商标法30︱针对商标驳回复审案件中引证商标权利人注销情况下是否依然构成诉争商标获准注册的障碍之探讨
对于在驳回复审案件中，引证商标的权利人注销的情况下，是否认定引证商标依然构成诉争商标获准注册的障碍的问题，国家知识产权局商标评审委员会（下称“商评委”）与北京知识产权法院及北京市高级人民法院（下称“北京高院”）采取了不同的观点。笔者基于对相关案例的研究，并结合商标近似认定相关法律规定及商标制度设立目的等角度，对此问题提出自己的观点，与大家共同探讨。
在引证商标权利人已注销的相关案件中，商评委仍倾向于认为，该引证商标为有效商标，因此，其仍从第三十条及第三十一条的角度，也就是驳回复审案件中诉争商标是否与引证商标是否近似的角度出发，来判断是否驳回诉争商标的申请注册。
事实上，从商评委的思路理解，其认为虽然引证标的权利主体被注销，但不排除存在其权利主体已许可第三人使用引证商标等可能。因此，从保护第三人的利益，以及稳定社会经济秩序等角度考虑，不倾向于直接因为权利人注销而不授予商标权。同时，商评委也考虑，如果该引证商标确实未予以使用，可通过“三年不使用撤销”的方式予以撤销，若引证商标成功被撤三，驳回复审案件中诉争商标申请人的商标权利最终可以获得保护。
如：第23913926号商标驳回复审行政纠纷案
在该案件中，商评委认为，在提起驳回复审时，引证商标仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。引证商标的所有人虽然已于2017年3月31日核准注销，但引证商标的商标权利仍然存在，故引证商标仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，商评委以两商标近似的理由驳回了该诉争商标的申请注册。
2019年4月24日，北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》，其中第15.7项规定：“商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。”
指南中的该项规定，实际上突破了在先申请以及近似判断的一般规则，在无证据证明存在权利义务承受主体的情况下，直接判定引证商标不再构成诉争商标获准注册的障碍。
北京知识产权法院及北京高院在最近的审判实践中，也基本遵循了此观点。以下，笔者结合所检索到的案例，就该观点具体情况进行介绍：
1.【(2019)京行终2920号判决】：虽然诉争商标与引证商标标志构成近似，诉争商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用服务构成类似服务，但在案证据能够证明引证商标权利人福宁健康公司已于2017年3月31日被核准注销，且无证据证明引证商标已由其他权利人继受并进入市场流通领域使用在其核定使用的安全保卫咨询等服务上，故相关公众不易将诉争商标与引证商标相混淆。原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定错误。
2.（2019）京73行初7379号北京知识产权法院判决书：
本案中,引证商标一虽然仍为在先有效的申请商标,但是因其权利人已被核准注销（2018年注销）,且无证据显示引证商标一已由其他权利人继受,对于无权利人使用的引证商标一而言,其将不会在市场上流通使用,不会与本案的诉争商标造成混淆误认, 故引证商标一已不再成为诉争商标获准注册的障碍。
3.（2018）京行终713号北京市高级人民法院行政判决书：
商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，应是为了实现商标识别性功能的使用。只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则不会对相关公众造成该商标与其他商标的混淆误认。本案中，虽然引证商标一、二目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已经被注销（2014年2月25日被注销），且无证据显示引证商标一、二已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标而言，其将不会在市场上流通使用，不会与本案的诉争商标造成混淆误认。
4. （2017）京73行初5798号北京知识产权法院行政判决书：
针对北京泰开尔营养科技发展有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会的行政诉讼一案，北京知识产权法院下发了（2017）京73行初5798号行政判决书。该判决书中指出，商标法的目的是保护消费者、生产者、经营者的利益。相关公众通过商标区分商品来源，商标、商品与商品的生产者、经营者具有对应关系。如果商标注册人已不存在，则该商标区分商品来源的功能亦随之丧失。对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其已不能作为在先商标阻碍申请商标的注册。因引证商标一的权利人已于2013年8月27日被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，且其未对商标权利进行处理，现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标一已无权利主体。在此种情况下，引证商标一已丧失区分商品来源的功能，相关公众不会将诉争商标与引证商标一混淆误认，引证商标一不应再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
5. （2017）京73行初2792号北京知识产权法院行政判决书：
针对上海苏星科技发展有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会的行政诉讼一案，北京知识产权法院下发了（2017）京73行初2792号行政判决书。该判决书中指出，本案中，原告向本院递交的工商登记信息材料可以证明，引证商标的权利人上海名伶商贸有限公司已于2014年12月1日经工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标已无权利主体。在此种情况下，引证商标已丧失区分商品来源的功能，其不应再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
6. （2017）京73行初4353号北京知识产权法院行政判决书：
针对杭州嘉楠耘智信息科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会的行政诉讼一案，北京知识产权法院下发了（2017）京73行初4353号行政判决书。该判决书指出，因引证商标的权利人已于2007年8月16日被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，且其未对商标权利进行处理，现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标已无权利主体。……在此种情况下，引证商标不应再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
7.（2017）京73行初6087号北京知识产权法院行政判决书：
针对新纪元帽业有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会的行政诉讼一案，北京知识产权法院下发了（2017）京73行初6087号行政判决书。该判决书指出，本案中，因引证商标二的权利人已于2011年12月16日被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失，且其未对商标权利进行处理，现无证据表明该权利已由他人继受，故引证商标二已无权利主体。此外，商标局已决定撤销引证商标二在全部商品上的注册，虽然该决定尚未生效，也可以进一步证明引证商标二并未投入使用，相关公众不会将诉争商标与引证商标二混淆误认。在此种情况下，引证商标二不应再构成诉争商标获得注册的权利障碍。
如前所述，目前对于驳回复审案件中引证商标权利人注销后，是否仍会对诉争商标造成权利障碍存在争议，北京知识产权法院也是在近年审理中观点有所转变，从认为存在权利障碍转向不存在权利障碍。尤其是2019年4月24日，北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》，其中15.7【引证商标权利人被注销】规定出台后，法院裁判观点正趋于统一。
笔者认为，两审法院目前对此问题的观点，是存在其理论基础及实践意义的。
1、商标近似以混淆作为判断标准。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14、16条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9、10条，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条对此予以明确规定，同时学界对此认识也基本一致。因此，在引证商标权利人被注销的情况下，该引证商标没有在市场流通，不能区分商品来源，那么相关公众也不会就争议商标与引证商标造成混淆，也就不会构成商标近似。
2、商标本身也作为一种公共资源，对于权利人已注销的商标，实质上相当于“僵尸商标”，其不能行使商标标注商品来源的职能，因此其禁止作用即应当受到限制，不能因其权利主体不存在，而阻挡其他权利人行使权利。我国商标申请数量庞大，庞大注册商标量背后，因商标权利人注销或吊销的而导致的“无主商标”数量也在不断增长。目前我国商标法并没有明确规定如何“处置”如此数量庞大的无主商标，突破“无主商标”的在先权利障碍，具有现实性意义。
3、对于此类商标，也不宜使用“撤三”制度作为解决机制。一方面，某些权利主体可能在取得商标权利后三年之内即被注销，而诉争商标权利人需要等到三年期满后，方可提起撤三申请，并经过漫长的行政程序才能撤销掉引证标。对于诉争商标申请人，此将大大延长其获得权利所需要的时间，并增加其经济成本，造成司法资源的浪费，此不利于社会经济的发展。也与提高商标注册申请审查效率相违背。
4、当然，适用15.7【引证商标权利人被注销】也是需要满足一定条件的。虽然《审理指南》对引证商标权利人注销时间未予以明确规定，但是为了维护市场经济秩序和保护消费者的利益，防止不必要的误会和损失，有必要对引证商标权利人注销的时间做出一定的限制。《商标法》第五十条的规定，“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”依据《商标法》第五十条的立法精神，笔者认为15.7【引证商标权利人被注销】的适用条件为引证商标权利人注销期满一年以上。
5、在驳回复审案件中解决此争议也不会损害可能存在的引证商标被许可人的权益。首先，该《审理指南》中明确规定了，“无证据证明存在权利义务承受主体的”情况下，可以认定“引证商标与诉争商标不构成近似商标。”因此在审理此类案件时，法院同时要求诉争商标申请人要提供相关证据，包括引证商标权利人注销时间、相关网络检索、是否存在转让、质押或者许可合同备案等，在初步确认符合“无证据证明存在权利义务承受主体”情况下，作出“不构成诉争商标获准注册的障碍”的认定。其次，若确实存在权利义务主体而未予以检索出的情况下，原权利人或者权利义务承受主体（下称“案外权利人”）还可以通过异议、无效等程序对自身予以救济。
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