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【前沿】终身监禁第一案:“从旧兼从轻”究竟何解?!——兼与赵秉志、陈兴良两位教授商榷

2016-10-22 迦叶法律研究院 法学学术前沿
终身监禁第一案:“从旧兼从轻”究竟何解?!
——兼与赵秉志、陈兴良两位教授商榷
作者:SM_Leman来源:作者惠赐责编:牧野【法学学术前沿】赐稿邮箱:fxxsqy@163.com
“理论只要能说服人,就能掌握群众;而理论只要彻底,就能说服人。所谓彻底,就是抓住事物的本质。”         ——[德]卡尔·马克思(Karl Heinrich Marx;1818-1883)
[法规链接]


《中华人民共和国刑法》第十二条[溯及力]第一款 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪,依照本法第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

 第五条[罪刑相适应原则] 刑罚以轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相应应。 (已经《刑法修正案(九)》修正)第三百八十三条[贪污罪] 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。……犯第一款罪,有第三项规定情节被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。 (未经《刑法修正案(九)》修正)第三百八十三条[贪污罪] 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
鲜活样本:首例终身监禁案

2016年10月9日,河南省安阳市中级人民法院公开宣判,认定全国人大环境与资源保护委员会原副主任白恩培于2000年至2013年期间,先后利用担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会等职务上的便利以及职权和地位形成的便利条件,为他人在房地产开发、获取矿权、职务晋升等事项上谋取利益,直接或者通过其妻非法收受他人财物,共计折合人民币2.46764511亿元,以受贿罪判处其死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,明确其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。(另以巨额财产来源不明罪判处其有期徒刑十年,最终两罪并罚。)


白因此成为《刑法修正案(九)》新设之“终身监禁”首次适用的对象,被称为我国“终身监禁第一人”,面临“把牢底坐穿”的命运。贪官得惩,因果轮回,尽显反贪肃腐雷霆钧势,着实令人欢欣鼓舞——倘容私人意气,予其终身监禁,意犹未尽,远不如处其“斩立决”、甚至剥皮楦草痛快淋漓。然而,秉承法治精神,恪守罪刑法定→法不溯及既往→从旧兼从轻原则,虑及并凸出终身监禁新设立于2015年11月1日,而白之犯罪行为终于2013年,终身监禁其实并不适用于白案,然其终究适用了。
欲据我国刑法规定对之作出合理解释的惟一路径,当且应当、能且只能是本案终身监禁之适用合于从旧兼从轻原则之要求,使白因此获得了较不适用终身监禁更轻罪刑之结果。赵秉志、邱兴隆、陈兴良三位教授作为中国当代刑法学界影响力最大者之三,以或解读、或论辩方式参与一审判决的正当性之论,亦基本循此路径。但笔者经细致考察,发现其不仅有关罪刑法定原则→从旧兼从轻原则的阐解不尽准确,而且直接违背罪刑相适应原则;不仅致对白之定罪量刑名欲轻实更重的适得其反后果,而且在该原则作为普遍性知识→共识性真理的教化与传承问题上孕育着以讹传讹的风险,故有细致析厘之必要。 1.何谓“新”“旧”及其界分
新旧之法与当事人行为时间的关联性以及此种关联性的具体内涵,是系统、细致尤其是准确析解从旧兼从轻原则的前提与基石,既构成阐解该原则的当然内容,又构成判断新旧法适用之正当与否的根本标准。因此,即使无人否认白被论处终身监禁系适用新法之结果,亦有析理与界分新旧之法及与之密切关联概念之必要。
从旧兼从轻原则系《刑法》第12条之刑法不溯及既往原则的递进演绎,其基本内涵主要包括:
①评价依据原则只是旧法。即当事人行为时的法律——旧法——不认为是犯罪,新法认为是犯罪的,适用旧法,不以犯罪论处;旧法认为是犯罪,新法亦认为是犯罪,但旧法处刑较轻(新法量刑较重)的,适用旧法。

②新法例外成为评价依据。即旧法与新法均认为是犯罪,但新法处刑较旧法轻的,适用新法。

③新旧法区分须界线明确。即新法施行以前,原本应该适用旧法评价之行为有无终结司法程序。已终结者,在所毋论;未终结者,得依①与②之规则,结合案件具体情况作出处理。
姑且撇开具体案例,就当事人涉罪行为之时和被判决之时两者之间存在较大时间跨度并因此衍生旧法抑或新法的选择适用而言,其被据新法判决的情形有二:(1)该行为始于新法实施之前,但持(延)续至新法实施之后;(2)该行为始于并终于新法实施之前,但据新法论处罪刑较轻者。
就此两命题的字面(直白)意义而言,当事人行为实施终了之时究竟是处于旧法还是新法之常规调整时间区间,是判断其对应旧法抑或新法的直接依据——或谓实体法判断。但其在司法(程序)实践的表现形态(涉及前者时间跨度的必然延伸)则为③——以对当事人行为的司法评价有无终结为标准,这种司法评价以刑事立案为始,还可能经由侦查、移送审查起诉、提起公诉、一审、二审环节,以司法追究终结——撤销案件、不起诉、判决生效——为终,惟有全部(=司法追究终结)环节不处旧法之常规调整时间区间,只单纯适用旧法,绝不涉及新法适用问题;只要任一环节处于新法之常规调整时间区间(=司法追究程序尚未终结),且适用新法可以获得较轻罪刑之处理结果即得适用新法。
查,《刑法修正案(九)》于2015年8月29日通过,于2015年11月1日起施行,后者系界分构成新法(《刑法修正案(九)》修正后《刑法》,下同)与旧法(《刑法修正案(九)》修正前《刑法》,下同)的时间节点;白于2000—2013年犯罪,于2016年1月13日前后被立案侦查并采取强制措施,于2016年10月9日一审判决。相关时间节点及区段图示(一)如下:不难发现,由白犯罪的时间决定,其正常对应的是旧法;但又由于对之追诉发生在界分新法与旧法之时间节点之后,如果(只有)新法对其定罪量刑较旧法轻时,就(才能)适用新法。因此,有关白之定罪量刑的依据究竟是新法还是旧法,取决于据此两者定罪量刑,何者可使其获得较轻刑罚。
 2.何谓“轻”“重”及其比较
意欲细致厘析从旧兼从轻原则之内涵,必得将依据旧法(O,Old)应当论处被告人之罪(C,Crime)与刑(P,Penalty)与依据适用新法(N,New)应当论处之罪与刑作为两个独立的考察对象并梳理两者之间相互关联的全部情形,并对孰轻孰重作出非此即彼的判断。

根据《刑法》第12条和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字[2001]5号),旧法与新法之间适用选择规则可以细化为:
1)当Co无罪(自然无刑),而Cn有罪(有刑或无刑)时,Co<Cn,当取O(适用旧法);

2)当O有罪(且有刑)且N有罪(且有刑)时:如O之刑罚Po重于N之刑罚Pn时,即Po>Pn,当取N(适用新法);如Po<Pn,当取O(适用旧法);

就1)Co与Cn的比较而言,只存在有罪与无罪的问题,不存在罪名差异与轻重问题,其比较简单至极,结果显而易见。

就2)Po与Pn的比较而言,结合本案,需要从三个方面来考察:

①刑种及量度之轻重。在主刑范畴内(在此不论附加刑、驱逐出境、主刑及附加刑组合的轻重比较情形),应当按照《刑法》第33条确定的轻重次序来确定,即死刑(死刑立即执行>死刑缓期执行)>无期徒刑>有期徒刑>拘役>管制;种类相同的,依刑期之长短来确定。在两者刑罚有伸缩幅度的情况下,所谓处刑较轻,系指法定最高刑轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑轻。可以显见,新法规定之“无期徒刑或者死刑”较旧法规定之“死刑”轻。

②定罪量刑金额之多寡。就同一定罪量刑幅度而言,犯罪金额标准高者之法较犯罪金额标准低者之法轻。旧法规定之“贪污数额在十万元以上”较新法规定之“贪污数额特别巨大”重(法释[2016]9号文将“数额特别巨大”之认定标准确定为“三百万元以上”)。

③情节严重标准之宽严。就一同定罪量刑幅度而言,新法与旧法之刑罚轻重与其对应情节严重之认定标准宽严成反比。旧法之规定“情节特别严重”较新法之“有其他特别严重情节”+“使国家和人民利益遭受特别重大损失”)重。

综合①②③,可以显见旧法第383条第一款第一项较新法第383条第一款第三项轻。按照从旧兼从轻原则,应当依据后者新法对白定罪量刑。就此——准确谓指本案之定罪量刑依据及基准刑之确定——而言,一审法院决定并无不当。
据此可以显见新法与旧法对应白之犯罪情节的基准法定刑之轻重,毋需复杂计算甚至折算。陈、赵两位教授之白应当依据新法论处刑罚的基本结论自是无误,只不过赵教授之论证——白原本当论处死刑立即执行,只是“由于其具有法定、酌定从宽处罚情节”才使法院“本着‘从轻’的溯及力原则”判处其死缓附加终身监禁,使其获得较轻刑罚,不仅是画蛇添足之举,而且错置了比较对象——将原本之旧法法定罪刑Co/Po与新法法定罪刑Cn/Pn之比较, /Po与司法裁量刑C′o/P′o之比较,或新法法定罪刑与其司法裁量刑C′n/P′n之比较。据此得出的结论不仅对于新法与旧法之适用选择是无意义的,而且蕴含着几乎全部罪名之刑罚轻重不可比较的逻辑风险——一个法定罪刑严重之犯罪与一个法定罪较轻之犯罪的司法裁量罪刑之轻重在司法程序终结前并不截然确定,甚至最终的司法裁量结果倒挂/反超也不足为怪。至于邱兴隆教授反对陈教授之论,或只是形式上是反对新法之适用,实质只(却)是反对终身监禁之适用于本案,两者在新法之选择适用问题上并无原则(原理)分歧。 3.本案论处终身监禁之谬(一)
至此,笔者坚信推论所得白案量刑应当适用新法之逻辑是严谨的,结论是正确的,也据此可以甄别出邱陈两位教授之争的实质/焦点其实不(应当)在于究竟应当适用新法还是旧法,而(应当)在于白究竟应当否论处终身监禁,或谓虽然应当根据新法第383条第一款第三项之规定确定白之量刑基准,但能否进而据其第四款之规定,顺势滚落或者侧滑至其新设之终身监禁的刑罚梯阶?!
此一问题首先取决于终身监禁之适用究竟是使白获得了较旧法更重抑或更轻之刑罚结果——使其获得更轻刑罚,有正当性;使其获得更重刑罚,没有正当性。
新法第383条第四款、尤其《最高人民法院<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》(法释[2015]19号)第8条预设了“死刑→死刑缓期执行(→终身监禁)→无期徒刑”的刑罚轻重递减次序,合乎绝大多数人们“好死不如赖活着”的朴素信念,其合理性、正当性不值太多质疑。也正为如此,陈教授才谓白因终身监禁而保命,相对于依旧法该当论处死刑立即执行而言,实是获得较轻刑罚之结果。但是,此种判断只是在一般语境中成立,一旦置诸本案之新法或者旧法选择适用的特定且特别语境,恰是基于此种意欲援引新法对白处以较轻刑罚的直观且主观努力,确定性地使其获得较依旧法论处更重刑罚因而适得其反的结果。其逻辑如下:
1)旧法之刑罚梯阶:死刑立即执行→死刑缓期执行→无期徒刑(或→25年有期徒刑)

2)新法之刑罚梯阶:死刑立即执行→死刑缓期执行→终身监禁……无期徒刑(或→25年有期徒刑)

根据一审法院查明并认定之事实,白“论罪应当判处死刑”,但其有“法定、酌定从轻处罚情节,对其判处死刑,可不立即执行”,实是谓白之受贿本身罪不至死刑立即执行(——此无关适用新法还是旧法之量刑结果差异),以此为考察对象,
依旧法,不能论处白死刑立即执行,充其量直接论处死刑缓期执行,尔后两年期满,如无故意犯罪且情节严重,必得减为无期徒刑或者25年有期徒刑,甚至直接减为25年有期徒刑,最为乐观的结果是此25年有期徒刑亦得减刑、假释;
依新法,亦不能论处白死刑立即执行,充其量直接论处死刑缓期执行或者无期徒刑,原本尔后两年期满,必得减为无期徒刑或者25年有期徒刑,甚至直接减为25年有期徒刑,但是一旦同时适用终身监禁(新法第383第四款),则直接且截然地切断了白之刑罚(无论是法定的,还是司法裁量的)下降的全部可能性,使其最为乐观的刑罚结果亦只是囹圄终生(最为悲观结果则是在因死刑缓期期间故意犯罪情节恶劣而被核准执行死刑,新法与旧法在此方面无异)。
由此可见,白被依新法论处终身监禁必然承受较依旧法论处更重的刑罚后果,实是处于更加不利的境地。其图示(二): 此种情形无论是理论上,还是实践中都可能构成一种独立、独特且特定的刑罚适用类型,并非只是抽象刑法条款司法适用具体化的偶发性后果,反而是该抽象刑法条款所蕴含的逻辑结论,其出现与否,仅仅取决于其是否适用于司法实践,无关乎案件本身的具体情况,因而对于新法或者旧法之选择适用具有普遍且确定的影响——由此决定适用新法之终身监禁的量刑结果重于适用旧法,没有正当性。
殊有必要指出并予强调与此相关的问题是,无论是理论界还是实务界,大倡终身监禁之利者大有人在。究其原因,在于他们直观终身监禁本身加诸被告人之恶害轻于死刑立即执行和死刑缓期执行本身,表征的是一种轻刑化的倾向。殊不知:①至少就普遍意义的立法而言,必须将比较对象限于终身监禁与死刑(包括立即执行和缓期执行),惟有全面废黜或者减少死刑,才可确定性地推出此种假论,否则即是在刑罚体系之死刑与无期徒刑之间,横插了一个刑罚梯阶,即使其未阻止此上刑罚的降减,也实际增强了刑罚体系的严厉度,难言谦抑性与轻刑化;②即使就其司法实践而言,也包括重刑化和轻刑化两种同等可能性,前者同①逻辑,后者成立的前提条件是严格控制死刑之适用,但这种控制已主要成为贯彻宽严相济刑事司法政策乃至法官自由裁量之事,“宽”或“严”、“轻”或“重”的可能性同时同等存在。因此,谓其必然轻刑化,逻辑欠严谨;谓其实际重刑化,不合世界主流。因此,还是以之为我国当前反贪肃腐凌厉攻势的刑法配套与跟进——死紧卡死刑而严控生刑——最为贴妥,或亦可谓一种轻刑化,但与传统和通行的轻刑化观念迥异,无有强硬攀附之必要。 4.本案论处终身监禁之谬(二)
白被论处终身监禁原本与从旧兼从轻原则并不直接相关,只不过包括赵陈两位教授(也包括邱教授)在内的绝大多数人不假思索地认为,此系新法适用之必然性结果,进而错误地将其作为考察对象,用于比较新法与旧法规定之刑罚轻重。
惟有同质性事物才具有可比性。用于判定究竟适用新法还是旧法的考察对象——两种刑罚——之间应当具有对应性和可比性,新法之法定刑须得由旧法之法定刑无质变性地演化而来——惟有量度之增减,毋得使属性发生变异。

考察旧法与新法有关最高量刑幅度之贪污贿赂犯罪之法定刑,前者只是死刑,后者包括无期徒刑和死刑。直白观之,抑或就两者的静态比较而言,两者具有可比性,且结论显然——前者重而后者轻。但是判决结果一旦确定,此两种确定刑罚在实践中的演化=减刑、假释情形却未必还有对应性和可比性。原因在于:
依旧法之规定,被告人因贪污贿赂被论处死刑缓期执行者,其刑罚演进的惟一可能路径:

1)死刑缓期执行→无期徒刑→25年有期徒刑→……
依新法之规定,罪犯因贪污贿赂被论处死刑缓期执行者,其刑罚演进有两条可能路径:

2)死刑缓期执行→无期徒刑→25年有期徒刑→……

3)死刑缓期执行→无期徒刑+终身监禁……25年有期徒刑→……

毋需赘言,1)与2)具有可比性。此种比较方法可以不区分罪名及刑罚地适用于比较全部旧法与新法之法定刑轻重情形。(前述所论本案新法第383条第一款第三项,不适用旧法第383条第一款第一项,亦循此逻辑)。

3)相对1)与2)的特殊性包括两个方面:①其作为新法为无期徒刑执行的新设限制,截断了无期徒刑减刑、假释的通道,相对于旧法规定之无期徒刑而言是一种异质性的措施,后者所确定的无期徒刑执行演进路径与之无法兼容,无论如何也抽取(象)不出与之对应的形态,也就无法在二者之间进行有效和有意义的比较;②此种特殊规定截至目前仅仅限于贪污、贿赂犯罪,尚未上升到《刑法》总则之规则高度,对于比较新法与旧法之刑罚轻重而言没有普遍意义。由此决定3)与1)没有对应性和可比性。此项论述在本文中的意义在于说明(论证)——

新法所设置之终身监禁相对于旧法而言是一个异质性的事物,在新法与旧法之间没有对应性和可比性,对白论处终身监禁与贯彻从旧兼从轻原则没有实质关联性。赵、陈两教授谓对白论处终身监禁实是因为旧法之刑较新法之刑重,故择其轻者,实际忽视了在旧法之中并没有可与新法之终身监禁进行比较的对象,没有将推理逻辑之对象的连贯性与一致性贯彻到底。
基于3与4,顺带考察与之关联的《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》(法释[2015]19号)第8条之规定,“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪刑极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在共死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。” 应当说其就根据新法处理新法施行前贪污受贿犯罪量刑如何体现罪刑相适应原则问题作出了极尽详细合理的规范,本质是谓终身监禁是实现罪刑适应原则的有效措施。但问题的症结在于,原则得以新法评价新法正常适用时间区段之犯罪,以旧法评价旧法之正常适用时间区段之犯罪,而不能随意替换。惟一例外——以新法评价当事人先前行为之惟一条件,在于新法规定之罪刑轻于旧法规定之罪刑,而依本文之论,这种条件在此贪污受贿犯罪领域且新法与旧法交替之际并不存在,故该司法解释实际同时违背罪刑法定原则和罪刑相适应原则,应予废止或修改。 5.本案论处终身监禁之谬(三)

赵教授言之凿凿白案该适用新法/论处终身监禁的另一主体性根据,在于惟此可以实现罪责刑相适应原则,进而也就或不得不、或名正言顺地“选择适用了死缓附加终身监禁的新规”。此论——至少是有关罪责刑相适应之论——乍看起来无懈可击,截至目前尚无人质疑和发难。然而,细加考察,不难发现其在推理过程中,实是不显山不露水地偷换了概念。

依照《刑法》第5条规定,罪刑相适应原则是指“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。该界定对于立法和司法具有同等的适用性,即论处被告人之刑罚的种类、幅度乃至量度须与得与其所造成的客观危害及其主观恶性相适应。立法之时,立法者与公众之间、甚至是立法者彼此之间,或对于某种预想的犯罪情形究竟应当确定何种刑罚、该种刑罚的弹性幅度乃至具体的量度才能谓罪刑相适应存有争议,但一旦以法的形式确认下来,被告人之罪刑在法律上即是相适应的,不容质疑和更改。司法者裁量被告人刑罚,须得在立法既已确定的刑罚框架中进行,是对该原则的具体化和精致化的适用。

因此,有关罪刑相适应原则之阐解只限于或旧法或新法的调整领域,两者之间具有严格的区隔性,逾越彼此界线谓何者有或者更有罪刑相适应性是无意义的。虽然新法与旧法对即使同一犯罪之罪刑相适应或有不同理解,但并不妨碍各自的法定刑(幅度)在各自调整范围内的真理性和有效性。如果不是为了研究罪与刑的合理比例确定根据及其具体数值,并不存在孰优孰劣——何者更能体现罪刑相适应原则——的问题,尤其不得在须考虑从旧兼从轻原则适用与否之情形中,因为新法较旧法更能体现罪刑相适应原则而选择新法排斥旧法(无论最终作出何种选择,实与从旧兼从轻原则不干)。

就本案而言,如果不考虑新法或旧法的选择适用问题,赵教授所支持之论——“依照修正前刑法应当判处死刑立即执行而依照修正后刑法可判死缓暨终身监禁的即适用新规(此时新法较轻),而对依照修正前刑法本就应当判处死缓的则不应适用终身监禁的新规(此时旧法较轻)”——并无不当,实谓依新法对白论处终身监禁较依旧法对白论处或死刑(缓期二年执行)更契合罪刑相适应原则的要求。但须不忘记的是,此种新法评价标准适用的时间区段为2015年11月1日至其被修订之日,并不能(在司法层面)否定旧法在其效力存续的时间区段——1997年10月1日至2015年10月31日——的罪刑相适应性,甚至以新法的罪刑相适应标准替换/“修正”之。 6.刑法原则价值位阶之注解

赵教授认同前一论点,实是谓一审法院因依据新法论处终身监禁使其获得较轻刑罚而具有正当性;邱教授在与陈教授论战中认为以罪刑相适应原则凌驾于罪刑法定原则,是一审法院论处白终身监禁以及陈教授予之力挺的重要缘由,也是法释[2015]19号文第8条错谬所在,甚是忿忿不平,直言“最高人民法院以司法解释向全世界宣布:我国刑法的三大原则没有价值位阶,可以随意为我所用,因此,罪刑相适应可以凌驾于罪刑法定之上!”由此可见,在包括赵陈两位教授在内的许多人看来,新法较旧法具有更强的罪刑相适应性,在相当意义上决定新法可以溯及既往故而取代旧法,具有正当性与合法性。

罪刑相适应与罪刑法定同系刑法之基本原则,通常情况下,两者同时适用,并不存在相互冲突问题以及化解此种冲突的价值位阶问题。但本案因涉及从旧兼从轻原则应用,而新法新设了未为旧法所确认的更重刑种/刑罚措施,形成了两个原则相互冲突的例外情形。细致考察二者价值比较二者价值高低位阶,必须综合考虑如下因素:

①罪刑相适应原则解决的是被告人犯罪所反映的主观恶性和造成的客观损害与有效报应和预防之罪刑的适配性问题,以“以牙还牙,以眼还眼”的同态复仇作为极致形态和源出形态,根本价值在于防止被告人因罪获利。

②罪刑法定原则解决的是法院论处被告人罪刑的依据问题,要求其裁量被告人之罪与刑(包括刑种及其量度)均得以既已颁布且尚处于有效期间的刑法为依据,根本价值在于防止法官主观擅断。

③两者在司法实践领域的关联性,表现为法官裁量如何使被告人之罪刑相适应,必须在刑法此前既已确定的总体框架下进行,其价值位阶(适用)降序为罪刑法定→罪刑相适应,即若二则发生冲突,得选择前者放弃后者。(立法者在立法之时,自是先确定可体现罪刑相适应原则之罪刑,而后以立法明定之。这只是立法步骤的先后问题,两者之间不存在价值位阶问题。)

结合本案,应当从两个方面、分两个步骤考察罪刑法定原则与罪刑相适应原则的价值位阶高低与适用先后次序:

1)第一方面兼第一步:根据罪刑法定原则→从旧兼从轻原则,选择可使白获得较轻刑罚之新法第383条第一款第三项作为量刑依据,以死刑—无期徒刑作为刑罚裁量幅度,排除适用旧法第383条第一款第一项,毋得论处死刑。白在本案中被论处之死刑缓期执行系新法之死刑而非旧法之死刑涵摄之概念。

2)第二方面:根据罪刑相适应原则,根据新法第383条规定,理论上有两种可能性:i)论处白死刑缓期二年执行,允其二年后如无故意犯罪且情节恶劣,减为无期徒刑甚至25年有期徒刑,并可假释和继续减;ii)论处白死刑缓期二年执行,附加适用终身监禁,不允其减刑假释。根据新法之理念与标准,惟ii)与罪刑相适应原则契合无隙,但因为白在犯罪之时,旧法并无终身监禁之规定,故其与罪刑法定原则相冲突,不得适用,由此罪刑法定原则价值位阶高于罪刑相适合原则决定,只能排除ii)而选择i),此系第二步。

据此可见、亦如前所述,本案判决及其支持论谬之根源,不在于依据从旧兼从轻原则依据新法第383条第一款论处白死刑缓期执行,而在于依据其所认为的罪刑相适应原则——惟论处白终身监禁可以(充分)贯彻之,直接悖逆了罪刑法定原则——将对本案适用时间效力似有实无之新法第383条第四款,或谓如是判决实无有效法律依据。其深以白受贿犯罪为害必终身监禁之后快之心情可理解,但因此以罪刑相适应之名逾越罪刑法定之墙之先例不可开,因为前者或只会给白造成个案性的不正义结果,后者可能引发普遍性和制度性的风险。 7.终身监禁的反思与拓展建议

末了,回过头来考察我国当下终身监禁立法,可以显见无论是其根据和价值,还是其体例和方式,皆颇让人费解,殊有尽快修正和拓展之必要。

虽然当下新法并没有明确终身监禁究竟是一个独立刑种还只是一个刑罚执行方式,但毋可否认其与刑罚具有密切关联,其立法的正当性和合法性当且应当、能且只能从刑罚的报应与预防的根据/价值——本身来加以根本、彻底且全面的说明。

刑罚的根据之一在于①报应已然之罪。根据赵教授之注解,“立法机关在《刑法修正案(九)(草案)》审议过程中曾对终身监禁的立法精神和立法本意予以阐明,即对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子,特别是其中本应当判处死刑(立即执行)的,根据慎用死刑的刑事政策,结合案件的具体情况,对其判处死刑缓期二年执行依法减为无期徒刑后,采取终身监禁的措施,有利于体现罪刑相适应的刑法原则,维护司法公正,防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑过短的情形”,新法新设终身监禁,如果不纯粹是、至少也主要是用以替代死刑,实现报应目的(随后笔者论述其较少有预防、尤其是特殊预防的考虑)。

刑罚的根据之二在于②预防未然之恶,既包括i)特殊预防——预防被告人再次犯罪、剥夺其再次犯罪的能力(条件)、使其回归社会,也包括ii)一般预防——警示其他人毋得犯罪;虽然①与②、i)与ii)等根据在确定具体刑罚中的地位作用或不尽相同,但显然不能排除任何一种。切萨雷·贝卡利亚(Beccaria  Marchese di;1738-1794)曾就②精辟论述,“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行,……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

据此考察终身监禁立法,虽然不能排除报应已然之罪的考虑,但其主体性的根据,还是在于确认被告人不具有可救赎性、可矫治性,无法回归正常的社会生活,才使其终身处于囹圄之中。换言之,对于犯罪性格定型——只有具备条件即会犯罪——之人,如果其犯罪未达到“非杀不可”的程度,或者囿于该罪无有论处死刑的法律依据(——此当系制度性的和主要的原因),即得适用终身监禁,因而具有广泛的适用性,甚至说主要是适用于生理与心理性格缺陷之人,譬如惯盗、谋杀者等。

我国当下刑法仅将终身监禁适用于贪污受贿犯罪,但被告人实施本罪行为的前提条件是具有国家工作人员身份,其一经确罪即被剥夺此种身份,无有再犯本罪可能。换言之,从经济学之投入与产出关系来说,终身监禁对于贪污受贿犯罪之人(再犯贪污受贿之罪)的特殊预防是无效益的,即其产出——被告人不再犯贪污受贿之罪是确定的,其投入——终身监禁被告人所消耗的人力物力财力是不必要的。由此决定了我国当下之终身监禁留给公众的直观印象,只是主要、甚至纯是出于报应性的死刑的替代措施,轻视、甚至是忽视了其预防价值。

如是观之,终身监禁作为刑种或与刑罚密切关联之措施,其合理性要么在于是死刑废止后的替代性措施,要么源于对预防被告人再次犯罪并矫治之的失望。更进一步说,倘谓其适用于贪污受贿犯罪具有正当性,那么其更应当不区分罪名地适用于所有犯罪。也正因为如此,

终身监禁应当作为无期徒刑的具体执行措施在《刑法》总则部分予以明确,而不是只规定在分则某个具体罪名甚至该罪名之裁量刑罚幅度之下。惟此,才可避免刑法、尤其是刑罚结构的失衡和刑法文本体例的不雅。 总而言之,假如本人以上所述成立,无论白恩培及其代理人,抑或检察机关就其被论处终身监禁实属适用法律错误提出异议,一审法院抑或二审法院(河南省高级人民法院)乃至最高人民法院均得改判,撤除终身监禁之判决;也无论如何,法释[2015]19号文第8条应迅即废止。假如本人所述不成立,那就以J.S密尔(John Stuart Mill,1806-1873)之语结尾,以为托辞:“但是,迫使一个意见不能发表……假如那意见是对的,那么他们是被剥夺了以错误换真理的机会;假如那意见是错的,那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益,那就是从真理与错误的冲突中产生出来的对真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”



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