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【特稿】中国“法治大跃进”批判（下）实践批判
客观地说，由于中国历史上缺乏真正现代意义上的民主、法治和宪政的思想与实践传统，当前的“法治大跃进”如果在严格地以法治的理念为制度构建和实践活动的约束条件的情况下理性而谨慎地加以推行，确实是有助于中国法治的发展。但一旦忽视或者无视法治的理念、精神和原则对于这些法治实践的思想约束，这些制度的设计与实践推行就不可避免地失去理性与谨慎，从而转化为思想意识的张狂和实践的偏执，尤其在中国的历史与现实背景下，“法治大跃进”几乎就成为一种逻辑的宿命。就中国对于“中国特色社会主义法治”的思想认知、理论构型、实践策略、操作实施而言，“法治大跃进”思想和实践的现实存在与延展，将很可能对中国特色社会主义法治建设的重大实践领域和具体实践目标带来极大的阻碍和伤害。当然，这些对中国法治实践的阻碍和伤害，始终都是从点滴些微而逐渐累积的，因此在其累积的过程中往往也是最容易被忽视的，假如我们对此不时刻加以警醒和反思从而失去了应有的忧患意识，那我们很可能要在中国的法治建设中犯下历史性大错。我们认为，就中国的“法治大跃进”现象而言，绝对不能回避、因而也不能不审思其在实践层面对中国法治建设可能带来的如下疑问。 （一）中国共产党如何保证法治化执政的名实相副? 自新中国成立以来，在中国社会生活中，作为执政党的中国共产党也是中国社会的领导力量，但其在相当长的时期内，所奉行的实际上都是以“集体领导”的方式来对整个社会实行全面的领导和管理，其领导和管理的基本形式是制定和发布“政策”，并将党的政策贯彻落实于国家的政策和法律、落实于政府的政策之中。但随着中国共产党作为执政党的执政实践的经验与教训的累积，特别是随着中国实行改革开放，中国共产党作为执政党和现代政党，本身也在中国社会的改革开放中进行着党的开放和改革。中国共产党也在逐渐反思、改革其对中国社会的领导和管理方式。 自 1979 年 9 月 9 日，中共中央发出《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》( 中发〔1979〕64 号文件) 开始，作为执政党的中国共产党就没有停止对改革自身及中国社会的领导方式和管理方式的思考与探索。1982 年，中国共产党第十二次全国代表大会通过的《中国共产党党章》和《中华人民共和国宪法》都明确写入了“中国共产党必须在宪法和法律的范围内活动”的内容。1986 年 7 月 10 日，中共中央针对中国共产党内依然存在的严重蔑视社会主义法制的倾向，发出《关于全党坚决维护社会主义法制的通知》。2002 年，中国共产党第十六次全国代表大会报告提出“依法执政”概念。2004 年，中国共产党第十六届四中全会作出《关于加强中国共产党的执政能力建设的决定》，对“依法执政”的内涵做出了明确规定。2007 年，中国共产党第十七次全国代表大会报告不仅提出了要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，而且提出了要按照科学执政、民主执政、依法执政的要求，改进领导班子思想作风，提高领导干部执政本领，改善领导方式和执政方式。2012 年，中国共产党第十八次全国代表大会报告，不仅继续强调要大力推进依法治国、建设社会主义法治国家，而且将作为执政党的中国共产党的执政能力特别是科学执政、民主执政和依法执政能力建设提到了另一个新的高度，这就是特别强调了要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。这充分说明，作为执政党的中国共产党，已经充分地将其执政的政治智慧的焦点置于了法治之上，其“依法执政”是中国共产党的法律智慧与政治智慧的真切体现。 而中国当前的“法治大跃进”的种种举措，在很多情况下是对党的领袖( 集体) 的讲话、谈话、言论的“迎合”以及对其中的“微言大义”的“揣摩”而形成的，也基本上都是在地方或者部门“一把手”的意志和政治要求下进行的，依然体现出“人治”的思维逻辑，而且有关这些举措的设计与实施的决策过程基本上是“形式”上“民主”而“实质”上只有党政一把手的思想和意志的“集中”。这对执政党党内民主风气和法治风气的形成与维系，显然有害无益。中国当前的“法治大跃进”的种种举措本身，有很多基本上都是“形式主义”的“政治面子工程”，原本就没有指望取得什么实质性的成果，只要其具有舆论宣传效果就足矣。这种在动机上本就不那么纯粹的形式主义和官僚主义的“法治”举措，其效果可想而知。 （二）法治政府如何避免成为自编自导自演自评的政治娱乐剧? 中国当前的“法治大跃进”现象，有很多都是各级政府、行业部门主导的，“法治指标”也好，法治政府建设的各种举措也好，其设计、制定、实施以及效果评估，基本上都是政府“自编自导自演自评”。在当前社会公众本来就对政府并不那么信任的情况下，这样的举措如何能够消除社会公众对于政府“依法行政”和建设“法治政府”的疑虑? 各个地方、各个行业部门都有自己独特的“法治理想”与“法治蓝图”，这不仅成为中国法治实践中的一大奇特景观，而且更重要的是在一些共同性问题的处置上这些“法治理想”与“法治蓝图”都千差万别甚至相互矛盾。这种状况如何保证中国特色社会主义法治的“统一性”与权威性? 中国当前的“法治大跃进”的种种举措，有很多在很大程度上都不仅不是以限制行政公权力为主要关切的，相反实质上还是在强化政府及其部门的行政公权力，并主要依靠政府的行政公权力来推行这些举措。这如何能够保证对于公权力的约束与限制并获得良好的社会效果? （三）法治社会如何拒绝水月镜花之想象共同体的命运? 中国当前“法治大跃进”的种种举措，有很多在很大程度上并未将社会公众的“权利”作为其核心与重点，即使在这些举措中的那些看似关注和保障社会公众的“权利”或者说“合法权益”为内容的举措，也往往是以“维稳”为直接目的的，是出于对发生“群体性社会事件”而设计和推行的。当这些“法治”的实践举措的初衷与出发点以及实践推行的关注点逐渐疏离社会公众的利益关切、与社会公众的权利诉求渐行渐远时，真正的法治所需要的并做其支撑的最大的主体性群体，恐怕能够展现得到的只是对法治的怀疑与淡漠，又哪里还谈得上热情与信心? 当前中国社会的最大问题在于社会公平问题。贫富差距的不断增大，“官商”问题突出、腐败问题严重，致使社会公众对党和政府的不信任程度有所增加，社会公众普遍存在强烈的“被抛弃”、“被剥夺”、“被漠视”和“被不公平对待”的情感和意识，也普遍地存在“弱者愈弱”、“强者愈强”的社会认知以及“仇富”心态。但中国当前“法治大跃进”的种种举措，在很大程度上并没有真正针对社会公正问题提出解决措施。且不说社会公共资源的公平分配、公共服务均等化在这些“法治大跃进”举措的相关部分及其实践中并没有显见，政府相关部门和机构甚至在事实上也一再地在制造社会不公平、一再地在引发社会公众对党和政府的不满、一再地引发社会矛盾，比如城市管理( “城管”) 部门的滥权行为、环保、消防、安全监管等部门的消极不作为等。中国当前“法治大跃进”现象的种种举措，更多地是从公权力的运行出发考量而很少注重社会公众的参与。在这些举措的设计和实施中，地方政府的主动性和积极性非常高，而且大多数情况都以紧跟政治形势而进行花样翻新。实质上就是对于社会公众的不信任。在这样的情况下，是根本不可能建立起为真正的法治做社会支撑的“自治”的社会的。特别严重的是，近年来，各级地方政府处理“信访”问题和社会“维稳”的各种举措，已经给中国的社会公众带来了一种非常消极负面的形象和道德认知，久而久之很可能会销蚀掉建立真正的法治所必需的社会伦理与道德根基。 （四）法治国家的前景与实景如何不致渐趋朦胧而虚化? 中国的“法治大跃进”现象的种种举措及其实践，实际上并未真正很好地综合考量包括民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义等多元化社会价值，而且对这些社会价值作为人类文明成果的普适性的认知还有疑惑，这也为中国特色社会主义法治的未来发展蒙上了一层厚厚的阴影。中国的“法治大跃进”现象的种种举措及其实践，都明显地体现了即时的政治效果，其对于宪法和法律的至上性与最高的权威性并无明确的标示和承诺，这表明，“宪法和法律”在这些“法治大跃进”的种种举措中并不是、也不可能是真正的决定性的核心要素。由此观之，中国当前“法治大跃进”及其实践的必然的逻辑很可能导致中国特色社会主义法治国家建设预设的前景渐渐地趋于朦胧而被虚化。 （五）中国法治脆弱的基础条件无力支撑“法治大跃进” 中国“法治大跃进”之所以在实践上有害于法治本身，最根本的就是因为正处于全面而深刻的社会转型期的当代中国，还缺乏真正支撑法治大厦的建立和维持的基本条件，而即使初步具备了一些条件，这些条件也相当地脆弱。就当代中国而言，这些条件恰恰是需要与法治一道共同成长和成熟的，而这无疑需要一个相当长期的时间来积聚沉淀才有可能。 首先，中国历史上就缺乏民主法治的传统。邓小平就曾明确讲过: “旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时又重新滋长。”显然，在中国历史和现实中，从来就没有存在过法治“传统”。那么，什么是“传统”? 美国学者希尔斯说: “无论其实质内容和制度背景是什么，传统就是历经延传而持久存在或一再出现的东西 传统 一定是人们普遍接受并长期延传的东西，短时期存在的东西最多也就是“时尚”，而“传统”一定是需要“时间”来沉淀累积的，“如果一种信仰或惯例‘流行’了起来，然而仅存活了很短的时间，那么，它也不能成为传统，虽然在其核心部分包含了作为传统本质的延传范型，即从倡导者到接受者这样的过程。它至少要持续三代人———无论长短———才能成为传统”，即“信仰或行动范型要成为传统，至少需要三代人的两次延传”。只有形成了真正的“法治”的“传统”，“法治”才能算是真正建立起来了，并因此也将获得长期持存而难以易移的稳定性。希尔斯也以西方社会为例，说明一个社会的传统一旦形成就将长时期保持稳定，他说: “如果我们说，一个世纪前的西方社会的许多信仰和行为范型如今依然存在，并且占有重要地位，那么这种说法似乎也不无道理。当代西方社会与一个世纪前的西方社会因为存在着相似之处而联接在一起; 它们的相似之处表现在政治生活模式、大学组织、宗教制度、信仰和仪式的种类，以及法律系统之中。有时人们说，我们的社会在过去的一个世纪中已经全部改头换面，实际上，这是言过其实。这些社会固然起了一些变化，但是这些变化是在过去设定的路线上发生的变化，而且某些社会特征变化甚微，乃至依然如故 实事求是地讲 形成法治的传统也就是形成法治文化，这在中国社会很难在短时间内完成。 其次，中国社会的现实难题就是，中国法治的主体准备不足，不能适应现代法治建设的需求。这又体现在两个方面: 第一，中国社会公众主体的现代化远未完成，在中国社会物质现代化获得重大成就的同时，“人的现代化”却步履蹒跚，而世界现代化进程的历史经验和规律表明，“人的现代化”确实是社会现代化的关键。早在 20 世纪 80 年代，殷陆君就综合世界上研究现代化问题的众多著名学者的思想和观点指出: “许多致力于实现现代化的发展中国家，正是在经历了长久的现代化阵痛和难产之后，才逐渐意识到: 国民的心理和精神还被牢固地锁在传统意识之中构成了对经济与社会发展的严重障碍 他指出: “如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的……一言以蔽之，那些先进的现代制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖运用它们的人的现代人格、现代品质。”因此，一个有关现代化的基本共识就是:“人的现代化是国家现代化必不可少的因素。它并不是现代化过程结束后的副产品，而是现代化制度与经济赖以长期发展并取得成功的先决条件。”而中国社会的现实情况却是“朝代”意识和观念在普通公众尤其是农村的公众中还较为普遍，而现代国家的认同与归属感却比较淡漠。以血缘为基础的民族身份认知与认同非常普遍，而公民政治身份与法律身份的自我认知与社会认同却仅具形式而缺乏实质性内涵支撑。一个社会，哪怕在时间的线性序列上处于“现代”阶段，如果其社会成员普遍缺乏“现代”的“人”的精神性存在，这个社会就不可能是“现代社会”，这样的社会的人即主体也就无力支撑法治、民主、宪政之类的现代价值与制度架构及其现实运作。中国社会正处于全方位的现代转型之中，实际上已经表明了其所处的真正的社会发展阶段及其社会成员的精神存在的现状，即使不是“传统”阶段也只是“前现代”阶段。第二，中国社会法律职业群体并未真正形成。改革开放三十多年来，尤其是近年来，中国法学教育获得了大发展，法律校院系的法律专业毕业生人数大幅度增加，法律人才队伍越来越壮大，但同时法律实践部门对中国的法学教育批评颇多，总认为中国大学的法律本科毕业生“上手慢”，基本上无法直接进入法律实践领域的工作状态中，法学教育被强烈要求要以实践需求为导向。但另一方面，在中国的法学教育中，法律职业人的人文素质涵养则较为普遍地被牺牲了，以法官、检察官、律师为主体的法律职业人都缺乏社会的尊重，法律职业人的尊严、职业保障都存在各种各样的问题，律师在法庭上被逐、法官被报复砍杀等等现象屡屡发生就很能说明问题。 再次，在一个缺乏现代法治传统且欠缺合格的主体条件的社会建设法治，实际上是要付出各种各样的社会代价的，这些代价也都会通过不同的途径和方式转移到该社会的社会成员头上。但是，在缺乏与现代法治契合的主体的情况下，中国社会各阶层是否真的准备好了承受法治的代价呢? 当代中国涉诉涉法信访数量不仅一直居高不下，而且在有关部门发布了信访终结机制规定的情况下，涉诉涉法信访数量还一再上涨，人民法院的判决尤其是民商事案件判决的既判力与权威性一再受到挑战，判决的执行情况始终不如人意以至于有案件胜诉当事人当街拍卖判决书，……诸如此类，恐怕也已经很能说明问题了。 最后，当代中国法治建设的重点一直聚焦于法治的外形即法治的物质方面比如规范、制度、组织等等方面，而法治的内在精神和观念的涵养长期以来却受到忽视，但被忽视的这一方面恰恰正是法治的真正核心与实质。毫无疑问，法治属于人类文明的重要部分。日本近代著名的启蒙思想家福泽谕吉认为“文明有两个方面，即外在的事物和内在的精神。外在的文明易取，内在的文明难求”，而“所谓外在的文明，是指从衣服饮食器械居室以至于政令法律等耳所能闻目所能见的事物而言”，所谓“文明的精神”就是“人民的‘风气’。这个风气，既不能出售也不能购买，更不是人力所能一下子制造出来的，它虽然普遍渗透于全国人民之间、广泛表现于各种事物之上，但是既不能以目窥其形状，也就很难察知其所在。”，在文明建设的实践路径上福泽谕吉提出“不应单纯仿效文明的外形而必须首先具有文明的精神，以与外形相适应”，而应该“先求其精神，排除障碍，为汲取外形文明开辟道路”。按照这样的实践方案来行动，等到“人心有了改变，政令法律也有了改革，文明的基础才能建立起来，至于那些衣食住等有形物质，必将随自然的趋势，不招而至，不求而得”。鉴于中国历史和现实中缺乏民主法治的传统，所以早在 20 世纪 80 年代中期中国就开始了五年一期的大规模“全民普法”教育运动，如今已经进行了六个五年普法的周期了，但因为这些普法活动的重点在于给社会公众普及具体的法律知识尤其是有关其法律义务的知识，基本上忽视对社会公众的法治观念的培育，因此公民依法维权的活动在很多时候体现为极端个人主义色彩，从而与其法律权利和自由的内在价值与保障宗旨相悖，这也极大地伤害了法治本身。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出: “法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”这是中国共产党对于中国法治建设中必须全面涵养法治内在方面的高度自觉的认知与明确部署，这恰是中国法治建设的重中之重，很显然这也不是短时间内就能够实现和达到目的的。
”