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【批评】邱兴隆：贾敬龙应该有死的明白的权利
贾敬龙被执行死刑的前夜，新华社与人民网所同步发出的以正视听的报道与檄文，以及在贾敬龙被押赴刑场的路上，最高法院刑三庭负责人以接受采访的方式对贾敬龙为何“最该处死”的解答，已表达了官方的立场，即处死贾敬龙是正义的。
石家庄刑场上的枪声响过之后，贾敬龙事件已作为死刑铁案盖棺定论。最高法院因而再次强势地显示了法无错判的不可撼动的权威性，围观的吃瓜群众在冲动、感动、激动了好一阵以后，也就一哄而散，开始进入一动也不动的冬眠状态。剩下的只是我等不甘只吃瓜而且还要品瓜的少数非基本群众，还沉浸在那声沉闷的枪声中，找不到自己所理解的正义的方向。
我知道，不管我承认不承认，石家庄刑场上的那一枪都会被认为是正义的。因此，让我找不到正义的方向的已不再在于贾敬龙是不是罪该处死，而在于在他处死之前，他是不是有权利死个明白，同时，作为吃瓜群众的我等又是不是只有吃瓜的权利，而没有知道自己吃的是什么瓜的权利。
说贾敬龙至死不完全明白他是如何罪该处死的与吃瓜群众直到他死才完全知道自己吃的什么瓜，是因为最高法院的解答不是完全基于裁判文书所确认的证据、事实与所表达的判由而做出的，而是基于对这些证据、事实与判由的表达的补充、修饰后才做出的。
首先，最高法院的解答中，北高营村的城中村改造补偿方案于2016年6月经过了石家庄市城中村改造办公室的批准。这实际上是以其所提到的这份批文作为认定北高营村拆迁不是违法拆迁的根据。既然最高法院都表态有这份批文的存在，我不对其真实性表示怀疑。问题在于，这份批文所批准的究竟是北高营村的城中村改造计划还是改造的补偿方案，至今不得而知。因为改造计划与改造的补偿方案是两个完全不同的概念。
退一步说，即使这份批文是对改造计划与补偿方案的同步批准，其也是在案卷中从来没有出现的，更没有经一、二审质证，甚至也没有由最高法院在死刑复核阶段向律师出示过。而正是这份从未作为证据出现过的批文，被最高法院在解答中作为北高营村的拆迁不是被害人主导村民委员会违法拆迁的主要根据。
如此看来，这一份批文要么是在一、二审与死刑复核阶段虽然收集了，但只存于法院的内卷中，要么是最高法院直到复核裁定下达后，为了应对舆论关于拆迁是村委会的自治行为而不是政府的行为的质疑才补充收集的。如果属于前一种情况，显然不符合刑事诉讼法关于所有证据都必须经过法庭质证才可作为定案的依据的规定。如果属于后一种情况，我又不得不为三级法院在没有证据证明拆迁是经政府批准的情况下即在裁判文书中断言被害人所主导的拆迁不违法而感到惊讶。因为在没有这份批文作为证据的情况下，这样的断言在裁判作出时是毫无根据的。
其次，最高法院的解答，增加了对贾敬龙开枪拒捕的事实认定。在裁判文书所确认的证据中，不可否认，被害人之子何志辉证称（证据25）贾敬龙回头向他开了一枪；而被害人的侄子何志轩也证称（证据26），贾敬龙曾朝他们的方向开了一枪。考虑到两证人与贾敬龙有着杀父、杀叔的重大利害关系，其关于贾敬龙曾向其开枪的证言的真实性，在没有其他证据充分辅证的情况下，是值得慎重考虑的。而与何志辉、何志轩一同追捕贾敬龙的村治保会人员段伟生（证据20）、金庆昌（证据22）、刘国栋（证据23）三名目击证人的证言均未证称贾敬龙曾向追捕者开枪。尤其是，贾敬龙本人的供述（证据34）所供称的是其只是朝地上而不是朝追捕者开了一枪。显然，根据证据规则与证明标准，关于贾敬龙是否开枪拒捕这一事实，就现有证据而言，是不足以认定的。因此，从一审判决到二审裁定再到死刑核准裁定，均未认定开枪拒捕的事实。这无疑是客观的，也是符合证据规则与证明标准的。
然而，最高法院的解答，超出裁判文书对事实的认定，将开枪拒捕这一没有被裁判文书认定的事实，引证为解答的事实根据。
最后，最高法院的解答从四个方面对判由做了补充与修饰。
其一是补充认定了拆迁的方法不当。本案中的拆迁是否违法与被害人是否有过错，是本案审理中的焦点之一。三级法院的裁判文书就此所做的一致认定是，证据不足以证明被害人所主导的强拆行为的违法性。而正是这一对强拆违法与被告人过错的否定，引起了对贾敬龙裁判死刑立即执行的广泛质疑。最高法院的解答虽然只是轻描淡写地一笔带过，但构成对裁判文书中的判由的一个重大补充的是，认定了拆迁的方法不当。且不说方法是指对作为物的房屋的强制拆除方法，还是指对作为人的贾敬龙与其表兄的暴力殴打的方法，抑或是将作为贾敬龙的宠物的价值4万元的两天藏獒顺走的方法，也且不说不当是指因为违法不当，还是因为违法地方政策不当，抑或是因为违反人性而不当，最高法院关于方法不当的补充说明，实际上构成对被害人有过错的肯定，从而也就承认了三级法院裁判文书对被害人过错没有做任何认定的不当。尽管最高法院在其解答中认为，强拆的不当不构成对贾敬龙从宽处罚的充分理由，但其毕竟构成对裁判文书对被害人过错的全盘否定的部分否定。
其二，增加了蓄意杀人应从重惩处的理由。在三级法院的裁判文书中，只字未提蓄意杀人，也未提及贾敬龙因系蓄意杀人而主观恶性深，更未因此而将蓄意杀人作为对贾敬龙从重处罚的判由。在我国，蓄意杀人无论从规范层面还是从经验层面还是从学界主流观点来看，都未被认为是从重情节。在与车浩教授的商榷中，我曾做了充分的阐明。在这里，我只想强调的是，最高法院在解答中对判由的补充，超出裁判文书额外开创了蓄意杀人构成从重情节的先例。
不得不强调的是，最高法院关于贾敬龙蓄意杀人应予从重的说明，明显地自相矛盾。因为即使在其解答中，最高法院也明确表述，贾敬龙是在2014年10月才购进射钉枪与仿真枪。而这距贾敬龙开枪杀人只有不到4个月时间。但最高法院为强调贾敬龙蓄谋已久，竟罔顾这一铁定的事实，声称贾敬龙在长达近两年的时间内一直在蓄谋报复杀人。
稍有刑法学常识的人都知道，刑法处罚的是行为而不是思想，因此，贾敬龙有杀人的蓄意不假，其蓄意直到购枪之时才足以证明也不假，他蓄意了不到四个月的时间也不假，但说其蓄意了近两年，只有天知地知，贾敬龙知。最高法院声称在长达近两年的时间内贾敬龙一直在蓄谋杀人，是在替天说话还是替地说话还是代贾敬龙本人说话，不得而知。
其三，强化了对枪杀属于手段极其残忍的说明。三级法院的裁判文书中一致地将手段极其残忍作为了对贾敬龙处以死刑立即执行的判由，但没有具体论证贾敬龙的杀人手段为何极其残忍，又为何应从重惩罚。
事实上，关于持枪杀属于手段残忍与极端残忍，不只是我，包括对三级法院裁判死刑立即执行持支持态度的车浩教授也持不同意见。犯罪手段之所以对犯罪的严重性的评价可能产生影响，是因为在客观上，不同的手段具有不同的危险性，如：以放火、爆炸等方法的杀人的危险大于以普通方式的杀人的危险；而在主观上，不同的手段所反映的犯罪人应受道德谴责程度不同，即恶性不同，如：先对人施加肉体折磨最后才将人杀死的虐杀的主观恶性大于简单的致人死亡的杀人。贾敬龙采取的枪杀手段，只是简单的致人死亡的手段，既没有在致死之外给被害人增加额外的痛苦与折磨，也不具备诸如分尸之类严重冲击人们的道德厌恶感而引发强烈的道德谴责评价的情形，所以，三级法院关于贾敬龙杀人手段极其残忍的评判，是显然不当的。
最高法院的解答仍然维护贾敬龙持枪杀人的手段极其残忍的说法，但实际上是偷换概念，以持枪杀人的客观危险性大来论证持枪杀人的主观恶性深，因而可以说文不对题。而且，具体到本案，关于贾敬龙持枪杀人的判断本身很难成立，更遑论所谓持枪杀人的危险性。因为贾敬龙所持的射钉枪本名射钉器，只是形状像手枪而被称为射钉枪。其只是建筑与装修用的普通工具而已。尤其是，这种工具根本不属于枪支管理法所列的枪支，不需任何特许，在任何建筑工具商店都可以买到，任何人也不需持枪证便可以任意持有。这也许正是在诉讼过程中，对作为杀人工具的射钉枪没有做是否枪支的鉴定，反而对未作为杀人工具使用的仿真枪做了枪支鉴定的原因所在。既然被贾敬龙作为犯罪工具所使用的射钉枪本身不是枪支，何来持枪杀人？又与最高法院的解答中关于枪支历来是严格管控的对象以及枪支的危险性的说明何关？至于说贾敬龙所持有的仿真枪，虽经鉴定可以认定是枪支，但贾敬龙并未将它用于杀人。在本案中，它不属于杀人的工具。如果因贾敬龙持有该枪而认定贾敬龙系持枪杀人，则显属指鹿为马。
其四，增加了关于贾敬龙人身危险性极大的说明。在裁判文书中，关于对贾敬龙裁判死刑的理由，实际上被概括为三个“极其”，即“影响极其恶劣”、“手段极其残忍”与“后果极其严重”。因此，三级法院的裁判文书并未认定贾敬龙人身危险性极大。而最高法院在解答中特别强调贾敬龙人身危险性极大，并将此作为贾敬龙罪该处死的理由之一。事实上，作为这一理由之论据的两个主要事实也是裁判文书所没有认定的。关于贾敬龙开枪拒捕不是裁判文书所认定的事实，前文已述。关于贾敬龙在驾车离开现场时冲撞拦截者，与关于开枪拒捕的事实一样，只有个别证人在证言中提及，而没有得到任何其他证人的证言与贾敬龙的供述的印证，因而也在裁判文书中没有被认定。
综上，最高法院关于贾敬龙为什么最该处死的四大理由，基本上均是在超出裁判文书的证据采信、事实认定与判由说明而设定的，而且，大都是不符合本案事实与没有充分的法律依据的。从程序上言之，这种在裁判文书之外寻求对处死贾敬龙之正当性根据的做法，本身即说明裁判文书关于证据的采信与事实的认定有错误，判由的表达不充分。因此，在很重程度上说，最高法院的解答只不过是在为维护“法无错判”的权威性而文过饰非。同时，撇开其对裁判文书在证据采信、事实认定与判由说明方面的补充本身是否成立不说，其也是对贾敬龙作为死囚所固有的死刑的明白的权利的无视，因为贾敬龙只知道他是基于裁判文书所列证据、事实与判由而死，而至死不知道其是因为最高法院在解答中所补充的证据、事实与判由而死的。而对于关注贾敬龙案的民众而言，最高法言的解答与其说是对舆论的一种回应，还不如说是民众的一种愚弄。因为舆论对贾敬龙被核准死刑的质疑，是针对裁判文书所采信的证据、所认定的事实与所表达的判由的质疑，而最高法院在解答中拿裁定书之外的证据、事实与判由说事，双方根本没有对话的共许前提，甚至可以说舆论的质疑因是基于裁判文书之内的证据、事实与判由所提出的而是理性的，反倒是最高法院的解答因为主要是基于裁判文书之外的证据、事实与判由所做出的而是非理性的。
总之，死囚有死的明白的权利，吃瓜群众有吃的明白的权利。死刑本身是非理性的，让死囚死的不明不白的死刑是残忍的，只让群众吃瓜而不让其明白吃的是什么瓜的做派是专制的，在群众吃完瓜后再告诉其吃的是其根本不想吃的苦瓜的做派是变态的。