近日有新闻说，一小伙把超市店主的支付二维码偷换为自己的，非法获得数十万的收入。不管这个案件本身是真是假，但对于这一简单的行为是该定盗窃罪还是诈骗罪，存在很大的争议，引起了学术界不少的讨论。【法学学术前沿】秉持一贯“前沿问题，学术回应”的风格和立场，有幸邀请到清华大学法学院刑法学博士研究生陈文涛就该案件展开分析。陈博士师承名师，担任《清华法律评论》主编和司考讲师，对西方那一套也很熟悉，可谓实务和理论功底扎实！敬请大家关注、转发和参与讨论，我们的赐稿邮箱是：fxxsqy@163.com本文系【法学学术前沿】独家约稿和首发，其他微信号或者网页转发时，不需要联系授权，但不能用作商业利用（包括打赏），亦请务必在文章开头显著位置注明作者信息和来源，否则我们一定举报你！
一、案例
“楼下的小店今天抓到一个小偷，他把店里的支付二维码换成自己的，店主一个月结款的时候才发现。据说这个月他通过几家店已经默默在家收了70万了。”以上就是最近网络上广为流传的二维码案。在此寥寥数语的下，该案的行为模式案似乎将开启一个“闷声大发财”的新时代，本案随即也成为公共舆论的谈资。作为公共舆论，对事实的切入没有必要落入一定的“范式”，而只要讲求其直观感受就可以，比如以上描述将行为人称为“小偷”，其直观感受大概就是将本案例视为盗窃的类型。但如果直观感受要取得其的可信性，就存在论证的必要；涉及罪刑问题的，站在司法者的视角，就特别需要遵从一定的“范式”对其观点进行分析，比如既然认为是“盗窃”，就有必要追问究竟盗窃了何物。网版版本所描述的事实基本清楚，尽管该事实是否发生存在疑问。但从一般生活经验来讲，笔者认为该事实存在发生的可能性，在店家的二维码被替换后，如果店主不对买方的付款信息进行核实，买方自然可以顺利取走商品（或享受服务），行为人通过二维码的替换获取相应的金钱利益。因此，本文暂且不论该案例虚构与否，截取一段简单事实进行分析的起点：行为人替换一个店家的支付二维码后，正好一个买主来购买商品，买主通过被替换的二维码支付后，店家没有进行任何核实，以为自己已经取得其支付，让买主拿走该商品，行为人在家里实际取得该笔支付。二、本案不构成诈骗罪
（一）本案不构成普通诈骗罪
1.一般认为，诈骗罪的基本构造是，行为人基于非法占有目的——实施诈骗行为——被害人陷入认识错误——被害人处分财产——行为人取得财产——被害人遭受损失。也就是说，要构成诈骗罪，在客观层面有必要确认诈骗作为导致了被害人基于认识错误的财产处分行为。首先，因为就买方而言，在其与店家的交易中，根据二维码支付的交易模式，其只负有通过某一特定二维码支付货款的义务，该特定二维码由店家指定，至于该二维码背后的利益归属者为何人，在所不问。也就是说，二维码的利益归属者为何人，本就不属于买方需要认识的内容，因此，对于该部分内容，无所谓认识错误。其次，当买方通过特定二维码支付款项后，即使店主最终没有获得该笔款项，也不能再次向买方行使请求权（理由在于，买方已经根据交易习惯履行其义务，并且也存在消费者利益的保护的需要），因此买方得到商品后，在本案中不存在财产损失的可能性，也就不存在认定买方被骗的余地。有观点认为，在本案中，行为人把店家的二维码替换后，让店家误认为被用于支付的二维码是自己的而让买方在自己的认可下付款，属于基于错误处分财产的行为。对于这一观点，首先的问题是，处分的对象是什么？a.的确也可以说，店家处分了商品本身，在其没有得到货款的情况下，误以为已经取得货款，让买方拿走商品，是基于错误处分了商品。但是，在这一交易过程中，在买方支付货款之前，可以说商品并未被实际处分（没有被拿走，仍然由店家占有），是通过二维码的支付在先，处分商品在后，而一旦买方完成支付，行为人就实现其非法占有目的（其对象针对的是货款，而非商品本身），因此，商品的处分只是事后的行为，不是作为犯罪的评价对象。其此，如果认定商品是处分的对象，也就意味这该商品是犯罪所得，应当退还给被害人（店家），这并不合适。最后，需要补充的是，如果认定处分的对象是商品，那么对于服务之类的交易对象，就不能将其作为财产犯罪的对象，如此将会造成处罚的不均衡。所以，将商品本身作为店家的处分对象并不合理。b.那么，可否认为店家的处分对象是货款这一财产性利益？在店家对财产性利益的处分不存在认识这一点而言，根据“处分意思必要说”，就难以认定店家存在处分行为。但也存在“处分意思不要说”，该理论认为，处分行为不须以对处分对象的处分意思为前提，只要客观上存在处分的举动即可，因此，店家在本案中存在处分行为，并且该处分行为是由于错误认识而发生的。这两种学说的争议暂且不论，即使采取“处分意思不要说”（笔者对此并不赞成），也需要以店家存在客观的处分行为为前提。本文认为，店家在客观上就不存在处分财产性利益的行为。理由在于，店家对买方拥有内容为货款的债权，这一债权自买卖合同生效就存在，通过二维码的支付只是这一债权的实现方式，本身不会影响该债权的内容。而替换二维码的本质是使得该债权难以实现（店主不能再次向买方请求履行，而只能向行为人请求赔偿）的行为，如下文所述就是改变店主对财产性利益占有的行为。而这一占有关系的改变中，在行为人替换二维码之后，在具体的买卖合同生效之际，就产生了妨害债权的实现的危险，该危险的实现根本不需要店主的交付行为，因为店家指示买方向特定二维码支付款项，这一行为具有概括的受领意思，店家将二维码放置在商店的特定位置后，就不再需要其他行为来辅助完成对相关款项的受领（只需要在买方支付后，对其进行确认，但该行为对财产性的实现并无影响）。因此，可以说店家在本案中本就不存在针对财产性利益的处分行为，造成其债权难以实现的（占有的破坏）行为是行为人替换二维码的行为。诈骗罪的另一构造是三角诈骗的类型，三角诈骗与普通诈骗的区别在于，在三角诈骗的场合，被害人与受骗人并不同一，因此其构造是：行为人基于非法占有目的——实施诈骗行为——受骗人陷入认识错误——受骗人处分财产——行为人取得财产——被害人遭受损失。为了与利用他人作为工具的盗窃罪的间接正犯作出区分，理论上认为在三角诈骗中，受骗人必须具有处分受害人财产的权限，否则构成盗窃罪（间接正犯）。在本案中，首先如前所述，买方并没有陷入认识错误，从这一点上就可以否认成立三角诈骗。另外，买方也不具备处分店家财产的权限，因为无论从公法上还是从私法上，均不存在买方处分店家财产的依据——买方只负有通过特定的二维码支付货款的义务。因此，也可以否定本案成立三角诈骗罪的可能。（一）夺取型财产犯罪与交付型财产犯罪的类型划分以及意义对取得型财产犯罪的类型，往往分为夺取型与交付型，前者指违反被害人意志取得财产的犯罪，主要包括盗窃罪、抢夺罪；后者指被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪，主要包括诈骗罪与敲诈勒索罪。交付型犯罪，以被害人的处分行为为必要，而由于处分行为的存在，很容易肯定财产性利益成为交付型犯罪的对象，因为处分是基于某种权限而产生的行为，而权限本身是观念性的规范产物，其取得并不以物理意义上的“握有”为必要，所以，在交付型犯罪的场合，肯定对观念性的财产性利益的处分，从而使其成为交付型犯罪对象并无障碍。而夺取型犯罪，属于“直接”的侵犯财产的类型，其判断的思路就可能不同于介入了处分行为的交付型犯罪，在夺取型犯罪的场合，由于将“夺取”理解为“非法地改变占有”，而又认为占有必须具有物理上“握有”的因素，因此就会否定财产性利益成为占有的对象，或者认为不可能物理性地改变其占有，由此否认财产性利益为夺取型犯罪的对象。需要说明的是，一般将抢劫罪归入夺取型犯罪，但笔者认为这一归类存在问题：在行为人用暴力等方式压制被害人反抗后，使其交付财产的，这部分抢劫行为应当属于交付型犯罪。比如行为人乘坐出租车到达目的地后，司机向其索取车费，行为人为了不付车费，采取暴力手段让司机免除其车费，这种行为就属于交付型犯罪的抢劫（介入了司机对车费这一财产性利益的处分）。所以，抢劫罪应当是跨越了夺取性犯罪与交付型犯罪的类型，如此才能理解日本刑法在诈骗罪与抢劫罪中设立针对财产性利益的“二项犯罪”，而在盗窃罪中（日本刑法无抢夺罪的规定）却未设立“二项犯罪”的现象。日本刑法从上述关于夺取型犯罪与交付型犯罪的区分出发，在立法上明确区分财物与财产性利益，并认为财产性利益不是盗窃罪对象。我国刑法并未在立法上明确区分财物与财产性利益，理论上对于具有财产性利益是否财产犯罪的对象这一问题争讼不断，而对交付型犯罪，普遍认为财产性利益也能成为其对象（正因如此，前述关于诈骗罪的论述并未涉及这一点），争论的焦点也就集中在盗窃罪（与抢夺罪）上。1.否定说认为，财产性利益不是盗窃罪的对象，核心观点如前所述：财产性利益要么不能被占有，要么其占有不能被物理性地改变，因此，财产性利益不能被“夺取”。而肯定说提出诸多理由来肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但有些理由并不能成立：（1）<实质论据> 因为侵犯财物和财产性利益，其侵害性没有实质差别，在民法的保护不充分时动用刑法，并不违反刑法谦抑性原则；而且，在有可能成立事后抢劫罪的情形，不能认定对财产性利益的财产犯罪，导致与其在侵犯财产的情况下的“处罚失衡”。但是，处罚必要性始终只是论证财产性利益是财产罪对象的必要条件，而非充分条件，否则将违背罪刑法定主义，因此实质论据并不充分。（2）<文义论据> 我国刑法第92条对公民私人所有财产的表现形式进行了最直接的描述，即公民私人所有的财产表现，除了现金（合法收入和储蓄）、房屋等生活资料、能够以现金计量且能产生财富的生产资料和经营性财产之外，还包括股份、股票、债券等表现为权益的财产，从而，刑法分则第五章“侵犯财产罪”中的“财产”，除了具有实体表现形式的财物之外，还应当包括股份、股票 、债券等权益性财产即财物以外的、无形但具有经济价值的财产性利益在内。但是，该论据在论证股份、股票、债券等（其他）财产是否与财产性利益是同一概念的这一点上，也没有完全的说服力。（3）<体系论据> 我国刑法第265条“盗接他人通信电路、复制他人电信号码或明知盗接、复制的电信设备而使用的，构成盗窃罪”实际上是将电信费用这一财产性利益作为盗窃罪的对象，因此盗窃的对象也包括财产性利益。但对于该体系论据，并不特别具有说服力，因为也可能存在充分的理由将其265条作为法律拟制，如此一来，就仅仅是电信费用这一财产性利益才是盗窃罪的对象，其他财产性利益由于并无立法的拟制，不能作为盗窃罪的对象。2.笔者认为，尽管上述肯定说的理由并不充分，但如果直面否定说的核心理由，则仍可能论证肯定说合理性。否定说试图对“占有”进行狭隘的理解，将其限制在物理性地握有这一点上。但是，首先，没有将“占有”概念做如此限制的语言上的必然性，对占有的概念解释为包括规范上的占有，也不会违背一般人对“占有”概念的理解（事实上，在汉语的日常使用中，大多数人都无法精准地理解“占有”这一概念），也就不存在违背罪刑法定原则的问题。其次，否定说也会缓和物理性握有这一要素，认为只要存在一定的物理性握有的可能性，就可以承认其占有，比如，行为人将自行车放在食堂门口未上锁，自己去食堂吃饭的场合，认为行为人对自行车仍存在占有，行为人将其骑走构成盗窃而非侵占；甚至在特殊情形中，尽管不存在物理上的握有，仍肯定其占有，比如在封缄物的场合，有观点认为被害人对内容物人存在占有，行为人将其取走构成盗窃罪而非侵占罪。在目前对存款的占有得到越来越广泛的承认背景下，至少对占有的物理性握有这一因素开始松动，占有本就不是纯粹物理性的“握有”。因此，尽管并非完全地自信，但笔者仍认为可以承认对财产性利益的占有，此种占有的实质是支配的可能性，作为规范性地占有，可以由法律或社会一般观念来构建。就财产性利益而言，如果才在法律上的正当受领权限，就可以构建起行为人对其的占有。于是，接下来的问题是，此种占有能否发生转移？这一点需要对照对象是财物（实物）的场合，对财物的占有可以被物理性地转移，但这种转移也仅仅就事实关系而言，在规范上，被盗窃行为改变占有关系不会导致权利义务关系的变化（所有权、占有权并不因此改变），因此，可以说，在对象为财物的场合，所谓占有的改变，本来也就是在事实层面破坏了支配关系，妨害了（规范上）权利的实现，仅此而已。那么在财产性利益的场合，只要在事实层面妨碍了对财产性利益的（规范上权利）的实现的，就将其理解为占有的转移（因此是盗窃）也并不无不可。所以，本文认为财产性利益可以被占有，也可以被改变占有，因此对其可以成为盗窃罪的对象的观点持肯定意见，至少对其也抱有开放的态度。立足于财产性利益可以成为盗窃罪对象，那么就可能考虑行为人构成针对货款这一财产性利益的盗窃。在本案中，店家对买方拥有金钱债权，属于对财产性利益的占有，这一金钱债权在买卖合同生效后就已经存在。行为人替换了二维码后，买方在扫码支付后就履行了其义务，店家对其债权消灭，行为人的行为造成了店家针对买方的权利在规范上就消灭，导致其不可能实现，当然属于对店家占有关系的破坏，并且行为人在事实上又取得了这一债权背后的利益，也可以说在事实上建立了自己对该财物的占有，这一点在可以被认为是改变了占有关系。又因为替换二维码的行为属于平和的方式（甚至也符合秘密的条件）改变占有关系，所以该行为符合盗窃罪的客观不法要件。在主观上，行为人有存在存在对事实的认识和非法占有目的，所以，可以认定其构成盗窃罪。
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