【智识】张千帆：如何设计司法——法官、律师与案件数量比较研究

如何设计司法？

法官、律师与案件数量比较研究

 

作    者：张千帆，生物物理博士，政府学博士，北京大学宪法与行政法研究中心研究员，中国宪法学研究会副会长

来    源：《比较法研究》2016年第1期（限于篇幅，本文的注释已删除，如需，请阅读原刊）

感谢张千帆教授慷慨授权【法学学术前沿】推送！

责   编：艺想家

赐稿邮箱：[e-mail]

摘  要：本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本、印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点——诉讼少，律师少，法官人均案件少，法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。

一、引言

何兵教授发表的“司法制度：美国不是好榜样”一文激起千层浪， 引发了不少网络评论和争议。 我大概也是属于何文中说的“热心于介绍美国最高法院判决”的“归国学者”，尽管我未必主张中国照搬美国司法制度，例如我曾在不止一个场合说过，何教授一直主张的“司法民主化”——也就是引入西方陪审团制度——实际上要求十分复杂的制度设计和技术操作，因而未必适合中国，至少不能满怀热情地盲目引进。有些外国制度也许本身不错，但是实施成本高，中国用不起或学不像，很容易“画虎不成反类犬”。因此，司法制度很复杂，学什么、不学什么不能一概而论。事实上，美国批评自己司法制度的论著汗牛充栋，其中不乏像何教授预言的美国司法行将崩溃之类的惊人之语，但每当我读到这些慷慨激昂的批判，就有点“狼来了”的感觉。

虽然我不赞成何文中某些过于简单化的结论，本文并不是来“约架”的。事实上，我同意何文引用的两个关键数据——当代美国的近130万律师和每年提起数以亿计的诉讼，以及从中得出的主要结论，也就是这种诉讼疑似泛滥造成的律师制度未必适合中国效法。当然，中美司法制度处于两个极端。中国律师即便经过30年迅猛发展之后，也尚未能满足社会的法治需求，中国社会离“滥讼”境界仍相差甚远。但法官与律师制度的改革是当前司法改革的重要内容，其改革的方向不能不慎。在这个意义上，何兵教授的文章确有其正面意义，至少有助于反思美国司法制度中存在的问题，并促使人们深入思考中国法官与律师的员额制度设计。毕竟，对于司法制度的“软件”改革已经讨论了很长时间并基本达成共识，但是对于法治国家的司法应该具备什么样的“硬件”配置，特定诉讼条件需要多少法官、多少律师以及什么样的律师-法官比例，则尚未取得共识，有必要进一步探讨。

本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本、印度等主要国家的司法员额结构，探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律，并和中国司法结构进行比较，在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为，中国司法结构存在“三少一多”的特点——诉讼少、律师少、法官人均案件少、法官多。在员额制改革过程中，不宜实行全国“一刀切”，而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数，同时发展适当规模的律师队伍，让律师在法治进程中充分发挥积极作用。

二、美国联邦与各州司法员额结构

   （一）美国司法究竟有多特殊？

美国确实是世界上律师占人口比例最高的国家，这个特点甚至可被视为另一种“美国例外”。据全美律师协会(ABA)2014年度统计，美国现在拥有执业执照的律师高达128万。 对于这个3亿人口的国家来说，每万人拥有43名律师。

美国之所以有这么多律师，是和其每年的海量诉讼分不开的。美国有两套法院系统，联邦和各州，诉讼主要集中在州法院系统。根据美国司法部下的司法统计局(Bureau of Justice Statistics)的数据，各州2006年收到1亿件新发起的诉讼，其中54%属于交通案件。扣除这部分案件，每年大致也有5000万起新的诉讼。每位法官摊到的非交通案件各州不等，低的如马塞诸塞州有360起，高的如南卡罗兰纳州达4374起。 当然，绝大多数案件不会坚持到最后的司法判决。如果各州诉讼和联邦诉讼相仿，只有5%左右的案件进入判决阶段的话，那么州法院的工作负荷仍不至于太重。即便如此，南卡州的法院每一位法官仍然要判决200多起案件。

虽然美国诉讼量巨大，法官队伍却十分精简。据2012年统计，各州最高法院共有356名法官，上诉法院1013位法官，基层法院共有11860名一般管辖权法官和17905名有限管辖权法官（如治安法官）。 全部加起来，总共才31134名法官。国内学者一般把注意力放在美国联邦法院乃至唯一的联邦最高法院，实际上，各州法院才是美国司法的主体。这当然是毫不奇怪的，因为虽然联邦权力自建国两百多年来不断扩张，但是和人民关系最密切的民法、刑法等基本法律仍然是州法，因而绝大多数诉讼也发生在各州而非联邦层次。这可以算作是美国联邦主义在司法层面上的体现。

和各州法院的法官总数相比，联邦法官数量少得多。据2015年统计，目前只有874名联邦宪法第三条（司法权）规定的法官职数，其中包括9名最高法院大法官、179名上诉法院法官、9名国际贸易法院法官和677名地区法院法官。 在历史上，联邦法院法官总数增长缓慢，到1891年才首次超过100人，此后经过了两次快速增长。一次是1929年大萧条之后引发罗斯福新政，1930年首次超过200名法官。第二次是20世纪五六十年代的民权运动，到1954年达到了320名法官。近年来，联邦法官的实际总数稳定在860名。 当我看到维基百科上说，美国从建国到2012年5月这两百多年间，总共才有3294人被任命为联邦法官（其中112人为最高法院大法官），起初觉得不可置信，其实这只是显示了美国联邦司法是一个高度精英化的职业群体而已。

和各州法院系统相比，联邦法院处理的诉讼只是“冰山一角”。据统计，2014年至2015年6月30日之间，联邦地区法院总共收到37.5万起诉讼，平均摊到每一位法官头上是554起新的诉讼，但是在此期间有546起诉讼因为调解、诉辫交易等原因而终结，真正走完初审并作出判决的平均每位法官只有17起。 2010年以来，美国联邦法院每年接收大约40万起诉讼，平均每位法官完成初审并作出判决的有20起左右，不到诉讼总量的4%。

和处理一审案件的地区法院相比，联邦上诉法院接收的上诉或原审案件就更少了。2013财政年度，上诉法院仅收到1259起案件， 每一位上诉法官才被摊到7个案件。难怪波斯纳法官(J. Posner)一边做着第九巡回区的法官，一边还能一本接一本地出专著。当然，上诉采用三人或五人组成的合议庭，法官参与审理的案件每年有好几十件，不仅要主写某些判决，而且有时还需要写反对意见或赞同意见。但不论如何，这些数字表明联邦上诉法院和地区法院一样，工作量不至于过重。

总的来说，美国法官队伍是十分精炼的。面对128万律师和每年上亿起诉讼，美国联邦和各州法官加起来总共才3.2万人，法官与律师数量之比只有1:40。根据美国人口统计局的数据，2014年美国人口为3.2亿， 平均每万人刚好1名法官。

   （二）“美国例外”是问题吗？

哈佛大学的拉姆塞尔与拉斯姆森的工作论文“诉讼率比较研究”曾对美国、英国、法国、加拿大、澳大利亚、日本等国的法官、律师和案件数量进行了较为系统的比较研究。 结果表明，至少在发达国家中，美国并非特别的“例外”。虽然某些个案很夸张，譬如被麦当劳外卖热咖啡烫伤就可以获得陪审团判罚的286万美元巨额赔偿， 但是这些个案并不代表美国司法的全貌。因此，哈佛大学作者的结论是美国司法在处理民法、刑法等基础法律(first-order law)争议是没有大问题的，问题出在集体诉讼等次级法律(second-order law)争议上，尤以股权集体诉讼为甚。要解决美国司法问题，焦点应集中在解决几类存在问题的具体诉讼机制上。

虽然这一论断是经过严密论证的，但它可能还是过于淡化了美国超大的诉讼量及其所折射的诉讼文化。一个原因或许是作者缺乏完整的各州案件统计，以至低估了每年的诉讼总量。根据不准确统计，他们估算2006年的各州诉讼总量只有1800万起，因而平均每万人只有581起诉讼（包括交通事故等简易案件）。 相比于英国（382）、法国（242）、日本（177）、澳大利亚（152）、加拿大（145）同期的数字，美国诉讼密度确实更高，但似乎只是量而非质的差别。然而，“诉讼率比较研究”很可能低估了美国的诉讼总量。根据司法统计局的系统调查，2006年各州记录的新案总量达到1亿件，平均每三个美国人就有一个案件。 这个数字是作者所认定的好几倍。如果它准确的话，不知作者是否会改变其结论。

事实上，我专门查阅了“诉讼率比较研究”的数据来源，也就是“各州法院全国中心”(National Center of State Courts)的网站。上面的数据不仅和司法统计局吻合，而且更新更全。该网站的图表清楚显示，各州一审诉讼总量从2004年开始就达到每年1亿件， 到2008-2009年达到顶峰（约1.05亿件），其后有所减少。2013年，各州诉讼总量比2004年减少6%，大约9400万件左右，其中54%是交通案件。每万人案件数从2004年的约3400件下降了13%，到2013年不到3000件。 从数据上看，“诉讼率比较研究”似乎只计入了一般管辖权法院接收的案件，但是多达2/3的诉讼是在有限管辖权法院提起的。2013年，这类案件多达6200万件，其中3900万件是交通案件。 2013年，各州上诉案件为26.2万件，比2004年下降了6%。

对于美国法院而言幸运的是，绝大多数诉讼都在审前得到解决，以至没有对法院构成不可承受之重。这些协调解决的案件往往有律师参与，是律师在帮助法官“分忧解难”。这也是为什么美国注册律师的数量高达128万之巨。即便这么大的体量，律师和每年案件数量之比仍然达到1:80，而这个比例和各法治国家相仿。当然，这么多律师和诉讼是否正常是另一个问题。虽然绝大多数案件只是在法院立个案、留个记录，并不实质性耗费法庭资源，但律师毕竟是一种中介性职业，而社会中介显然不是“免费午餐”。如果社会矛盾都必须在中介的帮助下才能解决，那么解决矛盾的成本必然不断增加，甚至有人会利用法律制造矛盾。这就是何兵教授所担心的问题，虽然可能有点夸大其词，但也非空穴来风。

三、德、澳等五国的司法员额结构

为了检验美国情况在法治国家究竟是否特殊，也为了更好地和中国进行对照比较，有必要考察其他有代表性的国家。为此，本文以下选择了德国、澳大利亚、日本、新加坡以及同为发展中国家的印度为研究对象。和中国相比，这些国家显示出一些共同特点，如诉讼量大、律师多、法官队伍精简等，可为中国司法改革提供启示。

   （一）澳大利亚

和美国一样，澳大利亚也有联邦和各州两套法院系统。根据联邦高等法院提供的数据，2013-2014年，联邦法院总共有147名法官，其中包括7名高等法院法官、47名联邦法院法官、62名联邦巡回法院法官、32名家庭法院法官。 在此期间，各级联邦法院总共接收了11.7万件起案件，分摊到每一位法官头上为每年800件。

和美国不同的是，澳大利亚各州法院没有统一的统计，因而必须进入各州的最高法院、地区法院和地方法院(magistrate courts)的年度报告分别查找。2013-2014年，各州最高法院共有178名法官，共接收了2.8万起案件。对于各州最高法院以下的法院，数据收集更为困难，有的州法院数据不全。这里采用的数据是总共8个州中的6个最大的州，分别为新南威尔士、维多利亚、昆士兰、西澳大利亚、南澳大利亚、塔斯马利亚，人口占了澳大利亚的97%以上。2013-2014年，该6州的地区法院共225名法官，接收约4.9万起案件。地方法院共480法官，接收案件约114万起。 假定法官人数、案件数和人口大致成比例，那么整个澳大利亚地区和地方法院应大致有727名法官，共接收123万起诉讼。加上最高法院，澳大利亚各州法院应大致有900名法官，每年125万个案件，平均每一位法官摊到约1380个案件。

联邦与各州法院加起来，澳大利亚法官总数不应超过1050人，每年接收案件总数大致为130万件到140万件，分摊到每一位法官头上约为1300件。据澳大利亚统计局的数据，截至2014年3月底，澳大利亚共有人口2340万， 平均每十万人4.5名法官，每万人提出约580个诉讼。法官数值和“诉讼率比较研究”吻合，但是诉讼率显著高于该文依据同样六大州计算的数字。

澳大利亚律师制度和英国相仿，分为出庭律师(barrister)和非出庭律师(solicitor)，只有出庭律师在律师协会注册。据澳大利亚律师协会网公布，截至2014年9月，澳大利亚各州总共有出庭律师5668人。 据2014年的年度报告统计，澳大利亚各州非出庭律师总共有66211名。 二者相加，澳大利亚共有律师近7.2万人，每万人拥有约30名律师。律师人数与法官之比为69:1，每位律师平均每年摊到19个案件。

 （二）德国

虽然德国也是联邦制，但是司法体制比美国和澳大利亚简单，全国只有一套法院系统。和单一制的中国相仿，德国的联邦法院就是国家的最高法院。根据联邦司法局(Bundesamt für Justiz)的统计，截至2012年底，德国共有联邦法官459人，各州法官19922人，法官总数加起来20381人。 2012年德国人口为8052万， 折合每万人2.5名法官。

和美国相比，德国法官占人口比例更高，而律师比例相应减小。据德国联邦律师协会(Bundesrechtsanwaltskammer)的统计，2015年德国总共有16.4万律师， 法官和律师之比大致为1:8。 2014年底，德国人口为8119万人， 折合每万人约20名律师，不到美国的一半。

根据2015年的《德国统计年鉴》，2012年和2013年德国诉讼总量分别为421万与413万件，其中联邦法院受理大约2万件，不到总量的千分之五，其余为各州与地区法院案件。按2013年的数据，德国每万人提出诉讼约510件。平均每一位法官分摊大约200个案件，每一名律师分摊到25个案件。

   （三）日本

日本的《裁判所职员定员法》规定了各级法院的法官编制。其第1条规定，最高裁判所法官15人，高等裁判所法官8人，下级法院法官1953人，助理法官1000人，简易裁判所法官806人。因此，各级法官编制总共3782人。实际在编的法官人数可能不到编制数。根据2014年日本《律师白皮书》统计，除去处理小额诉讼和简单刑事案件的简易裁判所法官外，实际在岗法官2944人。如果简易裁判所还是按照806人计算，那么日本全国实际在岗法官大约3750人。截至2014年10月，日本人口为1.27亿，折合每10万人3名法官，比美国还精简。

根据2014年《律师白皮书》的统计，日本律师总人数为35045人， 法官与律师之比大约为1:9。除以日本人口，每万人大约2.8名律师，是中国的一倍。相比之下，美国律师的人口比例是日本的15倍。

据最高裁判所官网的司法统计，日本2014年全年新受理案件349.4万件，其中民事与行政类案件145.6万件，刑事案件101.9万件，家事案件91.1万件，少年案件10.9万件。 除以日本人口，每万人每年提出约275起诉讼。律师和案件数量之比大致为1:100，法官和案件数量之比约为1:910。

   （四）新加坡

据新加坡律师公会的统计，截至2015年8月底，在新加坡律师公会注册的律师数量为4834人。 2014年，新加坡总人口为547万， 每万人拥有律师8.8名。2013年，新加坡总共有34.2万起诉讼，其中刑事25.4万，民事6.4万，家庭和未成年人诉讼2.3万。2014年，诉讼数量降低到32.5万起，其中刑事24万，民事6.3万，家庭和未成年人诉讼2.3万。 平均每年每万人提起594件诉讼，每一名律师摊到67个案件。

虽经多方求证，居然未能查到新加坡法官总人数。1999年发表的“世界各国法院绩效”一文曾对11个国家的法院系统进行比较研究，其中新加坡在1995-1996年间每一位法官接收的案件数为1282。 鉴于法官和案件数量之比在成熟法治国家往往保持相对稳定，如果这一数值现在仍然可靠的话，那么可以推算出新加坡的法官数量大致在250-300人之间。每十万人拥有大约5名法官，法官和律师之比大约为1:16。

   （五）印度

根据印度最高法院编辑的季度公报，印度最高法院规定职数31位大法官，高等法院应有906名法官，地区法院应有1.97万法官，但是各级法院都存在不少空缺。截至2014年6月30日，最高法院实际职数只有25名大法官，高等法院641名法官，地区法院1.54万名法官，各级法院加起来总共1.6万名法官，队伍非常精简。 2014年，印度人口为12.7亿， 平均每十万人只有1.3位法官，还不到日本的一半，为本文所比较的各国最低值。

令人惊讶的是，印度的律师居然几乎和美国一样多。据印度法律维基网报道，2011年，印度总共有127万名律师。 除以总人口，每万人正好有10名律师。法官与律师之比为1:77，二者相差比美国还悬殊近一倍。

2014年上半年，印度最高法院新接收2.2万个案件，其中2258件是关于一般事项，其余是关于立案(admission)事项。2014年第一季度，高等法院收到50.87万个新案件，地区法院共收到486.66万个新案件。 假定各级法院接收案件的数量在全年大致均等分布，那么印度各级法院大致接收2155万个左右的案件，平均每年每万人提起170个案件。摊到每个法官头上大约每年1350个案件，每个律师每年平均则只有17个案件，也为各国最低。

印度人口是美国的四倍，律师数量差不多，法官却只有美国的一半，案件数量则不到美国的1/4。如果以美国等发达国家作为参照标准，那么印度律师似乎太多，而法官数量大体合适，结案率也大致能跟上立案率。

表1：各国诉讼和司法员额基本数据

	每万人案件数	每万人律师数	每十万人法官数	法官人均案件数	律师人均案件数	律师/法官比
美国	3300	43	10	3300	80	40
澳大利亚	580	30	4.5	1300	19	69
德国	510	20	25	200	25	8
日本	275	3	3	910	100	9
新加坡	594	9	5	1282	67	16
印度	170	10	1.3	1350	17	77
中国	100	2	15	70	50	1.4

注：新加坡的“每十万人法官数”、“律师/法官比”是根据1996-97年的“法官人均案件数”推算获得，参见Maria Dakolias, Court Performance around the World: A Comparative Perspective, 2 Yale Human Rights and Development Law Journal 87 (1999), p. 97.、

四、总结与启示

        综上所述，各国人均法官、律师、案件数量及其相互之间的比例各不相同。“世界各国的法院绩效”一文的比较研究表明，1995-1996年间，德国法官平均每人分摊到175个新发起的诉讼，新加坡的数值为1282，接近欧洲和南美11个国家的平均值（1400）。 智利法官每年分摊到的案件则高达5161，而每一位法官居然也能年均审结4809案！ 可见这类数值在没有深究的前提下并不能当真，这些看似吓人的海量诉讼可能绝大多数都在庭外调解，在法院只是“蜻蜓点水”，履行一个备案手续，真正过堂审理并下达判决的一年不会超过几十个。

        纵观各法治发达国家，其司法特征是“两多一少”——纠纷多、律师多、法官少，法院精炼。在某种意义上，“滥讼”确实不是美国垄断的“专利”，而似乎是经济发达和法治成熟国家的普遍特征。每一位法官每年摊上成百上千个案件是常事，但是这并不表明这些法官都有孙悟空的“分身术”。案件进入法院，并不表明它一定要带着判决书出来，而只是表明纠纷进入了正式的司法程序。大部分案件只是来法院打个“擦边球”，在法官监督、律师帮助下达成和解。这就要求在一个精简的法院结构之外，还需要有一支相对庞大的律师队伍。律师和法官比例一般是10以上，每一名律师每年摊到的案件一般是几十个。

   （一）中国司法员额现状

        以此观察中国司法，许多方面确实带有明显的“中国特色”。据统计，中国各级法官目前有近20万之众。2014年，各级法院共审结案件1379万件。 除以14亿人口，每万人每年提出诉讼约100件，比印度还少。每万人拥有将近1.5名法官，超过印度的10倍。每一位法官每年仅摊到不足70个案件。这是我目前看到最小的数字，原因无非是人均诉讼少，而法官队伍庞大。另一方面，中国律师尽管30年来发展迅猛，但和其他国家相比仍然少得出奇。截至2014年底，全国共有执业律师27.1万多人，其中专职律师24.4万多人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900多人。 即使全部都算上，每万人也只有不足2名律师，不到印度的1/5、美国的1/20。每一位律师每年摊上50多个案件，这个数值又相对适中。

        表1的比较数据显示，中国司法目前具有明显的“三少一多”特征。一是人均诉讼少，每万人案件数量是七国中最少的。二是律师少，每万人中只有2名律师，也是各国中最少的，只有日本和我们接近。三是分摊到每一位法官的案件少，每年只有70件上下。这当然是人均案件少和法官多造成的。当前中国的法官队伍仍有20万之巨，只是因为人口基数大才使得每万人法官人数不那么显眼。从表面上看，以精炼闻名的美国司法占人口比例也不比我们小多少，德国甚至是我们的2.5倍，但人均法官数是没有意义的。司法之所以存在，是为了定分止争、解决纠纷；纵然人多，但纠纷少，就没有必要维持一支庞大的司法队伍。

对于未来的中国司法结构改革而言，决定性因素仍然是人均诉讼量。虽然“无讼”显然是不可能实现的理想，也未必一定是好事，但是“少讼”对于中国司法而言未尝不是一种幸运。虽然中国人口基数大，但是诉讼量即便以绝对值来衡量也不算高。假如人均诉讼量真的接近其他国家的比例，势必对司法资源构成巨大压力。目前，中国的“三少一多”构成了一个相对稳定的“均衡态”。改革司法员额结构可能会打破均衡，因而不能不慎。尤其是法官制度和员额结构必须保持稳定，不能“七八年再来一次”、动不动就改。此次法官员额制改革实际上是对“法官”职位的重新界定，而不论是剥夺法官资格还是影响法官待遇，都可能构成对司法独立地位的直接干涉。这样的改革如果有必要的话，必须在一锤定音之后保证一劳永逸，因而有必要结合各国司法的普遍规律和中国的实际情况，慎重设计决定未来司法结构的改革方案。

  （二）中国法官员额制改革

中国法官员额结构需要改，这是有共识的，但是问题症结何在、究竟怎么改，却似乎并无共识。目前法官人均每年70个案件，是“人多案少”还是“人少案多”？这个问题的答案取决于具体情况。首先，这70个案件究竟是“货真价实”还是“徒有虚名”？如果像美国法院那样，95%的案件都没有走到判决阶段，那么即便天量的诉讼也只是徒具其表；反之，如果70个案件都认认真真走到终点，每一个当事人都等着拿判决，那么它们即便对最高效的法官来说也是相当大的压力。部分由于诉讼成本降低，我们的当事人更倾向于走完司法程序， 因而中国的70个案件确实不能和美国的70个案件在统计上相提并论。也许，这正是需要改革之处，让律师在纠纷调解过程中发挥更大的作用。当然，我们不应重蹈强制规定调解比例等违背法治常规的覆辙，但是无疑有必要重新审视诉讼成本、法院功能和律师作用之间的相互关系。

其次，人均70案只是全国平均，而中国地区差异巨大，经济欠发达地区往往一案难求，经济相对发达地区则诉讼密集、案多为患。据说，北京某些区的法院每一名法官摊到上千件案件也是常事。因此，单凭一个全国平均数值就下结论，显然过于主观，更不能以此作为各地员额制改革的标准。如果不分具体情况即全国“一刀切”，必然造成削足适履的后果。譬如北京、上海、广东、江苏、浙江等经济发达地区的法院原本就已满负荷运行，如果在诉讼体制不改的环境下进行大规模裁撤，则不仅未必提高司法效率，反而会造成内部关系恶化、精英人才流失等不良后果。 事实上，有些地方的员额制改革似乎已经呈现出“变味”的迹象，通过建立法官助理制度将法官独立审判变为“法官领导、助理审判”。 这种改革似乎只是“换汤不换药”，把独立审判变成了“团队审判”。没有证据表明，这种改革会提高审判的公正与绩效。

最后也是最根本的，今日中国司法改革的当务之急似乎并非员额改革本身，而是法院去行政化，因为司法行政化才是最大的冗员。时至今日，中国法律界的有识之士早已达成共识，即法院是最不需要“管理”的政府部门。纵观各法治国家的法院，其管理职能都是最小化的，几近不存在。一旦引入中国语境下的“管理”，那就必然意味着司法受到权力部门干预，我国《宪法》第126条规定的“法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”将无法真正落实。因此，司法员额制改革首先要明确一个基本前提，即现在的法院领导等非司法职能取消多少、保留多少、转变多少，去掉那些从来不参与审判的“法官”，把法院真正变成法官的法院而非法院领导的法院，在此基础上构建法官不受“领导”干预、依法独立审判的司法共同体。只有这样的员额制改革才有意义，也只有这样才能知道中国真正的法官员额是多少。据报道，吉林省法官员额制改革似乎开了一个好头，进入员额的法院领导比例低于普通法官。 如果这种模式能够切实推广，应有助于削弱司法行政化。

要在法官人格平等、审判独立的基础上重构中国司法制度，各地的司法员额主要应以当地的案件与判决数量为客观标准，进行重新界定。既然发达地区人手相对紧缺，欠发达地区相对宽松，那么似有必要按照当地的案件数量和一个合理的人均受案量。具体数值既不需要照搬国外制度，也无需在国内各地做到严格统一，而是需要在一定的范围内（譬如50~200）按照实际审判工作量来确定。如果中国的诉讼至少目前大都经过实质性审理，那么人均受案量不妨设定得低一点，欠发达地区的人均受案量可以比发达地区设定得更低一点。归根结底，员额制改革不是为了达到某个目标数字（譬如仅保留1/3员额），而是要按照以往的业绩把真正的法官筛选出来，并让他们安心专注于审判。如果经过这道程序，有的地区法官仍然太多，也未必要把他们中的某些人裁掉，而是可以让他们流动到法官紧缺的地方任职。为此，中央需要建立全国统一的法官档案，促成不同地区之间的法官流动。

同时需要防止改革蜕变，弱化了以往的政治与行政控制，却让法官替代原来的行政官僚，成为发号施令而不实际判案的新权贵阶层。尤其需要注意的是，法官之所以享受优厚待遇，和助理、秘书、书记员的待遇有较大差距，正是因为他们是案件的主审人和决定人。法官和法官之间的地位和待遇则是相当平等的，上下级法官之间也不例外。再以美国为例，联邦不同层级的法院待遇相差不大。为了抵消通胀等因素，联邦法官的年薪逐年增加。2015年，地区法院法官的年薪首次超过20万美金。上诉法院法官的年薪为21.3万美金，最高法院大法官和首席大法官的年薪分别为24.7万与25.8万美金。 即便是最高法院的“九伟人”，也只比基层法院法官的工资待遇高20%。这种经验值得中国借鉴。

法官是一个法律职业共同体，本来没有高低之分，即便不同层级的法院在法律面前也是平等的，何况属于同一层级、同一法院的法官。司法改革却引入了法官分级制度，将法官分为12等，不能不说是法治的倒退。司法员额制改革应摒弃法官等级制，在明确司法职责基础上确立法官平等地位，对同级法院的法官一律给予平等待遇保障。这样也有利于发达地区的法官向消费水平较低的非发达地区流动。对于不同层级的法院，也要限制待遇差别，建议相邻级别的法官待遇差别不超过10%。

（三）中国律师制度改革

至于律师分级制，更涉嫌直接违背我国《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”。 固然，英联邦国家区分出庭律师(barrister)和非出庭律师(solicitor)，二者分工和收入也有差别，但那是两种不同的职业选择，就好比欧洲大陆国家的律师和法官是两种不同职业规划一样，在进入法学院学习的阶段就已经决定了，他们所接受的教育和训练也确实不同。即便非出庭律师日后对其职业限制不满意，也只好认了。美国律师只能在通过考试并获得资格的州执业，是因为各州律师考试不一样，并无等级之别，而所有律师都可以在联邦法院出庭辩护。至于律师之间，也有分工，有的出庭更多，有的则专职从事文书或非诉工作，那完全是自己的选择。然而，中国律师分级的依据在哪里？按照什么标准区分“高级律师”与非高级律师？二者之间的分工区别何在？这些一概是没有答案的糊涂账。要想知道谁是称职的“高级律师”，社会和市场是获取答案的惟一钥匙；当事人的眼睛是雪亮的，他们自然会知道哪些律师的口碑更好，根本用不着向政府要答案。如果施行这样的分级制度，必将极大纵容公权滥用、黑箱操作和腐败交易，严重侵犯广大律师的宪法和法律权利。

虽然中国律师的数量无论在绝对值还是人口比例上都显得太小，但是律师的人均案件量并不低，甚至比德国和澳大利亚都高。印度虽然诉讼量接近中国的两倍，但律师数量是中国的五倍，因而人均每年只有17个案件，容易在律师之间产生恶性竞争。前不久，我在参加“亚洲宪法论坛”时向印度学者请教这个问题。他们耸耸肩说，印度是一个自由社会，不会人为约束律师的发展。这个态度很潇洒，但自由放任的社会后果却未必会被这么一句轻轻带过。当然，律师是一个社会化的法律职业，律师数量应该主要靠市场机制调节；如果进入这个行业接不上案、吃不饱饭，那么想做律师的自然就少了。虽然放任自由在理论上成立，但是现实往往更为复杂。就和人口控制一样，按理说穷人不应多要孩子，但现实恰恰是穷人家的孩子尤其多。如果纯粹依赖家庭自我调节，那么中国、印度这样的国家很可能会出现人口过剩。律师行业也存在同样问题，无节制的发展确实会造成律师过剩，而律师和案源并不是一个简单的供需关系。律师供给并非简单受制于社会需求，而是可以创造需求；如果社会案件不足以供养律师，他们可以人为“制造”案件，以各种不同方式拉动诉讼“内需”，而这对于一个社会而言显然未必是福音。

当前，中国律师每年人均50个案件，处于进退自如的适中水平。如果案件数量没有明显增加，而律师数量不断迅速增加，那么难免会发生“僧多粥少”的现象。因此，律师发展也应该和法官一样，需要有所规划，并和案件数量的增长适当挂钩。当然，从人均数量来看，中国不同于其他国家的最大特点是律师少、法官多。这可能意味着我们的法官“抢”了律师的活儿，更多的审判工作其实可以“下放”给律师去做，譬如增加调解和仲裁功能。但是在案件数量和诉讼成本不会激增、法官数量即便在调整后也不会成倍锐减的情况下，法官做律师的事儿很可能是短期内难以改变的现象。在案源不会显著增加的情况下，有必要维持目前基本均衡的律师生态。事实上，只要真正保障律师的权利，把目前27万律师的能量都发挥出来，中国法治无疑将获得强大的推动力。