其他
【整理】《新华文摘》2016年法学类文章盘点|（1-17期）
司法反腐的法治功能与实现路径来源：《人民周刊》2016年第4期
作者：吴建雄，中国反腐败司法研究中心主任。摘要：如何在法治轨道上推进反腐败工作,是人民群众普遍关注的问题。司法作为法治反腐的重要力量,肩负着惩治和防控腐败犯罪、保障公共权力正当运行的法定职责。探讨司法在反腐败斗争中的价值功能与实现路径,对于推进反腐倡廉和法治中国建设具有重要的理论价值和实践意义。
劳动法上用人单位：内涵厘定与立法考察
来源：《当代法学》2015年第4期作者：秦国荣， 南京师范大学法学院教授，博士生导师。摘要： 劳动法上用人单位是个极为复杂的学术与实践用语,与我国劳动立法对用人单位进行列举式限定,而不给予明确内涵界定形成鲜明对照的是,域外立法大多以界定劳动者(雇工)的方式对用人单位进行法律"推定",同时赋权司法机关根据案件具体情况认定用人单位。从学术研究角度说,对用人单位概念的研判,乃是关涉劳动关系和劳动法学基本理论研究的重要问题。从社会发展角度看,这个概念也是关乎劳动法自身发展与社会改革变迁的重要范畴,因而研究这一概念有助于理解劳动力市场化改革和劳动用工关系的本质特征。
我国民间借贷利率统一规制模式的重构及其路径来源：《比较法研究》2015年第4期，节选自《民间借贷利率的法律规制:比较与借鉴》一文。
作者：王林清，最高人民法院法官。摘要：我国民间借贷利率规制的历史,是一部从统一性的严格紧致逐步向复合性的利率市场化演进的变迁史。民间借贷利率管制的边界,取决于民间借贷利率是否对国民经济的运行造成阻碍,是否与利率市场化形成相呼应的可适度。比较与参考域外立法,就规制方式而言,我国宜采统一规制的立法模式;就司法保护正当利率的上限与空间而言,应采统一立法模式下的复合性规范标准。民间借贷利率可适当高于金融市场平均利率而不宜过度高于实体经济利润率,即以年利率24%作为合法上限,可申请强制执行;年利率24%~36%之间可解释为自然债务,拥有债权保持力但无执行力;高于36%的则认定为无效。 第三期
公证工作为法治中国建功立业来源：《中国司法》2015年第12期
作者：赵大程，司法部副部长。
当代中国法治发展道路的内在逻辑来源：《江海学刊》2015年第5期作者：公丕祥，南京师范大学法学院教授。摘要：不同国家的经济、政治、社会、文化条件以及历史传统,必然形成迥然相异的法治发展道路。当代中国法治发展道路,就是中国特色社会主义法治道路。这是中国共产党人在领导人民建设中国特色社会主义法治的艰辛探索过程中逐渐形成和发展起来的、符合中国国情实际的法治发展之路,具有鲜明的时代特征,蕴涵着深刻的内在逻辑。它集中地体现为党的领导与依法治国的有机统一、强化政府推动与保持社会活力的有机统一、法治发展的变革性与连续性的有机统一、借鉴国际法治经验与立足本国法治国情的有机统一。在当代中国,科学把握中国法治发展的运动方向,坚定地走出一条符合中国国情条件的中国特色社会主义法治道路,是全面推进依法治国、加快建设法治中国的必然要求。
知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现来源：《知识产权》2015年第10期作者：刘春田，中国人民大学知识产权学院院长，教授。中国知识产权法学研究会会长。第五期
论实验主义法治来源：《浙江大学学报》(人文社会科学版)2015年第6期作者：钱弘道，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。 杜维超 ，浙江大学光华法学院博士研究生。摘要：实验主义治理思想是当前新兴的治理理论,具有若干突出优势,对当前中国法治实践和理论建设具有重要参考价值。中国法治实践学派倡导实践、实证、实验的研究方法,提出实验主义法治新构想,即从实验主义治理理论出发,重新理解中国法治实践,为中国特色社会主义法治理论建设提供新思路。中国现代治理实践中已存在实验主义倾向,当前地方治理自主性不断增长,使得中国具备构建实验主义法治模式的条件。实验主义法治以实践为核心,从目的、结构和方法三个层面重新审视中国法治实践。在目的上,以框架性目标取代理论独断;结构上,以网状结构突破层级体制;方法上,强调法治评估在实验主义框架中的核心位置,并促使其从绩效考核向路径实验转型。 公共资源统一交易之法律空间与实现途径
来源：《法学评论》2015年第6期作者：肖北庚，湖南师范大学法学院院长，教授。摘要：建立统一规范的公共资源交易平台是当前全国各地落实十八届三中全会提出的"推进公共资源配置市场化"与"加快转变政府职能"要求的火热实践,其本身应是在现行法律框架下运用自由裁量权和发挥行政指导等现代行政手段作用的制度规制,行政机关却采用了过往公共资源交易实践中惯用的设置公共资源交易管理委员会、强制入场交易等不当制度设计,明显有偏法治轨道,纠正这种偏误的可行方式是采取行政规制规范公共资源统一交易。
量刑公正与刑法解释来源：《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第6期作者：陈开琦，四川省社会科学院法学研究所研究院。摘要：某些疑难案件的处理中,定罪与量刑之间的矛盾是不可避免的,且制度转型期间社会生活的日益复杂性导致疑难案件层出不穷,若对定罪与量刑之间的关系处理不恰当,则势必会影响到量刑公正。罪刑法定原则是贯穿于刑事立法与刑事司法始终的原则,定罪与量刑必须在罪刑法定原则下进行,因此量刑公正的实现也必须有罪刑法定原则的指导。刑法解释是法律适用的重要环节,因此量刑公正必然涉及罪刑法定下的刑法解释问题。罪刑法定主义经历从绝对到相对的转变,相应的刑法解释的价值立场、方法选择以及限度也产生了变化。因此,相对罪刑法定主义视野下,深入探讨刑法解释与量刑公正之间的关系,把握我国量刑的动态,有利于我国刑事法治的实现。 第七期
充分发挥司法保护知识产权的主导作用来源：《民主》2016年第4期作者：陶凯元 ，最高人法院副院长。
网络主权植根于现代法理来源：《光明日报》 2015 年12 月17 日作者：支振锋
检察机关去行政化审批模式改革探析来源：《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。作者：董玉庭，黑龙江大学法学院教授；黑龙江省哈尔滨市人民检察院检察委员会专职委员。摘要：行政化审批式的办案模式是检察机关办案责任制改革必须面临的问题,而去行政化审批真正需要摒弃的是"隐性办案"模式。去行政化审批的目标,是要构建检察官独立行使办案权与监督制约辩证统一的办案责任制。案件的集体讨论制度在去行政化审批之后仍需保留,集体讨论制不仅是独立办案权行使过程中办案人的制度保障,而且是对独立办案权进行监督制约的重要形式。
民法典编纂中的宪法三题来源：《法制与社会发展》2015年第6期作者：苗连营，郑州大学法学院教授，博士生导师；郑磊，郑州大学法学院讲师。摘要：编纂民法典应当具有自觉的宪法意识,主动将合宪性考量纳入立法程序、价值选择和制度设计之中。"根据宪法,制定本法"的宣告,为民法典编纂提供了正当性基础和制度性保障,有利于在宪法价值体系内实现民法诸制度的有机整合。而将宪法确立为民法的法律渊源之一,则为民法的合宪性解释方法和宪法的间接实施找到了依存。民法典对宪法的具体化不是形式上的规则移植,而是要实质性地推进宪法和民法在整个法律体系内的功能划界。财产征收制度的去留正是观察这一划界行动的绝佳样本。在编纂民法典过程中,宪法成为沟通自治和开放两种立法模式的桥梁。 第九期
庭审实质化的六项具体改革措施来源：《法制日报》2016年2月3日作者：沈德咏 ，最高人民法院副院长。
医患关系的重塑与我国《医疗法》的制定来源：《法学》2015年第12期作者：申卫星，清华大学法学院院长，教授，博士生导师。摘要：当前我国医患关系日趋紧张,医患双方缺乏信任,严重影响了民众健康权的实现与社会和谐。当下医患关系显现多重矛盾与困境,成因纷纭复杂,重建良好医患关系的根本在于信任。应当从建立健全医保制度、改革医药价格制度和医师收入分配制度、建立解决医疗纠纷的多元化路径,以及完善医疗风险分担机制等四个方面着手,重建医患之间的制度信任,以化解当前医患关系的困境。而建立制度信任的关键在于利益的平衡和规则的可预测性,故有必要制定一部统一的《医疗法》,整合现有规范医患关系的不同法律法规,平衡医患双方的权利义务,使其成为医患双方共同的权利法典,以维护法律的协调性与统一化,推动中国医疗卫生领域的法治化进程。
社会司法：理念阐释与制度进路来源：《政治与法律》2015年第12期作者：崔永东，华东政法大学司法学研究院院长、科学研究院副院长，教授，博士生导师。摘要："社会司法"是一种由社会组织根据社会规则进行的化解纠纷的"准司法"活动。它与"国家司法"有很大的不同,后者的依据是国家制定法,并且按照法定程序由国家专门机关运行。社会司法活动是指以社会制裁力为后盾的调解、仲裁之类的行为。应该说,国家司法体现了国家权力和国家意志,而社会司法则体现了社会权力与社会意志。目前,我国在治国理政方面既重视"国家治理",也重视"社会治理";既强调提高"国家治理能力",也强调提高"社会治理能力"。如果说"国家司法"是提高国家治理能力的关键,那么"社会司法"当然是提高社会治理能力的关键。 第十一期
推进国际法理念和原则创新来源：《人民日报》2016年3月28日作者：曾令良，武汉大学人文社会科学资深教授。
刑法契约化的概念辨正来源：《政法论坛》2016年第2期作者：黄晓亮，北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所副教授。摘要：将刑法视为契约,是以社会契约论为思路,对刑法领域中公民自由权利保障问题,从国家与公民关系的角度所开展的分析。追溯社会契约论,从社会实践和理论体系上,都能发现其虚拟性。而考察民主制度的发展和政治现代化的过程,可以看出,政治和法律理论早已远离社会契约论,从现实寻找逻辑合理性的根据。后现代社会中,现代民主政治制度受到了强烈的批判,但仍然没有给社会契约论留出再阐发的可能性,当代政治法律理论将理论点从社会转向公民本身,以政治参与作为解决现代民主所面临问题的路径,为刑法上更好地贯彻和实施罪刑法定主义,提供了有益的思路。如此,刑法谦抑性原则就是必然要考虑具体实施的问题。
论财产权的宪法地位与保障结构来源：郑州大学学报(哲学社会科学版)2015年第6期作者：秦奥蕾，中国政法大学法学院副教授，硕士生导师。摘要： 我国财产权保障的宪法传统表现在:个人财产与财产权受保护的程度与宪法中所确认的所有制形式、经济成分的多寡成正比例;以"所有权"为核心;以满足个人基本生活需求为主要目的;与社会主义公共财产享有的"神圣不可侵犯"的宪法地位相比,地位低下。以社会主义市场经济地位的宪法地位确立为契机,上述传统部分被打破,应在社会主义市场经济的制度建设与社会主义宪法原则实现的双重目的下定位我国财产权的宪法地位。财产权入宪引起了我国宪法中财产权由单纯的"存续保障"结构向包含"价值保障"结构的转变,"价值保障"将在我国财产权保障中占有一席之地。 第十三期
网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路来源：《中国法学》2016年第2期作者：于志刚，中国政法大学教授，中国政法大学网络法研究中心主任。摘要：传统犯罪帮助行为在网络空间呈现出全新特性,对于传统刑法制裁体系带来严重冲击。当前,刑事立法、司法为制裁网络犯罪帮助行为建立的"单向双轨三核"应对模式存在着单向基本思路偏颇、刑事法网不严、责任认定失位的缺陷。树立双向思维模式、扩大罪名体系制裁犯罪以及完善共犯责任、正犯责任、平台责任三类责任的评价体系,是实现网络社会背景下帮助行为刑事制裁体系科学化的必然选择。
我国证券法域外适用制度的构建来源：《法商研究》2016年第1期作者：杨峰，南昌大学法学院教授，博士生导师。摘要：证券法域外适用制度肇始于美国反托拉斯法的"长臂域外管辖权"。美国为了维护其本国利益,将反垄断法中普遍运用的域外适用原则也扩张到了证券法领域。但是1933年《美国证券法》和1934年《美国证券交易法》并没有明确规定域外适用制度。长期以来,美国联邦法院的司法实践确立了证券法域外适用的"效果准则"、"行为准则"、"混合准则"和"交易准则"。在证券市场国际化日益增强的情形下,为了保护我国证券投资者的权益和证券市场秩序及建立国际金融中心的需要,我国有必要建立证券法域外适用制度,具体而言:(1)应确立证券法域外适用的"合理原则"和"效果原则";(2)应在法律中明确规定我国证券法域外适用制度,但对其适用范围进行模糊化的规定;(3)应完善与之相关的配套制度。
从科技创新角度看专利法的修改来源：《光明日报》2016年2月28日作者：张洋，河南财经政法大学民商经济法学院。
第十五期
《刑事赔偿解释》对刑事赔偿范围的影响来源：《中国法律评论》2016年第2期。作者：马怀德，中国政法大学教授；中国行政法学研究会会长摘要：刑事赔偿范围指的是国家对哪些情形应予赔偿、哪些情形不予赔偿。自1995年《国家赔偿法》实施以来,该问题因涉及刑事案件当事人切身利益而备受关注。
生态损害公益索赔主体机制的构建来源：《法学》2016年第3期作者：竺效，中国人民大学法学院,民商事法律科学研究中心教授，博士生导师。摘要：2011年"康菲油污案"引出的环境公益索赔问题,至今仍在持续发酵,实践中已经出现了国家机关、环保公益组织、自然人等主体提起的令人眼花缭乱甚至"杂乱无章"的索赔和求偿案件。在"生态环境损害赔偿制度改革试点方案"所拟授予地方政府生态损害索赔权的改革背景下,以及全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点所启动的检察院诉前督促和公益诉讼实践的深入,作为生态(环境)本身损害这类环境公益维护制度的"主心骨"的生态损害索赔主体机制的构建,将在一定程度上影响到生态损害综合预防与补救法律制度的建立与成败。我国未来应建立"以环保行政机关为基本求偿主体"、"以检察机关为主要监督主体"、"以公众为督促主体"的三位一体的生态损害求偿主体结构,并将这三类主体融于"国家索赔优先、社会组织索赔为补充、检察机关润滑其中"的生态损害公益索赔机制中。
法治、金融发展与企业家精神来源：《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第2期。作者：江春，武汉大学经济管理学院； 李安安，武汉大学法学院。
摘要：立法回应不足、执法公正缺失与司法独立弱化分别构成了金融抑制、金融排斥和金融分割的法律诱因,造成企业家精神的消沉、低迷和式微,并进而导致金融发展未能通过支持具有创新精神的企业家来促进经济增长。以回应型立法助推金融抑制走向金融深化,以监管治理诱导金融排斥走向金融包容,以司法独立引领金融分割走向金融一体化,以此弘扬企业家精神和促进经济增长,打造"良法善治、金融发展、企业家精神与经济增长"的制度框架,是未来中国金融治道变革的重心所在。 第十七期
深入推进庭审实质化 有效防范冤假错案
来源：《法制日报》2016年5月10日。作者：张立勇从科学发展看环境法的使命来源：《中州学刊》2016年第6期。作者：徐祥民，中国海洋大学环境法与生态文明研究所； 教育部人文社会科学重点研究基地、"985"哲学社会科学创新基地中国海洋大学海洋发展研究院学术委员会； 山东省新成环境法与可持续发展研究中心。摘要：科学发展包括中国需要发展、中国必须尽快发展、发展应坚持以人为本、永续发展四项内容,其中永续发展最具时代特征。用科学发展观来审视,我国发展实践存在不平衡、不协调、不可持续的问题。科学发展要解决的最突出矛盾是导致发展不可持续的"人—天"矛盾。环境法应当为保障实现科学发展、绿色发展,为解决环境污染、资源减少、生态破坏、物理环境退化这四类环境问题提供有力武器,而现有环境法在这些方面还不够有力。
权利与秩序——《法庭规则》的理念与实践来源：《人民法治》2016年第5期作者：胡仕浩 刘树德 杨建文，最高人民法院司改办。
法学学术前沿
聚焦法学精神、学术思想、前沿时事；旨在传播法界言谈、分享法学文萃、启蒙社会共识，致力做讲方法、识时务、有情怀的公众号！微信号：frontiers-of-law