一场因加班费引发的劳动争议......

加班对于上班族来说已经是一个再平常不过的话题了。但是，经常有劳动者担心加了班，加班工资真的能拿到吗？万一老板不支付或不按法律规定足额支付加班工作，该怎么办呢？因为加班工资和老板起冲突，起诉的话又应由谁来承担举证责任呢？

下面由律师为大家分享一则加班费引发的劳动争议案例：

案例：

2013年9月，小红应聘进入某食品公司任门市销售员，每月工资2000元。工作期间，由于门市销售的特殊性，小红经常加班。2015年，受外部市场激烈竞争以及内部决策失误的影响，食品公司运营举步维艰。公司为减少开支陆续裁撤门店和店内工作人员。2015年9月，小红接到公司与其解除劳动关系的通知。由于未能就加班工资问题与食品公司达成一致，小红向当地劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求食品公司支付加班工资。案件经劳动仲裁后又诉至人民法院。

评析：

本案主要争议焦点在于：劳动关系存续期间，劳动者是否存在加班？加班工资如何计算？劳动者和用人单位各自的举证责任如何分配?

一、加班工资的计算

《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

依据劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过八小时，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时。

假设上述案例中小红平均每天工作时间9小时，因门店经营需要，休息日、法定节假日也需正常上班，但单位事后会为其安排补休。那么，小红的加班工资应如何计算呢？

律师分析：根据2008年劳社部3号文件规定：日工资=月工资收入÷月计薪天数；小时工资=月工资收入÷(月计薪天数×8小时)；月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。

（1）工作日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×150%。案例中小红每月工资为2000元，则其日工资为：2000÷21.75=91.95元。因此，延长工作时间的加班工资按照91.95×150%=138元/天计算。

（2）小红在周六周天休息日正常上班，但事后单位为其安排了补休，此部分不能主张双倍工资报酬。根据法律规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，才支付不低于工资的百分之二百的加班工资，案例中食品公司事后为小红安排了补休，因此不能主张休息日工作的双倍工资。

（3）小红在法定节假日也正常上班，事后单位也安排了补休，能否主张三倍工资的加班报酬呢？

2008年1月1日起施行的《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号) 的规定，全体公民的节日假期为11天，即新年(元旦)1天，春节3天，清明节1天，劳动节1天，端午节1天，中秋节1天，国庆节3天。

对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，不论用人单位事后是否为劳动者安排补休，都应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当按休息日加班的标准给予双倍支付工资，即：5月2、3日加班，单位首先应安排补休，否则须支付两倍的日工资基数。因此，小红在法定节假日正常上班，虽然事后单位安排了补休，小红仍能主张三倍工资的加班报酬。

二、加班事实的举证责任

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) 》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则法院酌情予以调整。

律师分析：尽管最高院的司法解释规定，加班事实应由劳动者提供证据证明，但在劳动者提供了一定证据初步证实加班事实以后，举证义务就转移到用人单位一方，用人单位应提供证据，证明劳动者不存在加班的事实，否则将承担不利的后果。

《劳动争议调解仲裁法》也规定了有条件的举证责任倒置：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时，《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”故根据该条规定，用人单位应当对劳动者加班的证据及加班工资的支付凭证，保留两年备查。在两年期限内，用人单位具有法定的保留义务。因此，对两年内的加班工资发生争议的，因用人单位掌握着劳动者加班与否的证据及考勤记录，应由用人单位提供证据，否则，用人单位应承担举证不能的法律后果。

在劳动关系中，劳动者处于弱势地位。在日常的人事管理中，考勤记录、加班审批表等，一般都由用人单位掌握。因此，由用人单位承担一定期限内的举证责任，较为合理。但若全部要求用人单位提供工资支付凭证、加班证据的话，无疑会加重用人单位的管理经营成本，不利于企业发展，也有失公允。因此，超过两年的加班工资举证责任，应根据“谁主张、谁举证”的原则，仍由劳动者承担。案例中小红在食品公司的工作时间只有两年，对于加班工资的主张，在小红提供初步证据证明存在加班事实的情况下，应由食品公司进一步举证是否已支付小红加班工资。庭审中因食品公司无法举证证明已支付小红的加班工资，最后，法院判决支持了小红的诉讼请求，由食品公司向小红支付加班工资2万余元。

新源律师事务所 王婷律师

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