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【期刊】《法学家》2016年第5期
来源：《法学家》编辑部
责编：光影
【法学学术前沿】赐稿邮箱：fxxsqy@163.com《法学家》2016年第5（总第158）期
【摘要】民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。民法总则的制定，基本确立了民法典的体系安排，对于妥当协调民法总则与民法典分则的关系具有重要意义。我国民法典在体系安排上，应当以民事权利为贯穿红线，从而使各项制度成为具有内在逻辑联系的整体。民法总则应成为全面确认和保障私权的基本法，应充分彰显人文关怀的时代精神，强化对人格尊严的保护。民法总则草案对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。
【摘要】《民法总则草案》对民法基本原则的规定具有科学性，但其增设的“自觉维护交易安全”和“环境资源保护”两项基本原则均涉及公共利益保护，该两种利益的保护只能通过法律的强制性规范才能实现。交易安全保护不可能成为民事主体的行为规范，而环境资源保护则被公序良俗原则所包含，故这两者均不应成为民法的基本原则。《民法总则草案》在有关民法调整对象的规定中，将“非法人组织”纳入民事主体范围值得商榷，在立法表述中，改变民法调整的“财产关系”和“人身关系”的表述先后顺序，既没有根据，也没有必要。
【摘要】《民法总则草案》以概括模式保护胎儿利益，比现行规则更加全面有力，但相关规则还应修改。《民法总则草案》不仅将亲权与监护合二为一，而且将赡养义务也纳入其中，虽然简化了制度设计，但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。《民法总则草案》仍将监护对象的行为能力作为唯一的判断标准，有欠妥当。成年人监护对象应不仅包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人，还包括因身体残障不便自行处理事务的人和老年人。《民法总则草案》无差别地规定了财产代管人的权利和义务，忽略了财产代管人的产生方式与身份上的区别，过分强调财产代管人的注意义务和职责，不利于财产代管人的“权责明确”。将个体工商户、农村承包经营户视为自然人仍然存在理论与现实困境，应再作考量。
【摘要】民法典中的法人分类离不开对于法人的“事物本质”的认识，法人的“事物本质”是为贯彻私主体自治理念而将人格概念转用于社会组织体的结果，这不仅决定着法人概念的形成，同样决定着法人的基本分类。私法人分类的基本标准应当是作为私主体自治理念的团体自治原则，而最符合这一标准的分类即为社团法人与捐助法人。其他的分类标准只能在这一标准统领下遵循解析性的分类方法建构若干二级类型，例如营利性法人与非营利性法人。
【摘要】非法人组织不同于自然人个人，是不具有法人资格的社会组织，具有相应的民事权利能力和民事行为能力。《民法总则草案》以专章规定非法人组织，从法典上确认非法人组织为与自然人、法人并列的另一类民事主体。这不仅使民事法律的规定相互协调，顺应了社会需求，也代表了现代民事主体制度的发展方向。非法人组织可有不同的分类，《民法总则草案》列举了个人独资企业、合伙企业和法人分支机构，此外还应包括非营利性的合伙组织、不具有法人资格的村委会、业主共同体、家庭农场、个体工商户、农村承包经营户以及筹建中的法人等。非法人组织可以自己的名义享受民事权利和负担民事义务，也可以自己的名义进行必要的民事活动，但非法人组织不具有完全民事责任能力，其成员或设立人对非法人组织的债务承担无限责任。非法人组织依法成立，发生法定事由时终止，须经必要程序而消灭。非法人组织消灭后，其原成员或设立人对原组织未清偿的债务在法定期间内仍负清偿责任。
【摘要】《民法总则草案》第五章规定了“民事权利”，基本上延续了《民法通则》的做法。从立法技术层面说，基本上符合“提取公因式”和“规范性”的要求，值得赞同。但这一章还有许多内容应当规定，如权利客体、民事利益等；有些内容应该仔细斟酌，如“荣誉权”是否属于人格权以及该章中的关于债的简单规定是否能够替代未来的债法总则等。
【摘要】《民法总则草案》第六章在修正“民事法律行为”定义的同时，应采用“法律行为”这一传统用语。“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”。《民法总则草案》第113条不具有独立的规范意义，第114条中的“法律规定”应改为“法律、行政法规规定”，第115条应表述为“自成立时起具有法律约束力”，第118条、第119条应作适当修改。
【摘要】《民法总则草案》设计的意思表示解释规则，可圈可点，但也有需要完善之处。解释有相对人的意思表示也要同时顾及表意人，应区分相对人为特定人与相对人为不特定的多数人的情形而设置有所差异的解释规则，视意思表示的不同类型而分别确定以“主观”意义为准还是以“客观”意义为准，视格式条款与普通条款的不同而设计有所区别的规则。应增设以法律的任意性规范、可推断的意思表示、补充(性)解释的解释规则以及沉默表示着何种意思的解释规则。
【摘要】民事法律行为不宜对积极要件予以规范，而应通过审查无效、可撤销以及效力待定制度来明确法律行为的效力，从否定性评价的角度对法律行为效力瑕疵的形态和内容进行体系化构建。《民法总则草案》第六章第三节和第四节共计19个条文，部分继承了《民法通则》和《合同法》中的相应规则，同时借鉴了大陆法系主要民法典的立法经验，但在立法技术和规范内容上存在瑕疵或遗漏。《民法总则草案》第121条、第128条和第133条应当删除，第123条、第125条、第126条、第127条、第129条、第131条和第132条应予以修正，此外应增加“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人可以独立实施的法律行为”等规范内容。
【摘要】从代理规则的属性、结构上看，代理不具有独立成章的意义和必要，且比较法上没有代理独立成章的先例。《民法总则草案》第七章“代理”应回归于第六章“民事法律行为”，继第四节“民事法律行为的附条件和附期限”之后，设置第五节“民事法律行为的代理”。第七章代理一定程度上滥用了“法律除外条款”，应予以删除或修正。《民法总则草案》第143条、第149条、第151条、第152条都需要进行修改，第144条、第147条应该删除，此外应增加“间接代理”“紧急代理”“共同委托”等规定内容。
【摘要】《民法总则草案》民事责任一章提取了违约责任、侵权责任的共同规则并可适用于其他民事责任，适当对《民法通则》相关规定进行取舍，增加了环境责任规定和对见义勇为者利益保护的规定。鉴于民事责任为民事法律关系之要素，该章应规定于民事权利之后和法律事实规定之前；应删除司法不能适用的纯教义学条款并对按份责任和连带责任条款作相应修改；应增加归责原则这一根本性规定；“恢复生态环境”应修改为“修复环境、恢复生态”；责任竞合的前提应修改为“当事人一方的行为既构成违约、又构成侵权”；应增加规定民事责任优先不限于同一行为引起的行政、刑事和民事责任。
【摘要】《民法总则草案》第九章“诉讼时效和除斥期间”，自第167条至第179条，共13个条文，分为诉讼时效和除斥期间两节。就诉讼时效制度而言，《民法总则草案》相较于《民法通则》，基本的价值取向和制度框架并没有根本性改变，但在具体的价值判断结论以及立法技术安排上仍有一些值得关注的调整。出于建构未来民法典完善的期间制度的考虑，我国民法总则应当增设或有期间制度。
【摘要】法教义学在中国法学界受到社科法学的批评乃至抨击，实则属于法律自治性危机的一种体现。法教义学的现有文献，并没有对法教义学的核心即规范问题进行充分的外部观察。系统理论直面法律的悖论，将法律的语义放到社会理论之中进行观察，对探寻法教义学在现代功能分化社会中的困境和出路具有重要的理论意涵。系统理论关注法律规范本身，从法律概念的自我指涉性、法律功能的规范期望属性以及法律开放与封闭的共生角度，从外部解读了法教义学，并回应了当下法教义学在法律论证中面临的困境。系统理论的区分、再入、冗余、结构耦合等概念，均围绕法律规范的外部观察进行构建，对法律自治问题和法教义学的现代图景形成了不同于以往文献的论述，可以为这场学术争论提供有益的智识资源。
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