际上，“比例原则”最早起源于德国，目前已经成为德国、荷兰、日本等多个国家和地区在规定警察自由裁定权时，必须遵守的“帝王条款”，也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等等。举个例子解释，比如，卖淫、裸舞等，属于“无受害人犯罪”，警方在处理这类案件时，如果对公民的身体造成了伤害，就属于“用大炮打麻雀”，造成国家利益与公民利益失衡，破坏了“比例原则”，属于滥用警权。
宽泛的原则缺乏指导意义，警察在行使警权的过程中判断事件情形是否适用“比例原则”，又要靠三个方面的子原则。
第一，适当性原则。通俗地讲就是执法行为不能和执法目标“南辕北辙”，例如，不能表面上在执行治安法律，实际上是追求某种私利。这类“潜规则”不少见，比如某些公安部门在治安执法中利用警察权搞创收，规定罚款指标，导致民警为了完成指标而抓嫖抓赌，滥用自由裁量权。
第二，必要性原则。这要求警察行使警权时，手段和目的合乎比例，即“杀鸡焉用牛刀”，在处理小事情时，不需要花费到太大的力气。比如，对于某些群体事件，如果实施警告就可达到劝止目的，就不该使用武力强制驱散。
第三，均衡性原则。该原则要求警察行使警察权时，要权衡对公民个人权益的损害与保护的公共利益。比如“急救车”司机未携带证件驾驶被交警查获，车上载有重伤病人，交警应当放弃对司机的当场处罚，保证病人在最短时间内到医院接受抢救。
我国的相关立法中，应该明晰“比例原则”，做好对公权的约束
立法者并非没有意识到“比例原则”的重要性，在个别立法中有体现“比例原则”，如下图所示：
但是由于该原则没有明确作为立法原则，在警察行政执法中并没有得到很好的落实。法律研究者黄子临在论文《论比例原则对警察行政权的监督与控制》中指出，“应当在恰当的时候通过修改《人民警察法》，加入比例原则的具体要求, 直接将其明确为警察法上的基本原则。”
实际上，“比例原则”也是对执法人员的保护，对他们来说是好事。“比例原则”给了警察明确的判断标准，相比于过去自由裁量导致的不确定后果，警察最终可能“自食其果”，“比例原则”则在一定程度上保护了警察免于不必要的纠纷。
不止是强制措施，行政执法中警方的任何行为都该考虑“比例原则”
以嫖娼为例，“被抓嫖后通知家属”被诟病已久。《治安管理处罚法》规定，公安机关传唤违反治安管理行为人，或者决定予以行政拘留的，应当及时通知家属。从立法本意来看，及时通知家属保证了当事人的权益和家属的知情权。但是实际中，这一规定却导致了警察权的滥用，媒体人苏少鑫指出，“公安机关把‘通知家属’当作了预防卖淫嫖娼、加强打击卖淫嫖娼的手段，而尽管治安管理处罚法规定只有拘留才可以‘通知其家人’，实际上更糟糕的情况出现了，公安机关在实践中更倾向于将卖淫嫖娼者拘留，他们不断扩大适用拘留的范围；另一方面，‘通知家属’也成为个别警察收取‘封口费’的权柄。”
更有甚者会通知当事人的工作单位。而家属、工作单位双通知，对一些当事人来说，意味着巨大的羞辱，违法者付出的实际成本远大于违法成本，损害法律正义。山东政法学院法学副教授李克杰指出，“‘嫖娼被抓通知家属’不违反法律原则规定的前提下，应该选择对当事人利益损害最小的通知方式和通知对象。”同样，警方行政执法中的其他行为也都该考虑到“比例原则”，不该滥用警察权，损害当事人利益。
结语
采纳“比例原则”对警察权加以限制，是维持警察权和公民权的平衡，让警察权真正成为公民权利的有力保障，同时警察执法行为本身也能得到保护。
第3528期 本期责编 李敏
出品 腾讯评论
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