【演讲】邱兴隆：聂树斌案中的复查、听证与提审
自去年以来，邱兴隆教授以其作为聂树斌难友、学者与律师的身份及其特有的方式一直在关注聂树斌案的复查与再审。在6月22日最高法院决定再审与提审聂树斌案后，其与聂案申诉代理人李树亭等法律学人在湖南师范大学举办了题为《聂树斌案再审中的若干重大程序问题》的学术讲座。
其讲座稿将分六个专题，法学学术前沿今天发出其第一个专题，其他五个专题将陆续发出。
邱兴隆教授对聂树斌案有着持续的关注，本次聂树斌案的再审让邱教授联想起13年前最高人民法院在沈阳改判刘涌死刑立即执行。刘涌案的改判宣告了刑法中的“一事不再理原则”在中国大陆的死刑。13年后的今天，当最高人民法院通过提审即将在沈阳审理聂树斌一案之时，其是否也同时激活了在中国大陆已被判处死刑的“一事不再理原则”?
这是历史命运的巧合还是法治命运的必然，值得所有法律人来共同思考。至于结论如何，只能留待后人来评说。
但愿刘涌与聂树斌以及那无数无名冤魂在九泉之下能因他们的生命换来了我们对生命的敬畏而宽慰！
然而，在我看来，一方面，自最高法院指定山东高院复查至决定提审聂案，对聂案的审判监督在多方面突破以往的审理范式而具有首开先例的意义，其是非成败有待总结与评价；另一方面，随着对聂案的再审的启动，在后续的审理中，还必将面临一系列重大问题，尤其是程序问题，这也有待学界的关注来提供理据。此外，聂案的再审可以为今后的死刑错案的纠正提供诸多重要借鉴，甚至直接推进死刑错案纠正机制的建立，因此，对聂案再审的关注，在很大程度上也就是对其他疑似死刑错案的关注。
有鉴于此，我们不但还要继续关注聂案的再审，而且还应该对其予以全面而充分的关注。
迄今为止，最高法院与山东高院在聂树斌案的审判监督程序上，已做出三个重大程序性的决策，而每一决策均具有先例性的意义，因此，其在法律上有无正当性根据值得拷问，而其成败得失也理当予以总结与评价。
这三项决策便是:指定异地复查、复查听证与再审提审。
一、关于指定异地复查
以往，最高法院虽然在民事诉讼中已有过多次指定异地再审，但在刑事案件中，少有指定异地再审的先例（指定陈满案由浙江高院再审可能是首例），更未有过指定异地复查的尝试，因此，最高院在聂案中指定山东高院异地复查，具有开创性的意义。
复查不是刑事诉讼法所明文规定的审判监督制度中的一个程序，但事实上系任何申诉案件的一个必经的程序。复查虽不属于再审的范畴，但系启动再审的前提。经复查，可以引致驳回申诉与启动再审两种结果。因此，复查属于提起再审的前置程序。
聂树斌案的本次申诉的受理单位是最高法院，对申诉的审查权与再审决定权均属最高法院。尽管刑事诉讼法没有明文规定，最高法院对于自身受理的申诉案件，可以指定下级法院复查，但并不能据此断言最高院对聂案的指定山东高院复查于法无据。因为根据刑事诉讼法第二百四十三条的规定，最高法院对各级法院发生法律效力的判决，如果发现确有错误，有权指令下级法院再审。而如上所述，复查是再审的前置程序，既然再审本身可以由最高法院指定下级法院进行，作为其前置程序的复查由最高法院指定下级法院进行，应该说与刑事诉讼法的规定的精神相吻合。换言之，因为对聂案的申诉的审查以及对其的复查本属最高法院在审判监督程序中的一种审理活动，最高法院指定山东高院复查本案，实际上也就是将本属自身的部分审理权有限的授权下级法院行使。基于这一有限的授权，山东高院可以也应该将复查的结果呈报最高法院，但其无是否启动再审的决定权。正因为此，本次聂案最终是由最高法院根据山东高院的复查结论而决定再审，而不是由山东高院直接决定再审。
就聂案由最高院指定山东高院异地复查，可能是基于对最高法院的权威性的本能信任以及将焦点集中在聂案的进展上，人们对最高法院为什么会首开指定异地复查的先例及其对今后的死刑错案的审判监督所可能产生的影响，很少关注。然而，事实上，这一举措无论是对聂案本身的审判监督还是对今后的死刑错案监督都具有十分重大的意义。至少，这可以从如下方面予以考察：
1、异地复查既可以排除原审司法机关的成见与顾虑，也可以更大限度地排除来自原审当地党政领导的干扰，保证案件的复查更为客观中立。
聂树斌案自提出申诉至被决定复查，长达10年之久。除案件本身复杂之外，如此经久不决，是与来自司法机关内外的阻力分不开的。尽管官方至今未正式公开阻力何在，但从媒体的报道以及听证的情况来看，这种阻力应该是来源于河北司法机关内部以及党政领导。
就司法机关而言，原审涉及侦查机关、检察机关与一、二审法院，聂案最终是否纠错，对其声誉及其相关人员的前途等会有直接的影响，因此，原审司法机关及相关人员基于对案件本身的认识上的成见或者对于改判后问责的顾虑，会有意或者无意的阻止聂案的纠错。就党政领导而言，鉴于聂案发生在21年前，而在当时，党政领导干预个案的处理的现象十分普遍，聂案虽然是普通刑事案件，但人命关天，难免当时不是河北当地党政领导干预的结果。而当时的干预者即使已不在任，其也可能仍然具有对现任的党政领导的影响力，导致其干预聂案的纠错。而且，即使没有当时的党政领导的干预，现任的党政领导也可能为维护河北当地的“司法形象”而干预聂案纠错。尽管在今天，中央政法委已下文严禁各级党政领导干预司法个案，但这一痼疾要真正得到根除，绝非短时间内可以实现。相应地，让对聂案负有纠错之责的河北高院完全排除当地党政领导的干预与阻力而纠正聂案，很难说不是强人所难。
正由于河北高院作为原审二审法院，可能面临着来自司法机关内部以及当地党政领导的阻力，最高法院避开原审法院，将本案指定山东高院异地复查，既可以在很大程度上排除原审司法机关的成见与顾虑，使复查更为客观，也可以在很大程度上排除可能出自党政领导的干预，使复查能保持相对独立性，从而可以在最大程度上保障复查的公正性。也正是如此，聂案的异地复查，早已为学界所呼吁，最高法院指定山东高院复查本案，在某种意义上说，也是对这一呼吁的回应。
2、指定异地复查可以减轻最高法院的工作量。作为时间跨度大，案情复杂，牵涉面广的一个申诉案件，聂案的复查与再审工作量无疑很大。而最高人民法院审判监督庭不但负责着大量刑事申诉案件的复查与审理，而且负责着更大量的民事申诉案件的复查与审理。将聂案的复查工作指定下级法院进行，让下级法院分担该案的部分审理只能，在客观上无疑可以减轻最高法院的工作量。
3、指定复查可以为最高法院对案件的处理求得必要的缓冲。从王书金自认其罪后，聂树斌亲属即开始了申诉。在河北高院驳回申诉、最高法院受理申诉后，最高法院无疑已做了大量复查工作。鉴于本案存在明显的疑点，没有理由不相信最高法院就本案做过研究，同样没有理由不相信最高法院在本案的处理上曾存在分歧。而最高法院行使的是最高也是最终的审判权，其决定具有终局性。对于如此重大、复杂的案件，简单的按少数服从多数来做出再审或者驳回的决定，都难免轻率。同时，本案背景复杂，即使是最高法院，也难免有来自方方面面甚至不排除来自个别身居要位的人的干预，最高法院因而同样可能会遇到较大压力与阻力。而最高法院可能存在的分歧的解决及其所可能遇到的压力与阻力的解决，在没有新的证据与复查结果的情况下，显然是无法实现的。指定下级法院复查本案，可以给最高法院一种时间与空间上的缓冲，使之能暂时搁置本身可能存在的分歧，缓解其所可能直接承受的压力与阻力，以便根据重新复查的情况再行决议，消除分歧，减少压力，统一认识。
4、指定山东高院复查可以缓解最高法院以及北京的维稳压力。聂案人命关天，影响面广，关注度大，如最高法院直接复查此案，其必然成为上访、采访、质询的中心，其正常的工作秩序可能因此而受到影响。而北京作为政治中心，一年一度的党代会、人大会与政协会均在此举行。基于对如此重大案件的关注，此等时节容易成为聂树斌亲属以及关联人员上访的节点，有关机关的工作秩序与首都的社会秩序也可能因此而受到影响。因此，将聂案指定由山东高院复查，实际上形成了一道防火墙，将人们对本案的注意力引向京外，缓解最高法院以及北京的维稳压力。
关于指定山东高院复查，最高法院几乎没有解释过原因，以上只是我个人的分析，不具有权威性。但我认为，对聂案指定复查的意义也大致如此。正由于指定复查具有以上多方面的意义，而且，聂案的复查又可以说十分成功，我们没有理由不相信最高法院在首开此先例后，会将其惯例化，进而使之成为定制。也正是如此，我才在接受澎湃新闻的采访时说，“根据最高法发布的有关信息对山东高院复查结果的认可，或已表明以后复查程序的一种趋向”。
二、关于聂树斌案的复查听证
如果说最高法院将聂案指定山东高院复查本身如上所述地在法律与法理上均可找到支撑，因而未受到任何正当性质疑，尽在情理之中，那么，关于山东高院在接受复查授权后所举行的听证，则无论是在法律规定上还是在法理上，均大可置疑。
聂案的复查听证可能引起质疑的原因，主要在于，不同于民事法律程序、立法程序与行政程序，我国刑事诉讼法没有规定听证程序，而且，审判监督程序中的复查听证也无先例可循。由此，必然引发出对复查听证的程序正当性的拷问。
基于公权与私权的属性与地位的不同，当法律没有规定时，对于公权力来说，“法无授权即禁止”，而对于私权利来说，则是“法无禁止即自由”，这是一条基本法理。立足于“法无授权即禁止”，法院在法律没有关于听证的规定的情况下，自主设置听证程序，严格说来，属于在法律规定之外行使权力，似有法外司法之嫌。然而，着眼于“法无禁止即自由”，如果法院是为保障作为私人的申诉人的权利而设置了复查听证，则可以理解为因不在法律禁止之列而是正当的。因此，就山东高院首创的刑事诉讼中的听证本身而言，其是否正当首先取决于其是否有利于申诉人。
如果从聂案最终已由最高法院决定再审这一结果来看，包括听证在内的所有复查程序所达至的结果均是有利于申诉方的，故似乎可以得出听证本身系为有利申诉人而举行的之结论，在这一意义上说，似乎可以得出山东高院所举行复查听证无可非议的结论。然而，鉴于刑事诉讼中的听证本无法律规制，其该按何程序进行更无法律规定可循，刑事听证究竟是应作为成功的范例予以肯定还是应作为一次失败的尝试予以否定，还有待山东高院最终将其所为之听证的程序公之于众后再予定论。但不得不质疑的是，既然是听证，被听证的应该是双方，但除申诉方作为被听证的一方明了外，另一方被听证主体至今不明；参与听证的人员是如何产生的，其身份等至今仍处于保密状态；参与听证人员虽以无记名方式投了票，但投票的结果如何，至今也仍在内部掌握中，如此等等问题，以及其他不需一一列举的问题，不但给刑事诉讼中的听证的正当性留下了追问的无限余地，而且，留下了如此听证是否符合听证所必备的公开性之本意的无限悬念。
鉴上，我没有把握在一般意义上否定法院系统在刑事诉讼中做出听证的尝试的正当性，但对类似山东高院在聂案中举行听证是否名副其实持怀疑态度。同时，我不得不重申的一个常识性的原理是，程序的正当性应该是先验而超然的，而不是功利或者工具性的。鉴此，一个不正当的程序，即使达致了一种可欲的结果，其也不会因此而成为正当的。诚如刑讯虽然在大部分情况下可以获取真实的口供，其也不会因此而成为正当的。相应地，聂案复查引致了再审的结果虽然是可欲的，但其不能作为证明山东高院逾越刑事诉讼法的规定独创刑事诉讼听证程序的正当性的根据。
撇开法院在刑事诉讼中是否可以如山东高院一样自主设置听证程序的一般意义上的正当性之有无不说，具体到聂树斌案，我认为，这是山东高院在复查聂案过程中留下的最不应该有的大败笔。原因很简单，聂案所涉为强奸妇女与杀人案，而且，在案情上，强奸与杀人是不可分割的犯罪事实。然而，强奸案件系隐私案件，按照刑事诉讼法与相关司法解释的规定，本案是不得公开审理的案件，除诉讼参与人，任何其他人不但不得旁听，而且了解案情的人也不得泄露案情（刑法修正案九还将此等泄露行为作为泄露国家机密罪入罪了！）。山东高院的复查虽然不是审判，但属于审理活动，理当遵守不公开审判规则。然而，所谓的听证活动，按媒体报道，除原审司法机关代表与申诉人外，还有人大代表、政协委员与法学专家参加。而人大代表、政协委员与法学专家并非诉讼参与人，山东高院以听证的方式对其公布案情，明显违反不公开审理规则，不但毫无法律程序上的正当性可言，还给人以法院可以不遵守法定程序的印象，而且，还必然引发如下严重不利影响：
其一，给被害人亲属造成严重精神伤害。本案被害人死于强奸，其亲属承受了难以想象的精神痛苦。在20年后，法院通过听证，将案情公诸于外，无异于是在其伤口上撒盐。冤案必须纠正，因为正义可以迟到，但不可不到。然而，正义的底蕴绝不在于还一个由司法错误所导致的冤魂的清白要以又一次的司法错误对另一个无辜的冤魂的再次伤害为代价！
其二，对作为申诉代理人的律师严重不公与歧视。据媒体报道，作为律师的聂案的两名申诉代理人在阅卷前，山东高院要求其签订了保密协议。且不说这一要求无法律根据可循，其一方面要求诉讼参与人不得对外泄露案情，另一方面自身却可借听证之名，公开让作为非诉讼参与人的人大代表、政协委员与法学专家获知案情，明显地显示出公权力的傲慢与对律师的歧视，以致引起律师界的普遍不满以及律师将案卷材料公之于众等连锁反应。
其三，无论参加听证、投票的人大代表、政协委员与法学专家是否与山东高院签订保密协议，也无论其所投的是再审的支持票还是反对票，都难免其以不同的方式利用所了解的案情公开发表言论，影响舆论，并引发本不应有的次生性公共事件。比如：洪道德教授虽然一再否认其是听证专家，但其在听证一结束即接受中央电视台采访，就聂案发表意见。鉴于其所发表的言论态度暧昧，引起了聂树斌亲属以及申诉代理律师的不满，并招致不少人并非完全不合理地怀疑洪道德教授系听证专家与官方代言人。由此，洪道德教授被卷入了舆论的漩涡不说，聂案的申诉代理人陈冠武律师也因与洪道德教授的口水仗而被以诽谤罪告上法庭。无论洪道德教授是否听证专家，也无论其因何接受的中央电视台的采访，如果没有所谓听证，这一切便不会发生。
鉴上，我不想简单的在一般意义上肯定或者否定在刑事诉讼中设置诸如听证之类的于法无据的程序的正当性，但我不得不说，任何这样的作为均应慎重。
三、关于聂树斌案中的提审
根据新、旧刑事诉讼法，最高人民法院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审。因此，最高法院决定提审聂树斌案，是于法有据的。
然而，就刑事案件而言，在以往，最高法院对于其所发现的确有错误的下级法院既已判决生效的判决，通常都是指定原审法院再审，而很少自行提审。最高法院提审的最具影响力的刑事案件，也许是有了刑事诉讼法以来唯一的一次提审，是2003年经提审改判刘涌死刑立即执行案。刘涌被一审判处死刑，辽宁省高院二审改判其死刑缓期二年执行。该案引起了全国性的关注，最高人民法院决定再审并提审该案，最终改判刘涌死刑立即执行。该案因为是再审改判重刑，有违一事不再理或者说禁止双重危险原则的基本精神，受到了学界的普遍诟病。我曾经在一次死刑的正当程序研讨会上，当着当时的一位最高人民法院领导的面说：最高人民法院在再审改判刘涌死刑立即执行的同时，也等于宣判了一事不再理原则在中国的死刑。
鉴于刘涌案的提审是一种不利被告的提审，而聂树斌案的提审是一种有利被告的提审，因此，一旦聂树斌案最终得以改判，可以认为是最高法院通过提审纠正的冤案尤其是死刑冤案的首例，因而具有先例性的意义。这可以做如下展开：
1、聂案是改革开放以来社会影响最大的一起再审死刑案件，最高法院提审此案，其政治与社会意义不容低估。至少，其宣示了最高法院排除对司法的非正当干预的勇气，表明了其纠正死刑错案的决心。这无疑可以对重塑司法形象，维护司法所应有的公信力可以起到立竿见影的促进作用。
2、最高法院对任何案件的审理都具有权威性与终局性，提审聂案，可以彰显最高法院所应有的担当。近年来，在最高法院的积极推动下，全国法院系统纠正了不少死刑错案。尽管这些错案是由各相关法院直接造成的，表面看来，与最高法院无关，但是此等错案均发生在最高法院将死刑案件复核权下放至各高级法院期间，因此，归结到底，最高法院负有不可推卸的历史与道义责任。而聂案首开最高法院提审纠错的先例，让最高法院作为死刑冤案纠错的超脱者变成了参与者，无疑可以彰显出其所应有的司法担当。
3、如前所述，全国法院系统近年已纠正了不少死刑错案，积累了不少经验，也发现了形成死刑错案的一些共同原因。但此等纠错均为各地法院各自为阵，尚未形成全国性的联动、交流与总结，以致并未形成系统的纠错机制。而最高法院基于其判决的终局性而具有无可替代的权威性，其对聂案的提审，作为判例，具有标杆作用，不但可以直接给各地法院系统的纠错以参照作用，而且，还可以此为契机，出台关于死刑错案纠错的座谈纪要之类的规范性文件，催生出系统的死刑错案纠错机制。
4、聂树斌案的申诉久拖不决，给人以诸多想象、猜测与怀疑。正是如此，关于最高法院部分领导阻止聂案复查之类的流言不断见诸媒体，尤其是自媒体。这直接给最高法院相关领导、间接地给最高法院本身造成了不利的影响，严重有损最高法院的形象。而最高法院自行提审聂案，使此等流言不攻自破，因而可以维护最高法院的形象。
四、结语
聂树斌案的再审已步入了法治轨道，但回顾最高法院与山东高院为此所做出的努力，既有值得肯定与推广的经验，也有值得吸取的教训。
在我看来，最高法院指定异地法院复查与自行提审，完全可以也应该成为今后纠正死刑错案的模式。鉴于如前所述，至今发现与可能继续发现的疑似死刑错案，均发生在最高法院将死刑复核权下放至各高级法院期间。
在某种意义上说，这是最高法院对死刑复核不作为的结果。无论其历史原因何在，最高人民法院均难以推脱其责任。我不得不斗胆建议，最高法院将在聂案中所彰显的担当进行到底。对于所有疑似死刑错案，一律指定异地法院复查，并根据复查情况与结论，决定是否再审。而一旦决定再审，一律通过提审自行改判。当然，在指定异地法院复查过程中，也应加强对复查法院的监督指导，不应再出现聂案中复查中的听证之类法治洋相。
聂树斌再审一案由最高人民法院第二巡回法庭审理
新华社北京６月２２日电（记者罗沙）记者２２日从最高人民法院获悉，原审被告人聂树斌故意杀人、强奸再审一案，最高人民法院已于６月２０日决定由最高人民法院第二巡回法庭审理。
最高人民法院设立巡回法庭，是党的十八届四中全会确定的重大司法体制改革举措。巡回法庭是最高人民法院的派出机构，其职责包括审理最高人民法院指定由巡回法庭审理或者办理的案件。巡回法庭作出的判决、裁定和决定，就是最高人民法院的判决、裁定和决定。第二巡回法庭设在辽宁省沈阳市。
据悉，第二巡回法庭正抓紧组建聂树斌再审一案的合议庭，最高人民法院审判委员会专职委员、第二巡回法庭庭长胡云腾大法官将担任审判长，案件再审工作将全面启动。
胡云腾，男，汉族，1955年9月生于安徽省六安市，法学博士，教授，博士生导师，
知名学者法官
。曾任最高人民法院副部级审判委员会专职委员、二级大法官，最高人民法院研究室主任。
2014年12月28日全国人大常委会表决通过任命胡云腾为最高人民法院第二巡回法庭庭长。因长期主张全面废除死刑，被学界称为“
胡死刑
”。