为何状告国家画院国画院副院长？

（题图照片：昔日合作伙伴今日反目成仇。立者画商吴立平，坐者画家范扬。）

尊敬的法官、人民陪审员：

今天在这里审理的是一起著名画家和画商之间的民事纠纷。

庭审中法官问，画作为何以“平尺”计算？两位陪审员问，为何画商可以“画家虐我千百遍，我待画家如初恋”？我想我们作为外行人士，或许很难理解这个圈子里的合作模式。在发表正式代理意见之前，我想简单解释一下，以便对本案所发生事实的理解。

一、对原被告合作模式的简单说明

画家本是一个自由职业，但长期以来，书画圈的很多画家就与画商结下了战略联盟。画家需要画商的资金投入和资本运作，而画商也希望画家的成功给自己带来丰厚回报，两者是互相依存的关系。例如，巴黎的画商博拉尔以独具慧眼识画家于潦倒之时而闻名于世。在毕加索、布拉克和夏加尔等尚是无名小卒的时候，博拉尔对他们都多方眷顾，慨然买下他们的画，使他们得以维持生活，从而走向成功。已故法国宗教画家鲁奥在1917年至1927年间，得到过博拉尔的帮助。当时鲁奥还是个无名的画家，刚刚结婚不久，连着生了三个孩子，生活很贫困。就在他求告无门之际，博拉尔主动接近他，给他提供画室，并给他找到画插图的工作，使他生活上有了保障。

同样，中国的画家也有背后的资本运作。比如扬州八怪，他们作品不符合主流，却能拥有这么大的影响和名气，最关键的就是资本运作的结果。除了画家本身的实力，资本也可以让画家成大名，拥有广泛的社会声誉。明代画家仇英的《子虚上林图》，就是一位名叫周六观的画商花了一笔大笔银子让给仇英用六年时间专心完成的，现在这幅画价值上千万。二十世纪八十年代初的荣宝斋与范曾之间也是这样一种关系。当时荣宝斋预感到中国艺术市场即将红火，就在全国各地收画，他们选择了范曾，将范曾早期的作品包下来。后来，荣宝斋每年搞一个范曾作品年度展。2009年的范曾画展，开幕的当天，参展作品就全部卖光，卖了4800万。

上述事实只是想说明，画商和画家之间的合作，是互相依存的，而且是长期的投入与回报的关系。画商花巨资投入，是看重画家未来的发展潜力，作品的升值空间，赚的是预期的收益。本案的原告吴立平，是南京一位普普通通的画商，被告范扬当时是南京师范大学美术学院院长，现在是中国国家画院国画院副院长。原被告双方合作时，范扬国画的市场价是六千一平尺，现在已经是十五万一平尺。这八年，被告取得的是功成名就，原告则是倾家荡产、负债累累。为何会出现这样的结局？下面我先就事实层面展开说明。

二、原被告合作期间的基本事实

2007年12月31日，原告吴立平与被告范扬签订了一份合作协议，即庭审中原告出示的证据一，被告虽然未到场，但被告的代理律师也完全予以认可。在这份协议中，双方约定甲方范扬委托乙方处理艺术品推广及协助日常工作，包括负责范扬的出行、上下班接送、票务、商务洽谈、资料汇编、文章及交流、简单劳务，参与专业推广、独立画展、联合画展权威大展、艺术博览会、专题拍卖会，协助媒体宣传，包括报刊、影视、电台、出版、记者见面会，管理专业网站，负责作品交接，而且约定每年底作品累计不低于500平尺。协议的第五条还约定了委托人支付受托人处理委托事务所付费用的标准是每平尺一万元。也就是说，在合作期间，画商吴立平为画家范扬所提供的所有服务以及开支，折合成人民币，由被告以画作每平尺一万元折抵。原告提供的服务是一千万元，被告就以1000平尺的画作折抵。最初约定的两年合作期，被告要每年提交不低于500平尺的画作，也是原告根据服务可能产生的费用估算的。对这一点，双方都是同意并且也是明确的。2014年10月11日9点13分，吴立平在回复范扬的短信时，明确提到“双方合作至今八年……按你约我服务费一万元一平尺给付画，也不存在再给稿费之说”。范扬对此没有反驳，只说可以坐下来谈。如果范扬不赞成吴立平说的合作八年、一万元一平尺给付画、不存在再给稿费之说，是肯定会立即马上反驳的。从两人对话的短信来看，范扬对此完全不持异议。

那么，在合作的过程中，原告吴立平付出了什么呢？我们在提交给法庭的费用计算表中，详细列举了这些年原告为被告提供的服务以及支出，每一项都有凭据，这次开庭我们又补充了当时为范扬租赁房屋以及做宣传广告的合同，证明1356万元付出是原告吴立平在切实履行合同。北京澄怀馆的豪柏公寓是原告为被告租赁的，六年的费用近400万，北京的四合院花了400多万费用，南京澄怀美术馆花了500多万，这些都是范扬在用，都有细目的。2008年9月28日，原告给被告购置帝豪花园B5栋别墅，先是转账360万，后来又垫资600万，也都有据可查。2008年10月6日，原被告签订协议，范扬以作品作为还款，作品总量600平尺冲抵600万，在20个月内付清。

可是，被告履行其给画的义务了吗？今天被告的代理律师口口声声说，范扬给了吴立平很多画，依据呢？一个依据也拿不出来。因为真相是，这么多年，范扬根本没有履行自己的义务，没有按照合同约定给过吴立平一尺画！吴立平手上的范扬画都是从哪里来的呢？他自己从拍卖会上买来的，而且是范扬叫他去托底，用吴立平自己的钱真金白银买回来的！什么叫托底？就是画家为了自抬身价，让画商去当“托儿”。我们提供了好几份证据，包括范扬和吴立平之间的短信，包括吴立平的买画发票，证明这些画都是吴立平自己花钱从其他渠道买的，而不是范扬依据合同的约定给吴立平冲抵服务费的。例如，2012年吴立平通过荣宝斋买画的发票，200万，有短信佐证，这就是给范扬托底的。2012年9月，拍卖清单和短信，证明原告为被告托底买其作品192万元，2012年10月12日和2013年1月22日的短信，证明原告支付给被告妻子潘金玲的购画款190万。潘金玲替范扬收了这笔钱，我们也有打款记录。

被告在庭审中声称自己还了帝豪别墅的垫付款，完全是移花接木。2009年12月22日，被告通过其妻潘金玲向原告转账150万元，是购画款，与房子完全无关。2010年3月1日被告转账400万到原告账户，是暂存在原告处支付其他款项的，被告当时说明是为了避税。2011年12月25日被告发短信通知原告2012年1月1日到荣宝斋为其个人展销会托底，原告按被告要求将暂存的400万元中的200万支付给了荣宝斋，所购画作由他本人签收，另190万元由原告转入被告妻子账户，剩余的10万元冲抵了帝豪花园预付款60万元中的10万元（50万元已归还）。按照约定，原告为被告的帝豪花园垫资600万元应当由被告给付600平尺的画冲抵，也就是说2008年10月8日签订的协议书依然是有效的。

整个过程里，都是原告在付出，被告从不履行自己的义务。刚才陪审员就问我，说既然原告付出那么多，被告一直不履行，怎么可以持续八年，早就可以终止合同起诉了啊。诸位，这其实也是我最初接这个案件时的疑惑。后来我理解了。原告这八年来只签约了这一个画家，他把自己所有的投资都寄希望于被告的仁慈，可以投桃报李，他对范扬是充满崇敬的，这从双方的短信措辞就可以看出来，他不敢得罪范扬，所以总是恳求范扬能良心发现，给他一些画，否则他这么多年的投入可能前功尽弃。前面说了，原告和被告签约的2007年，范扬作品的市场价还是六千元一平尺，因为原告的市场运作，后来涨到了十五万，按照约定的合同价翻了二十倍。如果被告真的履行合同，给付原告一千多平尺的画，那么市场价就值一个多亿。大家也知道过去的十几年艺术品市场的行情，所以越到后来，原告的期待收益就越高，被告越不可能给他画，这就是本案纠纷的由来。

2014年起，双方在多次协商无果后，就进行实质性的摊牌和谈判。从原告提交的证据看，2014年10月11日，被告在笔记本上亲笔写了一份一揽子结清的计划，承诺支付服务费。2014年11月4日和5日，被告在短信上也是认可上述费用的。2014年11月7日，双方签署了一份《友好协商备忘录（2014.11.7）》，在备忘录里，被告也是明确认可欠原告900万现金和200平尺的画，并且写明帝豪的别墅款另算。2014年11月8日，被告还是认可欠服务费以及回报画的数量，这有被告的手稿以及当天谈话的录音为证。可是，就在11月8日由被告亲自重新誊写的协议里，悄悄抹去了巨额的服务费，因为被告口头说这只是一个小结，服务费另算。该协议中的第六条，被告单方面写下本协议之前的所有协议作废！

2015年1月20日，因为2014年11月8日的协议无法履行，被告只支付了部分回购画款就毫无理由地拒绝支付剩余画款，双方再起纠纷。在原告给付了被告几乎所有从拍卖会上买回的画作后，被告在履行自己的新画作时，由于未约定画作质量，被告故意用非常低劣的敷衍之作给原告，原告拒绝接受。原告报警后，2015年1月21日，双方在调解员的调解结下签订了一份由被告起草的协议（调解时被告拿出的是其事先打印好的“补充协议”），调解过程中只字未提服务费，被告继续在协议中以隐藏性条款（八项条款中有四项条款采取避而不说的方式），单方面约定之前的所有协议无效，原告依然未能发现其中的陷阱，为了急于拿到部分欠款而匆忙签字。

在该协议中，被告要求回购5件作品，原告实际给了7件（另赠加2件写生作品）其中工笔唐诗，拍卖会成交价为60万，浅降麻纸大山水12平尺价格144万，白描写生稿作价50万，皖南写生稿两件100万，合计414万。约定600万回购5件，原告实给付了7件，扣除50万（邮稿），只拿到手550万。此外，原告还归还了《太湖》画稿30件及石雕十多件，也就是说，被告只付了300万将价值约1120万的画及古玩拿走了。这对原告是明显不公平的。这样一个关于回购画的小结性协议，被告是无权写下之前所有协议无效的条款的，原告也是不可能平白无故地放弃巨额服务费，而被告就利用自己誊写协议的便利条件，在其中埋下了对原告极其不利的条款！这个隐藏性的条款，实际上使被告之前承诺给付原告的一千多万服务费突然化为乌有！

原告在庭审中提出了十五项证据，完全证实了这是一起因被告拒绝履行协议，又在协商过程中利用自己起草协议的优势，以文字游戏的方式单方面抹去一千多万巨额服务费，迫使原告产生重大误解而签字的行为。现有证据证明，被告不止一次承认服务费，但在协商过程中，有意改变原告的诉求，回避义务和债务，最后达到赖账的目的。被告支付的几笔款项，都是跟回购画有关，只有一笔伍拾万元的是与帝豪的别墅有关（收条中有明确说明），但被告却把这些款项说成是归还600万帝豪垫资款项，是没有任何根据的。2015年1月21日的调解，针对的也是被告欠180万画款，也与前面承诺的服务费无关，根本不存在原告放弃巨额服务费的理由。被告欠原告1300多平尺的画依然没有结清。

原告在向被告单独提出要求给付服务费时遭拒，才明白2014年11月8日和2015年1月21日的协议中，被告都偷偷写了一条关于之前所有协议作废的条款，致使原告在不知情的情况下被剥夺了一千多万的服务费的请求权。

三、重大误解的协议或条款应当撤销

重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。本案中原告吴立平的行为构成了重大误解。首先，合同是由被告起草的，2014年11月8日的协议是被告范扬誊写的，2015年1月21日的协议则是在调解之前被告事先打印好的，原告错误地相信了被告会依据之前协商时双方取得共识的《备忘录》，而不可能单方面抹去一千多万的服务费，所以没有从合同条款的细节上与被告进行逐条协商，从而导致原告没能察觉被告起草的合同中某些条款与当事人自己的真实意思相违背。其次，被告在合同中采取了一些文字游戏，对剥夺原告权利的实质性条款用非常含糊的“双方之前的所有口头协议、书面协议至今日全部作废解除”、“原协议书中第六项内容不变”等措辞，致使原告在语义理解上产生错误性认识，作出错误的意思表示。再次，原告的误解是要对合同的主要内容构成重大误解，在没有任何理由的情况下被动性地放弃了一千三百多万的权利，而这些权利正是原告多年来的投资付出，也是一直在谈判过程中孜孜以求的。任何正常理性的人都不可能放弃如此重大的利益。最后，这个重大的误解直接影响到了原告应承担的权利和被告应承担的义务，2014年11月8日《协议书》的第六条和2015年1月21日《补充协议》的第六条一旦履行，将会使误解方原告的利益受到巨大损害。

本案的关键点在于，原告请求撤销的协议，在签订前发生了什么，为什么会构成重大误解。在协议签订前，针对原告草拟的“备忘录”，被告基本上已同意并确认，双方对金额及画的数量进一步确认。双方还进一步希望能提出一揽子的方案把之前的争议费用解决清楚。也就是说，在2014年11月8日之前，被告对给付服务费并没有实质上的异议，不是有没有服务费给付的问题，而是具体多少钱的问题，是1356万，还是被告自己说的900万加200平尺的画，这是可以继续协商的。但是2014年11月8日由被告起草的协议书和2015年1月21日的补充协议与之前双方的谈判内容有重大的出入：第一、被告仅仅写到以600万作为回购；第二、被告以人民币结算帝豪购房款来否定双方在2008年10月6日签订的以被告个人画作充抵购房款的协议；第三、被告以第六条协议否定双方之前所有的口头和书面协议。而在签订协议之前的《备忘录》中，双方明确约定，服务费另行计算，此后的《协议》只是双方合作的一个“小结”。而且被告也承诺，“小结”并不包括双方权利义务的一次性终结。但从结果来看，被告起草的协议书中存重大误解误判条款，与之前谈判中承诺并确认的事实完全相悖，很巧妙地隐藏了备忘录中确定的费用结清后才把之前签订的协议作废的前提条件。前几次都在谈的服务费，到了最终协议中却没有了。这样一来，当事人的利益严重失衡，被告使自己利益最大化。合作合同中当事人均享有权利和义务应该是对等的，经济利益应该大致均衡，但是原告的8年服务费、帝豪600平尺的画作和托底买画的钱在这两份协议中并没与体现出来，这样就会使原告享受很少的权利而过多承担义务，经济利益上蒙受了巨大的损失。

2015年1月21日签订的协议，是被告利用原告急于从自己手中拿到130万用于还债，迫使原告无奈签订协议。原告在与被告协商过程中，一直认为双方是在《备忘录》的共识上签订协议的，但被告起草的合同实质上已经改变了双方之前达成的一致意见，单方面地改变了合同的主要条款，而又没有向原告进行解释，致使原告作出了与自己的真实意思相违背的决定，并造成较大损失的，属于重大误解。而且被告利用自己起草合同并誊写的优势，利用原告的经验劣势，巧妙地逃避了自己本该承担的责任，使协议内容中涉及双方的权利与义务部分明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。虽然两份协议中有原告的签名但是从合同的前后内容和原被告之前的谈判结合来看，两份协议利益失衡达到了显著的程度，属于重大误解和显失公平。《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”《中华人民共和国合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。请求撤销因重大误解订立的合同，适用除斥期间1年。原告在2015年1月22日发现此重大误解，2015年5月起诉，故法院可以依法撤销上述两份协议。

尊敬的审判长，人民陪审员，庭审至此，本案的基本事实已经非常清楚，原告实际上是整个事件的受害人，他损失的除了这八年的时间，一千多万的投资，还有对人性的美好期待。关于原被告之间的恩恩怨怨，道德评判留给世人，但法律应当维护诚实守信地履行合同义务的原告，维护他所珍视的公平和公正，为建立有序的书画市场和艺术品交易秩序立下标杆。

此致

海淀区人民法院

北京昊庭律师事务所 律师 （签字）

2015年8月25日

（此代理词为8月25日在北京海淀区人民法院复兴法庭为吴立平诉范扬合同撤销之诉的代理意见的文字版整理，有改动。只限于中国政法大学疑难证据问题研究中心学生学习和讨论之用。）