法律实务 | 不能把“索债型非法拘禁”定为“黑社会”

湖南某市，犯罪嫌疑人姜某发放高利贷，在催收债权的过程中，其弟弟和连襟把债务人叫到宾馆，限期还债。这是民间借贷案件中常见的“索债型非法拘禁”。不同的是，当时正逢八月中秋，讨债人就要求债务人给点过节费，债务人就给了两万元过节费，后被其计入已换债款中。事发后，讨债人系数被以非法拘禁罪刑拘，最后以组织领导黑社会罪、非法拘禁罪和敲诈勒索罪三罪数罪并罚判刑，没收姜某全部对外债权，以及个人和其家庭财产。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的民间借贷就是高利贷。不受法律保护不等于违法，高出四倍的利息虽不受保护，但也只表明诉讼中不会被法院支持，但债务人自愿给付的也认可，最新的司法解释已经支持36%的利息。刑法上没有关于高利贷的犯罪，只有非法吸收公众存款罪，而姜某出借的资金全部是自有资金。高利贷超过法律规定部分只是没有法律保障而已，不代表就是非法所得。因此放贷行为本身是合法的，本金是合法的，利息是合法的，年息36%以内的收入也是合法的，不应作为非法所得，不应当不分青红皂白地全部罚没。

任何事物存在便有其一定合理性，从高利贷的市场可以反映出民间金融机制的需求。因此，政府应当鼓励和扶持资金互助组织，支持合理的民间融资行为，并逐步培育起较为健全的民间金融机构，同时出台相应的法律规范。相信如果规范的、合理的、有效的民间融资机制出现后，那些有需求的群体可以通过合法的途径来得到满足，高利贷之类的非正式的金融渠道便会自然地销声匿迹。

本案的起因，是借款人到期不偿还本金，是债务人的民事违约引发的讨债行为。所有借款行为都是在借款人资金短缺、企业经营困难，主动联系姜某甚至多次请求的情形下，姜某才将自有资金出借的，借款的利息和期限也是双方自愿协商的结果。那么债务人违约就存在过错性。债权人和债务人之间既然有合法的借款合同存在，这种讨债就有正当性。当然，在讨债的过程中，也发生了一些过激的行为，但这种行为的目的是为了追索自己的合法债权，与一般的寻衅滋事还是有区别的。最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”即非法拘禁罪。

我个人认为，本案属于刑法中典型的索债型非法拘禁案件。成立索债型非法拘禁罪，应满足如下条件：一是存在正常合法债务；二是扣押、拘禁的对象限于债务人本人；三是向债务人本人索要债务数额范围内的财物。目前司法实践中的非法拘禁类案件，80-90%属于索债型非法拘禁，根据研究，该类案件的特点是：1、涉案被告人数多，基本上是共同犯罪，主犯、从犯的地位、作用明显，分工相对明确，有纠集者、指挥者、帮忙者。2、目的明确，作案手段单一。犯罪的主谋往往是债权人，大部分因债务产生，动机较为单纯，一般就是为索取债务。债务既有常规债务，也有高利贷债务。作案手段通常是纠集部分闲散人员找到债务人，要债务人偿还债务，债务人无法履行的，将债务人强行带至宾馆、出租屋看管，逼迫其偿还债务。拘禁的时间短则几小时，长则多天。3、在涉及索债型非法拘禁的被告人中，多数人曾参与殴打、侮辱被害人，直接危害被害人的身体健康。索债型非法拘禁可能会派生出很多其他违法行为。本案符合上述特点。

造成此类犯罪的原因有三：1、社会诚信度降低，赖债者颇多。近年，市场竞争日益激烈，在经济活动中“雷区”密布，市场呈现信用缺乏的现象，一部分债务人受经济利益的驱使，会产生“只想借不想还”的想法，拖债、赖债的现象层出不穷。这类案件受害人都有一定的过错。2、公权救济不力，债权人利益难以保障。在讨债过程中，债权人常常处于劣势。有时通过诉讼途径解决，往往效果不理想，有的即使胜诉，很难执行到位。一些人就会想到借用私力救济，在手段上，或纠集社会人员给对方造成心理压力，或将债务人或其他相关人员强行扣押，胁迫其偿还债务。3、法制宣传不广泛，涉案人员法制观念淡薄，一部分债权人抱着欠债还钱、天经地义的心理，认为对方欠债无理，在不依靠法律或诉诸法律难以解决的情况下，为了自己利益而采取非法强行扣押人质的手段，大多数人并没有意识到自己的行为已触犯刑律。

        索债型的非法拘禁不能认定为敲诈勒索。主要理由是：1、索要的财物是自己的合法债权；2、财物的数额没有超过债权的数额，而且只占债权数额的极小一部分。在司法实践中，如果是要求被害人交付远超过债务数额的财物，而且这种要求没有事实与法律依据时，才能认定敲诈勒索；3、属于索债型的非法拘禁，不能一个行为衍生出两个罪名。在本案中，债权人让债务人承担追索债务过程中支出的费用和成本，这也是民间借贷的惯例。而且这两万多元钱，已经被债务人计入已还债款里，说明这是履行债务的一部分，根本不属于敲诈勒索。

    索债型非法拘禁和敲诈勒索罪存在以下区别：首先，犯罪的主观方面不同。主观上都是故意，但犯罪目的却不相同。敲诈勒索罪是以非法占有他人财物为目的，“索债型”非法拘禁罪是以追索债务（包括合法债务，也包括赌债等法律不予保护的债务），索要自己的财物，实现自己的债权为目的，不具有非法占有他人财物的目的。如果行为人在明知被害人不再欠钱的情况下，以索要债务为借口，实质以非法占有他人财物为目的，采用威胁或者要挟的方法，强索数额较大的他人财物，其行为才构成敲诈勒索罪。其次，犯罪的起因不同。敲诈勒索罪的行为人为实现将他人财物占为已有的目的，往往选择不特定的犯罪对象，被害人无任何过错，“索债型”非法拘禁罪的行为人与被害人之间存在特定的债权债务关系，属于“事出有因”，而被害人大多有一定的过错，即欠债不还或有客观存在的债务纠纷。债权债务关系的存在与否是区分“索债型”非法拘禁罪与敲诈勒索罪的关键特征。再次，客观表现不同。敲诈勒索罪是以胁迫方法为必备条件，“索债型”非法拘禁罪在客观上不要求采用暴力、胁迫等方法，虽然在实施非法拘禁过程中，也可能会有捆绑、殴打等行为，但对他人的健康损害一般比敲诈勒索罪小得多。其殴打暴力手段是非法拘禁罪的从重处罚情节。如果暴力索债的数额很小，非法拘禁的时间很短，无轻微伤以上伤害，且为合法债务，不宜按犯罪处罚。最后，社会危害不同。敲诈勒索罪与“索债型”非法拘禁罪给被害人和社会造成的心理影响、不安全感和危害有很大不同，前者不利影响和社会危害性比后者更为严重。从本案来看，姜某等人主观上是为了追索自己的债权，而不是为了非法占有他人的财物，选择的对象是债务人，是事出有因，存在债务人欠钱不还的前提条件，客观上对他人的健康损坏比敲诈勒索罪小得多，对被害人和社会造成的危害性远远小于敲诈勒索。

我们认为，本案在刑法上属于想象竞合，即想象数罪。想象数罪只是形式上构成数个罪名，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。一审判决认为被告人的行为已分别构成非法拘禁罪和敲诈勒索罪的观点，是将一个持续的非法拘禁行为人为地分成二段，分别作为非法拘禁罪和敲诈勒索罪的构成要件，违背了定罪的基本原理，同时也违反了刑法上的罪数理论，缺乏科学依据。实践中，处理这类索债型非法拘禁案件可以发现，被告人的行为有可能触犯非法拘禁、敲诈勒索和绑架罪三个罪名，具体要看犯罪情节：如果行为人索要的数额稍稍高出债务的数额，可以认定其非法占有他人财物的目的不明显，仍可定非法拘禁罪。当行为人在追索债务的过程中，索取的财物数额大于实际存在的债务时，对行为性质的认定要看超过数额的大小。如果数额太大，则表明此时行为人的主观意图、行为动机已发生了根本性地转化，从最初的、纯粹的追索债务变成了既要追债又想勒索为他人所有的财物，主观恶性变得更为恶劣，已同时触犯了索债型绑架罪，吸收了非法拘禁的行为，根据吸收犯中重罪吸收轻罪的原理，只能以绑架罪一罪定罪处罚。反之，如果数额相差不大，说明行为人也许只是对债务范围、数目的理解、认定上存在误解、异议，其主观恶性并无实质性地改变，仍应认定为索债型非法拘禁罪，这也符合罪刑相应原则。而在本案中，索取的财物数额远远小于债权数额，最多构成索债型非法拘禁罪。有几次讨债被认定“非法拘禁”，并不符合事实，因为都有律师在场，也没有限制债务人的人身自由，手机通讯自由，只是跟着他，不能算作非法拘禁。否则律师就成共犯了。

索债型的非法拘禁，不宜认定为组织领导黑社会性质组织犯罪。我们知道，黑社会为外来语，英语UNDERWORLDSOCIETY，可以直译为地下社会。这里的地下社会，是指对社会的非法控制。因此，黑社会组织是对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织，只是这种对社会上非法控制的组织的初级形态。正是在对社会非法控制这一点上，黑社会性质组织区别于一般犯罪组织。一般犯罪组织，诸如各种犯罪集团，其组织性是犯罪集团成员之间的较为固定的联系，要说控制，也是犯罪集团的组织者，即首要分子对犯罪集团一般成员的控制。犯罪集团的存在是为了单纯地实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好地实施犯罪。因此，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性。可以说，非法控制社会是黑社会性质组织的最大特点。政府对社会控制是一种合法控制，这种非法控制对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会性质犯罪的反社会性与反政府性。

为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部的组织控制外，还具有如下特征：一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然为获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营为掩护的。一般地说，在原始积累阶段往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪手段非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。二是对政府的渗透。黑社会性质组织具有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透。通常采取的手段是贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。三是对社会的控制，主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性的市场、码头、车站等，容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。不能简单地认为黑社会性质组织一定是反秩序的，它仅仅反合法秩序。因此，在黑社会性质组织犯罪初始阶段，反秩序性表现得较为明显。当黑社会性质组织控制了某一势力范围以后，就会形成非法秩序。因此，在分析敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪是一般刑事犯罪还是黑社会性质犯罪时，要区分这种犯罪的目的是什么。如果目的是为了非法控制社会就有可能是黑社会性质犯罪。

在老赖遍地的时代，公力救济途径不畅，把讨债的都打成黑社会，符合法律的公义吗？