【法学】於兴中：法治是否能作为一个有效的分析概念

“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？

作者简介：於兴中，康奈尔大学法学院王氏中国法讲席教授，杭州师范大学特聘教授，哈佛大学法学博士(SJD)

来源：《人大法律评论》2014年第2014第2辑，第3-16页；本文来自人大复印报刊资料网

责编：若言

法治的观念最初产生时不过是一种理想，即用预先制定好的法律规则指导并约束人的社会行为以避免人的任意性。因为法律对每个人都一视同仁，每个人也就有义务服从法律。对统治者是如此，对一般人也是如此；任何人都不可以逾越法律而自行其道。从这种理想出发，产生了法治的若干原则。诸如法律至上原则，法律面前人人平等原则以及稍后一点的无罪推定原则和罪罚相适应原则等。法治的理想和原则给法治的实现提供了可能性，但有了理想和原则还不等于实现了法治。如果没有体现法治理想和法治原则的法律和制度，很难想象这种理想和原则能够流传下来。于是便有了宪政主义，专门的立法机构、司法机构以及专门培养法律人才的学校。因此，理解法治应该从理想到原则、从立法到司法、从制度到意识各个方面入手，得到一幅完整的图景。

然而，人们往往都会从自己的立场出发，给法治披上一层神秘的面纱。有关法治及其相关问题的研究文献真可以称得上浩如烟海，学者们提出的看法和观点也足以使人眼花缭乱。有所谓自然法学派的法治观，实证主义的法治观，自由主义的法治观，社会法学派的法治观，现代主义的法治观，后现代主义的法治观等，不一而足，使人无所适从。从任何一种观点出发都可以说出一番自圆其说的道理来。但是，众多的说法并不能帮助人们洞悉法治的真谛，说法越多，法治的概念反而越难理解。

其结果是，“法治”这个概念到20世纪末21世纪初的时候已经成为一个内涵外延都非常混乱的名词。法治似乎已经很难成为一个有效的分析工具。之所以如此，有着十分错综复杂的原因。但有几点主要原因比较明确，兹略作陈述。

第一个主要原因是，联合国和世界银行等重要国际组织出于了解并促进不发达国家发展的需要将法治予以量化而使其成为发展经济的工具。^①这种把法治商业化的做法在世界正义工程(the World Justice Project)的“法治指数”(the Rule of LawIndex)里得到了充分的反映。^②该工程在2006年启动，从2010年开始到2014年先后发布了四次所谓“法治指数”。该指数用很细致的社会、政治、法律和经济指标，衡量全世界范围内一百多个国家的法治状况——与其说是法治状况不如说是社会状况。^③

世界正义工程对法治的定义反映了形式主义和规则中心主义的基本立场。它把法治这一非常复杂的社会现象或者文明秩序简化为四条模糊的原则，并认为这四条原则是普遍适用的。第一，政府及其官员和代理人向法律负责。第二，法律须清楚、公开、稳定、公平，保护包括个人安全和财产安全在内的基本权利。第三，立法、司法和执法的程序方便、公平且有效。第四，获得正义的途径由胜任、独立并且有道德的审判者、律师或其代表以及司法人员提供。这些人员应该有充分的数量、足够的资源，并能满足他们所服务的社区的需要。^④

基于这一定义，世界正义工程提出了一套在不断调整的“法治指数”，并把它作为一件重要事情来做。从世界正义工程2011年的报告可以看出，该指数体系共分为4组9个主题52个指数。第一组指数强调了法治的宪法化和制度化，以此来保证执政权力受到约束；第二组指数侧重于法治是以公正、公开和稳定的立法体系为依托；第三组指数重点是法治在不偏不倚的司法过程中的公开、公平与高效性；第四组指数则突出了法治需以独立自主、德才兼备的法律人群体为保障。在2014年的报告中是4组8个主题47个指数。

“法治指数”主要利用两大数据来源对法治状况进行分析评估。首先采用“普通人口抽查”(GPP)方式，由资深的专业公司对每个国家中3个城市的1000名受访者进行抽样调查，每3年进行一次；其次采用“专家型受访者问卷”(QRQ)方式，每年进行一次，受访者包括民商法、刑事司法、劳工法和公共健康等各领域的专家学者。

这种做法的积极效果并不明显。因为该指数提供的结果既不具有理论重要性，也不具有现实重要性，所以尽管有比尔·盖茨等名人代言，除了项目的设计者和执行者之外，似乎并没有得到任何国家和个人的重视。反倒是消极的一面更为引人注目。至少，把法治看作一种产品，使它从一种理想和精神的境界降到了技术和工具的层面。这种机械的简化主义态度显然无助于任何国家的法治建设。相反，它以伪科学的手段把法治变成一种工具，从而降低了法治的重要性。当然，在实证研究和量化研究日益风靡的背景下，“法治指数”有可能发生的影响却也不可低估。因此，对它予以评价并指出它的一些致命的缺点是很必要的。

第一，该工程的设计者们假定世界上所有的国家都已经走上了法治的道路，因此可以用统一的指标来衡量各地法治的发展状况。然而事实是，世界上实行法治的国家都集中在西欧、北欧、北美或者澳洲。亚洲、拉丁美洲、非洲、中东地区实行法治的国家并不多。因此这种假定一开始就不成立。如果把范围缩小到已经实行法治的国家，也许“法治指数”还能说明一些问题。但把它扩大到全世界的范围，那就是一场出力不讨好的努力。职是之故，这个工程一开始就站不住脚。

第二，该工程的设计依据的是过时的法治理论。这种过时的法治理论顽固地认为法治是在一个整体的层面上发生的，完全忽视了法治存在的时间性和地域性。关于正义、法治、民主等现代社会的主要支柱的最新理解是：无论是正义、法治、民主，还是人权，都发生在具体的情境之中；只有具体的法治、具体的正义、具体的民主，而不存在抽象的民主、正义和法治。

第三，从方法的角度看，这个工程也是不可行的。该工程首先在所调查的国家中随机抽取三个城市，并在所选城市中随机选择一千位受访者。这种随机抽样的方法在某一个城市或者某一个小国家也许可以采用，但在中国、印度和美国这样的大国很难收到预期的效果。更何况法治是一种动态的存在，是由各方面力量，包括法律规则、法官的智慧、法律制度的约束、时代背景的限制等因素之间的相互作用而产生出的一种理想状态。这种理想状态是很难用抽象的静态的抽样调查方式来反映的。

第四，更重要的是，法治本身是一种精神状态。一个地方制定了缜密的法律规则，建立了好的法律制度，或是严格执法并不能证明这个地方就实现了法治。因为归根结底，法治的实质或核心是一种精神现象。一个法官或是政府工作人员是否坚持了法治并不在于他严格地执行了法律规定，而在于他面对多种选择，在诸多权威性的因素中，权衡斟酌，依据理性和法律做出公正的判决或者决定，哪怕是做出不利于政府或者有权有势之人的决定。有时候，严格执法反倒会破坏法治。这种状况岂能用一些数据予以说明!

第五，与此相联系的是法治是一种平衡的艺术。在很大程度上，法治是建立在经验基础上的，只能体会而不能描述。这种艺术只有训练有素、经验丰富并且具有很强的道德责任感和法治意识的人才能掌握并运用。

鉴于以上原因，世界正义工程的“法治指数”成功的可能性并不是很大。它最终很可能会沦为一种政治化的排名游戏。如同形形色色的排名游戏一样，是当真不得的。

相比之下，联合国对法治的定义虽然没有新意，但也不仅仅着眼于形式和技术层面。“法治是指一个治理原则，在这个原则下所有个人、机构和单位，不论公有和私有，包括国家本身都对法律负责。该法律公开颁布、平等实施和独立裁决，符合国际人权规范和标准。而且它要求采取措施确保坚持这些原则：法律至上、法律面前人人平等、对法律负责、适用法律公平、权力分立、参与决策、法律的确定性、避免独断专行以及程序和司法透明等等。”^⑤这个定义基本上基于当下通行的自由主义法治观。只是联合国也太过于关注对法治的量化，反而欲速则不达。

以中国为例，我们知道1978年以来中国的法制建设已经取得了很大的成就。就立法而言，中国政府早就宣布基本上已经建成了社会主义的法律体系，而这个法律体系包括了很多法律部门：宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法等。就司法而言，中国现在大约有20多万名法官。他们工作在全国各级法院里，每天都在非常忙碌地工作着，而且每年全国法院判的案子达到几百万甚至上千万。就执法而言，检察院系统、公安系统以及相关部门的机构在不断健全，执法人员队伍也在不断壮大。如果我们用世界正义工程的“法治指数”衡量中国法律制定的状况，得分一定不低。

然而，人们看得越来越清楚的是，中国在制定了诸多法律之后，并没有很好地跟进这些法律的落实，法律在日常社会生活中并没有发挥应有的作用，结果是有法律几乎等于没法。中国官方一直提倡“有法可依、有法必依”。现在有法可依这方面可能取得了一些成就，但有法必依却似乎还没有起步。因此，没有充分理由说中国已经开始实行法治。世界正义工程2011年的报告把中国在基本权利保障方面的现状列为倒数第三名，2014年列为倒数第四名。基本权利的保障既然如此之差，中国就不可能是一个法治国家，把中国纳入世界正义工程“法治指数”考察的范围岂不是笑话!

第二个主要原因是对法治概念整体性的割裂。由于20世纪中期以后西方国家认定了法治是拯救世界的唯一正确的出路，因此不遗余力地向世界各地输出法治、推行法治。尽管西方政府和各种基金会花费了惊人的巨款，动用了人力、物力，竭力在全世界范围内推广法治，但结果并不是很乐观。尤其在中东和亚洲地区。主要由于接收国本土文化以及政治体制对法治的抵制，西方国家推行法治的努力似乎没有收到应有的效果，甚至可以说收效甚微。^⑥为了走出这种困境，有些人提出了一种割裂法治整体性的观点，即把法治分为“薄”(thin)的和“厚”(thick)的两种类型。^⑦薄的法治是指建立健全一个可以运作的法律制度和法律程序；而所谓厚的法治则既包括了薄的内容，也涵盖了被看作所谓实质性的法治内容(包括人权、民主、自由等)。国际律师协会理事会于2009年通过的一项决议肯定了法治的“厚”的定义：一个独立公正的司法机构；无罪推定；接受一个不被无故拖延的公正公开的审判的权利；用合理并且相称的方式来惩罚；一个强大而独立的法律界；严格保护律师与当事人间的保密沟通；法律面前人人平等。这些都是法治的根本原则。因此，任意逮捕、秘密审判、不经审判无限期拘留、残忍或有辱人格的待遇或处罚、依赖于恐吓或腐败的选举过程等都是不可以接受的。法治是文明社会的根基，它建立起一个对所有人都是透明公开并且可以接近的程序。国际律师协会呼吁所有国家尊重这些基本原则，它同时呼吁其成员国在各自的社区公开声援法治。

持有法治“薄”—“厚”二分法观点的人希望可以先建立起一种薄的法治，而后由薄的法治过渡到厚的法治，进而实现整体的法治。姑且不说“薄”—“厚”二分法没有超脱传统法治的广狭二义说，实际上这种把法治的整体性割裂的做法是非常天真的。法治是一种需要制度支撑才可以实现的理想，它更是一种现代文明的精神存在。法治本身有什么样的内容就会有什么样的形式与表达，形式与内容不可分割。更何况像薄厚、高低、大小这样的相对形容词具有很大的灵活性，不适于用来作为学术语言，或者负责任的政治语言。薄，到底有多薄；厚，到底有多厚。如何来判断在什么样的情况下达到了薄的水平，在什么样的情况下达到了厚的水平？在这里很难有客观或科学的标准。^⑧

传统上，对“法治”有广义和狭义上的理解。从广义上讲，法治思想可以追溯到古希腊和古罗马。亚里士多德在《政治学》中指出，对人类有效的现实政治，那些根据法律建立的统治是首选体制。西方的思想家自亚里士多德以来，包括格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠，都做出了种种贡献、促成了法治学说的发展和成熟。英国宪法学家A.V.戴雪则进一步明确指出法治要求法律以通俗的语言明确公布之，而法律的实施须在一般法院进行。他的法治思想被F.A.哈耶克所继承。哈耶克的法治思想可以视为一种狭义的法治观。他认为：抛开所有术语，法治就意味着政府的一切行动是由预先颁布的固定的规则所约束；规则使人们有可能以公平的确定性预见当局如何在特定情况下使用它的强制权力，并且基于这一认识来计划个人事务。20世纪下半叶对法治的解释见仁见智，有时甚至互相矛盾。一些人认为法治就意味着一个良好的法律秩序，而另一些则认为法治是人身权利的有效保护。^⑨法治甚至被浪漫地认为有可能解决国际争端。杰出理论家如罗尔斯、塞尔兹尼克、哈特、富勒、拉兹和德沃金都试图对法治作出一个解释或给出一个模式，但还没有一个模式成功地取代戴雪—哈耶克模式。

拉兹说，“法治就字面意思而言，是指法律的统治。广义上说，这意味着人们必须遵守法律，受法律所支配。然而，在政治和法律理论上，它已经形成一个狭义的理解，政府应受法律支配并遵守法律。在这个意义上法治的思想往往表达为这句惯用语，即政府由法律支配而不是由人支配。”^⑩根据这种观点，法治的精神就在于制约政府和保护人民。从法治的基本精神可以推断出诸如法律至上，权力制衡，法律面前人人平等和法律的正当程序等法治原则。这些原则在西方自由民主思想发展的过程中起过重要作用，并逐渐成为现代民主制度的理论基础。《英国大宪章》和美国宪法只是少数能够较好体现这些原则的例子。在一些国家，这些原则已成为政治和社会生活的一部分，人们是如此熟悉它们，以致几乎不需要质疑其合理性；他们也不觉得有必要回顾这些原则如何成为制度以及寻找还有什么更好的表达方式。

然而，问题在于法治从理念到制度、从理论到实践，本身是一个不可分割的完整概念。从分析的角度，人们可以讨论它的组成部分，以求更好地把握；但把它分割为所谓“薄”、“厚”的类型，实在是不可取的做法。其结果必然导致概念上的混乱。

第三个主要原因是对于“法治”这一概念(concept)的不同理解(conceptions)。法治是英国的一种文化现象，也是一种语言现象。它首先是一个概念，既然是一种概念，就会有不同的理解和解释。不同文化背景的人会对法治做不同的解释。因此，法治从英国走向世界，在不同的文化中就有了不同的含义和解释。最明显的例子是中国政府和学界对于法治的独特提法，即所谓“社会主义法治”、“法治国家”等。⁽¹¹⁾再比如把法治用在不同的领域里面，比如说商业法治、经济法治、国际法治等。对于法治的这些带有工具色彩的解读无疑是有一定意义的，但都有意无意地割裂了法治的整体性。然而问题在于，法治不像电冰箱、汽车或自行车那样容易被人操纵。因此，当人们提出上述种种类型的法治时，要么他们所强调的只是如何更有效地使用法律，要么他们根本就不知道自己在说什么，仅仅是使用了一个名词而已。

事实上，法治在英国是一个非常清楚的概念，就是所谓“王在法下”。但是因为语言翻译、法律移植的发展轨迹及本土文化的影响等，使得这个概念在其他语言中的含义混乱不堪。法治(Rule of Law)一词是英国的专利。它是英国文化的一个重要组成部分，就像筷子是中国文化的组成部分一样。法治不是任何国家都有的概念，它是英国的概念。它经历了从13世纪的大宪章以来若干世纪的发展过程，核心是“王在法下”。这里有两个词需要说说：一个叫Lex，是法律的意思；另一词是Rex，即王的意思。Lex和Rex最初排的次序是Rex在先，Lex在后，就是“王在法前”，国王不受法律的规制。经过英国大宪章的制定者以及后来库克(Edward Coke)的设计、改革、推广之后变成了Lex在先，Rex在后，即把这两个词的顺序给颠倒一下，法在前，王在后，这就是法治(Rule of Law)的原意。⁽¹²⁾

中国传统上有个说法，“王子犯法与庶民同罪”。这个说法与“王在法下”有无相似之处？这个问题指出了一个非常重要的现象，也就是比较研究中存在的一个重大遗憾。貌似相同的概念或说法在不同的文化背景中的含义和重要性其实大异其趣。比如说儒家的学说里的一些见解，诸如“仁”“义”“关系”和天主教里面的“仁爱”“义务”“关系”虽然表面上似乎有相同之处，但实际上却是大相径庭的。

这里面涉及一个基本概念、派生概念、主要概念和次要概念之间的关系问题，其类似于身躯和四肢、头脑与头发、胳膊与手指的关系问题。例如，在中国的传统里是有过“王子犯法与庶民同罪”的说法。但这个说法在中国可能是中国政治传统上的一根头发。而“王在法下”，或法治，在英国却是它的政治制度的躯干。所以做比较时，如果把一个人的身躯和另一人的头发比，容易产生错觉，比较将难以进行，或者得不出有益的结论。再如“权利”的概念，《荀子》《后汉书》里都有涉及权利的章句，但权利理论始终在中国典籍中没有一席之地。因此，把西方的权利概念和中国古代偶尔被提及的“权利”一词进行比较是没有任何意义的。“王在法下”和“王子犯法与庶民同罪”亦如是。

从限制王权这个基本点出发，英国的法治经过了几个世纪的演变，最终形成了一个具有非常明显特点的传统。这个传统包括以限制政府权力、保障人民权利为核心内容的现代宪政主义、契约自由的精神、权力分立与制衡的制度、公平公开的法律程序、专业的法律服务以及独具特色的司法传统。

英国法治的发展是各方面势力妥协的结果。英国的历代国王对罗马教皇总是抱着一种若即若离的态度。久而久之，形成了教权和皇权间的对抗。另外，由于实行了封建制，各地的贵族日益壮大，形成了对皇权的一种牵制能力。这样，就有三方面的势力处在一种争斗妥协的状态之中。英国议会的兴起，《英国大宪章》的诞生，《人身保护令》《权利请愿书》等制度的兴起都是这种妥协的产品。⁽¹³⁾

在某种意义上来说，法治在英国的发展轨迹有其独特之处，别的国家其实很难模仿。所以悲观地说，法治在别的国家生根发芽，并像在英国一样正常地运作，实际上是很困难的。这里面最重要的是，法治归根结底是一种平衡，一种对法律高度推崇的平衡。它是建立在经验的基础之上，而经验是难以复制的。在经验主义的指导下，英国的法治从日耳曼习惯法的传统中产生了萌芽，经过了大宪章等一系列教权、皇权和贵族势力之间达成的妥协，加之独特的司法系统和对人民权利的高度敏感，终于形成了它自己的传统。

美国继承了英国的法治观念。不过，不是“王在法下”，而是政府在法治之下。正如潘恩所言，“一如在专制国家国王就是法律，在自由国家法律就是国王。”⁽¹⁴⁾法治的概念在其他国家也有大致相同的说法。法国用来概括法治的是“法治国”(Etat de Droit)，译自德语的“Rechtsstaat”。它表示一个国家依法行政、依法办事，强调的是形式、程序等；而“王在法下”的原意就很淡薄了。⁽¹⁵⁾

尽管法治和法治国在很大程度上意义非常相近，但两者仍然存在重大区别。法治注重的是实体的正义和实体的法治，而法治国则更注重由国家来制定法律，并由法律来约束国家和政府的行政行为。当然，如果要细分，英国的法治和美国的法治也有所不同。英国的法治强调的是普遍地适用于司法系统的普通法上的规则体系和判例，而美国的法治实际上强调的是依宪法而治。因为美国有成文宪法，所以一切都以这部宪法为依归：无论普通法规则还是制定法规则都不允许同宪法相抵触，而在法律制定中最高的权威是宪法。这一点与英国的情形大不相同。因为在英国的法律系统中，没有一部成文宪法作为最终的权威文件。无论在戴雪还是哈耶克的法治模式中，法治中的法指的都是一般的法律规则，而不是一种特殊的具有最高权威的宪法文件。

法治的概念到了中国。发生了很大的变化。很多人把古代中国法家的学说拿来附会现代意义上的法治观念，这就使法治的概念更加含混。我们曾经有过关于“人(德)治”与“法治”的大讨论。然而事实上，没有一个国家不依赖于法律或者只实行法治而不实行人治。美国可以说是一个法治的典范国家，但是法治的最终决定权还在那九个大法官手里，最高法院说了算。法治也好、人治也好，总是有一个相同的东西，那就是“人”是离不开的。每一个人都必须遵守法律，而法治的实现最终还是要由人来决定的。提倡法治意在强调法律在政治制度中的最终权威地位。

由于受到各种各样的限制，法治话语在中国蜕变为一种既不同于英美的法治话语亦不同于德法的法治话语的言说形态。在中国的语境下，法治被命名为“具有中国特色的”法治或“社会主义法治”，以国家为其主要提倡者和推动者。这种话语可以用国家法制主义来形容。国家法制主义既不同于传统的人治社会，也有别于现代法治社会；既具有人治的特点，也兼有法治的内容。在这种状态下，法律被用作国家建设和社会控制的工具，但并不具有独立至上的地位；而国家则被看作法律的唯一正当渊源，法的制定者、解释者和执行者。

在国家法制主义的社会中，法律制度的各个部门之间的区别并不明显。法院一如其他任何一个官僚机构，并不具有十分特别的地方，只是它所处理的事务多与纠纷有关罢了。法官也只是一个普通的文职人员，与一个行政干部差不多。人们往往还会分不清法官和警察到底有何不同，谁更重要。无论立法人员、行政人员，还是司法人员，都是国家机关中的一个工作人员。至少在理论上他们之间不会有多大区别，自然也不会有实质性的冲突。

就法律而言，在国家法制主义的框架下，法律不具有稳定性和可预见性，政策先于甚至有时代替法律。由于法律是由国家从上而下地强加给国内人民的法律制度而非自然生成的，因此在法律的执行上面便必然会遇到各种各样的阻力：文化上的、思想意识上的等等。在立法、司法和执法等方面，由于国家法制主义以立法为出发点，使得司法制度和法律的执行制度从属于立法制度。又由于国家法制主义把司法机关看作是国家机器的一个组成部分，从而以行政机构的方式来对待司法机关，使得司法机关行政化：法官不是被看作独立的中立的裁判人，而是被看作国家机器中不可缺少的一环，肩负着和行政人员、立法人员一样的使命。

综上所述，对法治概念的不同理解也是造成其含义不清的原因之一。而这又是不可避免的。一个概念产生之后，便有了自己的生命。该概念的创造者是无法预料并控制它的发展的。一个概念历史越长，它的含义就越不清楚。这似乎是无法否认的规律。

第四个主要原因是没有区分作为政治概念的法治和作为法律概念的法治。我们需要区分这两个不同层面的法治之间的差异。很多时候，人们觉得困惑不是因为正在谈论的内容艰涩难懂，而是因为并不清楚自己是否真的了解它。就法治的概念而言，人们很可能在不同的层面上讨论问题。

“法治”这个词已被用作一种政治工具，因而成为一个政治概念。在这个意义上，法治是没有党派、地域、政体及文化的区别的，它只是被看作是可欲的、不可反对的、谁都可以信手拈来的、善的标签。当法治被作为一个政治概念使用时，它常常指的是法律及法律制度在政治制度中的地位，并强调法律在政治和社会制度的排序上至高无上。法治国家和宪政国家强调的首要价值就是法律至上。从政治角度来看，法治意味着限制政府的权力，视法律为最高最终权威，任何政党或社会团体都不能把自己置于法律之上。

但同时，法治又是一个法律概念。当法治作为一个法律概念时，它意味着政府应在法律框架内运作，而每个人都在法律约束之下。如前所述，法治最初源于希腊哲学，后经过传播被欧洲大陆和盎格鲁—撒克逊哲学体系所承继和吸纳；在西方思想史上，包括伊曼努尔·康德、霍布斯、洛克等人，都为法治理论做出了贡献。

然而饶有兴味的是，关于法治作为法律概念的精彩解释并非出自法治的支持者自由主义者们，而是由法治的批判者美国哈佛大学法学院罗伯特·昂格尔教授在他的《现代社会的法律》⁽¹⁶⁾一书中对自由主义的法律理论与实践进行批评时提出的。昂格尔把法治看作是法律的自主。它包括四个方面：实质性的、制度性的、职业性的、方法性的。实质性的自主是指法律在制定时不应该反映任何政治意识形态或宗教教义，意味着法律的实质应是中立的。举例来说，如果某个特定国家的法规反映了该国的政治意识形态或宗教教义，那么该国的法律就不具备实质性的自主，法律自主的第二个方面是制度的自主。意指法律是由受过专门训练的专业人士以普通民众可理解的方式予以执行。这是指有一个法律制度体系，像被赋予权力执行法律的法院或检察院，功能是自主独立的，且不受任何政党或行政机构干扰。第三个方面是职业的自主，这意味着应该有一群受过法律专门训练的人，专门从事法律工作、提供法律服务、履行法定职责。在任何法治的运作中必须有一批独立的法律专业人员，这些人就是律师。第四个方面是方法的自主，意即在进行有关法律思考和作出司法决定时，律师和法官有自己的方法和推理的过程。他们以特别的方式和特殊的方法，裁决案件和从事法律活动。

法治既是一个法律概念，也是一个政治概念。当谈论法治时，许多学者似乎在谈论整个社会结构和整个社会安排，并未做这种区分。毫无疑问，这也是造成法治概念含混不清的一个主要原因。

由于上述种种原因，法治概念的含义变得混乱不堪。这种局面事实上也是一把“双刃剑”。它一方面使法治的概念混乱不堪，但另一方面也为不同的法治概念的发展提供了可能性。因此，“具有中国特色的法治”这样的提法并不是完全不可取的。

有鉴于此，重要的已经不是什么是法治，也不是法治原本是怎么样的、薄的还是厚的，重要的是在法治这个大的保护伞之下律动着的各种具体的制度、程序、原则和方法以及它们在具体场景下的运用。与其讨论法治，不如讨论程序正义、无罪假(推)定、司法职业化、律师的权利等。法治这个词由具有确定的含义逐渐演变为日益模糊的解释性概念。作为一个解释性的概念，法治很可能已经是恐龙的代名词了。当人们津津乐道法治时，别人很难判断所指为何物。它也有可能已经成为所谓的“空壳”、一具器皿，任你盛载自己所需要的内容。如此说来。法治就很难成为一个有用的分析工具了。

注释：

①SeeStephenson,Matthew,Rule of Law as a Goal of Development Policy,in World BankResearch(2008).

②世界正义项目(the WorldJustice Project)(WJP)，声称旨在世界范围内推进法治建设的独立的非营利组织。该组织成立于2006年，通过其开展的研究与学术和法治指数项目，寻求提高公众对法治的根本性意义的关注、促进政府的改革以及在社区层面开展具体项目。

③WJPRule of Law Index 2014,at http://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index(lastvisited Jul.21,2014).关于中国法治指数的评论，参见蒋立山：《中国法治指数设计的理论问题》，载《法学家》2014年第1期；钱弘道、戈含锋、王朝霞、刘大伟：《法治评估及其中国应用》，载《中国社会科学》2012年第4期。

④What is theRule of Law?,at http://www.worldjusticeproject.org/what-rule-law(last visitedAug.1,2014).

⑤What is therule of law?,at http://www.unrol.org/article.aspx? article_id=3(last visitedJul.30,2014).

⑥按照政治理论学家JudithShklar的观点，由于意识形态的滥用和一般性的过度使用，“法治”一词已经变得没有意义。但是不管怎样，这个概念在过去还是有着特定的、重要的含义。SeeJudith Shklar,Hoffman,Stanley,Political Thought and PoliticalThinkers,University of Chicago Press,1998,p.21.

⑦SeeSkaaning,Svend-Erik and ,Systematizing Thin and Thick Conceptions of the Ruleof Law(2010).APSA 2010 Annual Meeting Paper.Available atSSRN:http://ssrn.com/abstract=1643367(last visited Aug.5,2014); Craig,PaulP.,Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law:An AnalyticalFramework,Public Law,1997,p.467.

⑧“薄”和“厚”的法治概念，类似于“形式”法治和“实质”法治。后一种提法似乎比“薄”“厚”说更能令人接受。形式法治不对法律本身的正义与否进行判断，而是对法律体系必须具有的特定程序进行界定，以使其符合法治的要求。实质法治超越了形式法治，包含了确定的以法治为基础或来源于法治的实质性权利。SeeJeremy Waldron,The Concept and the Rule of Law,in Georgia Law Review,2008.

⑨尽管被政治家、法官及学者广泛运用，事实上法治已经被描述为“一个备受争议的概念”。SeeBrian Z.Tamanaha,On the Rule of Law,Cambridge University Press,2004,p.5.

⑩See JosephRaz,The Rule of Law and its Virtue,in Raz,The Authority of Law,ClarendonPress,Oxford,1979,p.212.

(11)关于中国特色社会主义法治的见解，参见张文显：《论中国特色社会主义法治道路》，载《中国法学》2009年第6期；周叶中、祝捷：《论中国特色社会主义法治文化》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期；李龙：《中国特色社会主义法治理论体系纲要》，载《法学杂志》2010年第1期。

(12)See Samuel Rutherford,Lex,Rex or theLaw and Prince,at http://www.portagepub.com/dl/caa/sr-lexrex17.pdf?(lastvisited Aug.3,2014).

(13)参见程汉大：《政治与法律的良性互动——英国法治道路成功的根本原因》，载《史学月刊》2008年第12期。

(14)See Paine,Political andMiscellaneous Works of Thomas Paine,1st ed.,1819,p.32.

(15)See Michel Rosenfeld,The Rule of Lawand the Legitimacy of Constitutional Democracy,at http://www-bcf.usc.edu/～usclrev/pdf/074503.pdf(lastvisited Aug.1,2014).

(16)参见[美]昂格尔：《现代社会的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版。