【学术】朱伟东：仲裁是解决中非贸易投资争端的最佳选择

仲裁是解决中非贸易投资争端的最佳选择

作者：朱伟东，中国社会科学院西亚非洲研究所研究员、湘潭大学非洲法律与社会研究中心特聘教授。

来源：《非洲法期刊》2013年第57卷第1期（Journal of African Law, vol.57, No.1, 2013），《非洲法期刊》创刊于1957年，由伦敦大学亚非学院主办，是最具国际影响力的非洲法研究刊物。

责编：海石

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【内容提要】

如何有效解决中非之间的投资贸易争端，将对中非之间投资贸易的产生重要影响。根据仲裁自身的独特优势、非洲国家的实际情况、以及中非双方对待仲裁的态度，本文认为，仲裁是解决中非投资贸易争端的首选，应重视仲裁在解决中非投资贸易争端中的作用。为充分有效利用仲裁这一争端解决方式，政府方面应积极采取措施在企业中宣传非洲国家的仲裁法律制度和仲裁环境，鼓励企业通过仲裁方式解决争端。对于企业而言，应了解有关非洲国家的仲裁法律制度、选择合适的仲裁机构以及适宜的非洲国家作为仲裁地。中非双方应采取步骤逐步完善纠纷的仲裁解决机制。

近年来，中非之间的投资贸易一直呈快速增长态势，但投资贸易争端也时有发生。能否有效解决这些争端，将影响中非投资贸易的进一步发展。笔者一直在从事非洲涉外民商事争端解决机制的研究，根据已有的研究，并考虑到非洲的实际情况以及中非双方对解决此类争端的态度，笔者认为，仲裁是解决中非贸易投资争端的首选方式，并对我国企业如何通过仲裁解决此类争端提出相应建议。

一、仲裁在解决中非贸易投资争端中的独特优势

在中非之间的投资贸易中，中国对非投资和贸易占了较大份额。因此，很多情况下，这些投资贸易争端都发生在非洲国家内。在发生此类争端时，中方当事人往往不愿或不敢到非洲国家的法院提起有关诉讼。人们普遍认为，非洲国家的法院贪污腐败现象严重、法院效率低下、法院判决难以执行，等等。此外，由于非洲国家法律制度的多样化，很多人不了解非洲国家法院的诉讼制度，这也是造成人们不敢在非洲国家法院提起诉讼的原因。许多中国企业在非洲面临纠纷时，要么由于不敢通过诉讼方式解决争端而不得不放弃在非洲的市场或经营活动，要么通过其他不正当的途径解决此类争端。从长远来看，这两种解决方式都不可取，它们不利于中非贸易投资的健康发展。

针对商人和投资者对非洲司法体制存在的上述担心，通过仲裁方式解决此类争端不失为一种最佳选择。仲裁是一种非诉讼争端解决方式，在这种方式下，当事人根据他们之间的仲裁协议或仲裁条款将争议提交一人或数人居中裁断，由他（他们）作出具有约束力的裁决。与法院诉讼相比，仲裁具有明显的相对性优势。考虑到非洲的特殊情况，利用仲裁解决争端不失为一种明智之举。

在一些非洲学者看来，仲裁相对于诉讼的优势表现在以下几点：首先，仲裁解决争端一般更为快捷。非洲国家法院往往受案数量多，而司法人员的人数及专业水平有限，案件审理会拖延很长时间。在国际贸易争端中，考虑到市场的波动、商品的易腐性质等因素，当事人一般都希望快速解决争端。

其次，仲裁裁决比法院判决更容易得到承认和执行。各国在承认和执行外国判决时一般要求存在有互惠执行判决的双边条约。而对于仲裁裁决承认和执行，由于国际上存在1958年《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》（以下简称《纽约公约》），变得更为容易和方便。中国目前只和非洲的摩洛哥、突尼斯和埃及等几个非洲国家签订有民商事司法协助条约，通过双边条约执行非洲国家法院作出的判决还有很大限制。但如果争端是通过仲裁解决的，仲裁裁决就会容易得到执行，因为中国是《纽约公约》的成员国，非洲也有30个国家是该公约的成员国。

再者，当事人在仲裁中可以享有在法院诉讼中不能享有的自由。他们可以自由选择仲裁员、仲裁程序、仲裁地点、仲裁的期限等。考虑到非洲的实际情况，仲裁的这种优势对于当事人来说具有极大的吸引力。如果中方企业不信任非洲国家的仲裁机构或仲裁员，他就可选择其他国家或地区的仲裁机构或仲裁员，也可选择在一个中立国家或地区进行仲裁。

仲裁还有其他一些优势，如通过仲裁方式解决争端不至于破坏双方之间的感情，有利于保持双方之间的商业合作关系。对于中方当事人而言，在和非洲国家的合作伙伴发生争端时，如果不想因此失去和对方合作的机会，就最好选择仲裁这种非诉讼争端解决方式。

二、非洲已具备适宜的仲裁环境

    （一）非洲的仲裁法律环境

对于许多非洲国家而言，仲裁并非西方国家的舶来品。作为一种争端解决方式，仲裁在非洲具有悠久的传统。西方殖民国家到来后，非洲国家基本上按照宗主国的仲裁法制定了自己的仲裁法，例如，如英国的前殖民地冈比亚、塞拉利昂、斯威士兰、坦桑尼亚和乌干达根据英国1889年《仲裁法》制定了各自的仲裁法，而法国的前殖民地基本上采纳了当时法国《商法典》中有关仲裁的规定。非洲国家独立后，基本上保留了原有的仲裁法律制度，或根据前宗主国仲裁立法的发展对本国仲裁法做了相应修改。

上世纪90年代以来，非洲国家为吸引外资、扩大国际贸易、增强投资者和商人在该地区进行投资贸易的信心，纷纷根据国际上较为先进的仲裁立法，特别是联合国国际贸易法委员会在1985年制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为模本制定新的仲裁法。截至目前，已有10个非洲国家采纳了《示范法》。这10个国家分别是埃及（1996）、肯尼亚（1995）、马达加斯加（1998）、毛里求斯（2008）、尼日利亚（1990）、卢旺达（2008）、突尼斯（1993）、乌干达（2000）、赞比亚（2000）、津巴布韦（1996）。其中毛里求斯和卢旺达采纳了2006年修订过的《示范法》。有人认为，这些国家在对仲裁实践进行现代化并减少法院对仲裁的干预方面取得了不同程度的成功。

还有一些具有相同法律传统或语言背景的非洲国家通过制定条约或统一法的形式对成员国的仲裁制度作出规定。例如，早在1987年4月，7个非洲阿拉伯国家和7个亚洲阿拉伯国家在约旦首都安曼签署了《阿拉伯商事仲裁公约》。根据该公约第2条规定，公约适用于任何国籍的自然人之间或法人之间的商事争议，如果商事交易与某一缔约国或缔约国的国民有联系，或如果自然人或法人的营业总部在某一缔约国内。1993年10月，14个非洲国家在毛里求斯签署了《非洲商法协调条约》，根据该条约成立了非洲商法协调组织（简称OHADA）。该组织的成员国主要是具有大陆法传统的法语非洲国家。该组织为成员国创设了两套仲裁法体制：一套是根据《非洲商法协调条约》进行的仲裁，一套是根据《仲裁统一法》进行的仲裁。

在国际投资中，外国投资者一般不愿将它和东道国之间的投资争端提交到东道国的法院进行解决，担心东道国法院会受到来自本国政府的干预，而不能作出公正的判决。因此，他们更青睐通过中立的仲裁机构来解决此类争端。非洲国家的实际情况会加剧外国投资者的这种担心。为消除外国投资者的忧虑，大部分非洲国家都加入了1965年《解决国家与他国国民间投资争端的华盛顿公约》（以下简称《华盛顿公约》）。当外国投资者和《华盛顿公约》的非洲成员国发生争端后，就可将争端提交给根据该公约设立的“解决投资争端国际中心”（ICSID）通过仲裁解决。此外，为确保一般国际商事仲裁裁决得到顺利执行，已有30个非洲国家批准了《纽约公约》，为仲裁裁决的承认和执行铺平了道路。

（二）非洲国家或地区设立的仲裁机构

非洲国家在对国内仲裁法律环境进行完善时，还积极在国内设立仲裁机构，以保障当事人能够方便、快捷地通过这些仲裁机构解决争端。目前，基本上每一个非洲国家都设有仲裁机构或仲裁中心，如苏丹的喀土穆仲裁中心、津巴布韦的哈拉雷商事仲裁中心、突尼斯的仲裁和调解中心等。有的国家还设有多个仲裁机构，如南非有南非仲裁基金、仲裁员协会等，塞纳加尔有达喀尔农工商商会仲裁中心和达喀尔仲裁/调停中心两个仲裁机构。

为促进非洲地区国际商事仲裁的发展，鼓励当事人通过仲裁解决投资贸易争端，亚非法律协商组织通过与埃及政府和尼日利亚政府签署协议，分别在两国设立了开罗地区国际商事仲裁中心和拉各斯地区国际商事仲裁中心。亚非法律协商组织还与肯尼亚达成了协议，拟在该国首都内罗毕设立一个地区仲裁中心。从这些地区仲裁中心每年受理的案件的数量来看，在非洲国家进行投资贸易的当事人非常乐意利用这些地区仲裁中心及其设施来解决争端。

此外，非洲还存在其他一些地区仲裁中心，如上文提到的《阿拉伯商事仲裁公约》的成员国就在摩洛哥首都拉巴设立了一个地区仲裁中心，专门受理依据该公约提请仲裁的案件。《非洲商法协调条约》也明确规定，鼓励通过仲裁方式解决合同争议。为此，根据该条约成立了司法与仲裁共同法院，它既是一个司法法院，还是一个地区性常设仲裁机构。如果当事人在非洲商法协调组织某一成员国内有住所或惯常居所，或合同大部分义务将在一个或数个成员国内履行，当事人都可将争议提交给司法与仲裁共同法院通过仲裁方式解决。

三、中非双方鼓励和支持仲裁方式

与中非投资贸易迅猛发展势头形成鲜明对比的是，中非之间的法律交流长期以来进展迟缓。可喜的是，中非双方高层已意识到法律交流的重要性，以及妥善解决双方投资贸易争端对保障中非双边投资贸易健康发展的意义。例如，在已举行过的四届中非合作论坛上所通过的合作纲领或行动计划都明确提及要加强中非双方立法机构的交流，扩大司法合作，并通过友好协商妥善解决投资贸易分歧和摩擦。2009年11月在埃及召开的第四届中非合作论坛部长级会议上所通过的《沙姆沙伊赫行动计划（2010-2012）》更是明确提出，（双方）“注意到中非法律交流的重要性，决定适时举办‘中非合作论坛——法律论坛’”，特别是，“在解决中非企业合同纠纷时，鼓励利用各国和地区性的仲裁机构。”这是中非双方政府首次明确提出鼓励企业利用仲裁方式解决争端。在2012年7月23日通过的《中非合作论坛第五届部长级会议——北京行动计划（2013年-2015年）》进一步明确指出，“加强中非合作论坛——法律论坛的建设，并加强双方在法学研究、法律服务、法律人才培训及非诉讼纠纷解决机制等领域的合作”。可见，中非双方高层对通过仲裁方式解决争端的认可与重视。

中非双方之间签订的双边投资保护协定也通过条约形式正式承认仲裁在解决中非投资争端中的地位和作用。截至目前，中国已同非洲国家签订了32个关于促进和保护投资的双边协定。这些协定都明确规定，缔约国双方因协定的解释或适用所产生的争议，应首先通过外交途径协商解决。如不能解决，则可通过双方设立的专设仲裁庭进行解决。对于投资者与东道国政府之间就投资所产生的争议，应首先通过友好协商方式解决，如不能解决，则争议可提交给东道国法院、或专设仲裁庭、或提交ICSID投资中心通过仲裁解决。考虑到上文提到的非洲国家法院的实际情况，当中国投资者与非洲国家投资东道国政府发生争端时，可能会更愿意采用仲裁方式解决此类争端。

中非法律界和企业界的人士也在研究和实践中认识到仲裁是解决中非贸易投资争端的最佳选择。例如，在2006年11月5日在北京举行的中非合作论坛第二届中非企业家大会闭幕式上，由中国贸促会会长万季飞同非洲工商会联盟主席麦斯里签署的合作协议明确规定，鼓励中国和非洲企业通过仲裁等非诉讼手段解决投资贸易争端。在为落实《沙姆沙伊赫行动计划》而于2009年12月在开罗举办的首届中非法律合作论坛上，与会法律人士就法律交流在中非合作中的重要作用、法律对中非投资贸易关系的影响，以及中非贸易投资争端解决机制进行了探讨，他们也认为应充分发挥仲裁在解决中非贸易投资争端中的作用。

四、中方企业选择仲裁方式时应注意的问题

通过上述分析，可以看出，仲裁无疑是目前解决中非投资贸易争端的最佳方式。如果能够充分有效地利用这一争端解决方式，可以减少中国投资者或商人开展对非投资或贸易时所存在的顾虑，增强他们在非洲进行投资和贸易的信心。中国政府相关部门应采取积极措施，鼓励中方企业在同非洲国家的合作伙伴发生争端时采用仲裁解决方式。中国政府应采用各种途径向企业宣传仲裁在解决中非投资贸易争端中的优势，通过举办讲座、论坛等形式介绍非洲国家的仲裁法律制度和仲裁环境。例如，美国商务部就非常注意向国内企业介绍非洲国家的仲裁环境，它们专门收集了一些非洲国家的仲裁立法和仲裁机构的信息并编订成册，供美国投资者参考。

作为中非投资贸易的主体，中国企业在选择仲裁解决同非洲国家的投资贸易伙伴的争端时，应注意以下几点：

1、了解相关非洲国家的仲裁法律制度。虽然许多非洲国家根据《示范法》制定了本国仲裁法，但非洲不同国家的仲裁法律制度之间仍存在一些差异。只有了解相关国家的仲裁法律制度，才不会造成所签订的仲裁协议或仲裁条款因违反有关国家仲裁法的规定而无效，从而使利用仲裁方式解决争端的期望落空。例如，许多非洲国家的仲裁法都规定，仲裁当事人可选择仲裁地点、仲裁所适用的法律、及程序规则等，但有的非洲国家却对此作出限制，例如，安哥拉《私人投资法》规定，投资争端可通过仲裁方式解决，但仲裁必须安哥拉进行，并适用安哥拉的法律。如果当事人在仲裁协议或仲裁条款中选择在其他国家仲裁或适用其他国家的法律，该仲裁协议或仲裁条款就会被安哥拉法院认定为无效。

2、选择在常设仲裁机构仲裁。之所以建议当事人选择在常设仲裁机构进行仲裁，是因为常设仲裁机构有自己的管理机构，有完备的仲裁程序规则，有利于仲裁的顺利进行。国际上有一些比较著名的仲裁机构，如巴黎国际商会仲裁院、伦敦仲裁院等。不过，对于发生在非洲国家的投资贸易争端，考虑到交通费等因素，非洲国家的当事人一般不愿将争端提交给这些仲裁院进行仲裁。碰到这种情况时，中方当事人可与非洲国家当事人谈判，将争端提交给这些常设仲裁机构，但规定仲裁在非洲国家进行。当然，中方当事人也可与非洲国家当事人约定，将争端提交给非洲地区的常设仲裁机构，如开罗地区国际商事仲裁中心、拉各斯地区国际商事仲裁中心、或南非仲裁基金等。这样，既可以节省一定的费用，也有利于争端得到快速、公正解决。

3、选择在法院对仲裁干预较少的非洲国家内进行仲裁。如果法院对仲裁干预过多，不但影响仲裁的顺利进行，也会在某种情况下导致争端不能通过仲裁解决。所以，中方当事人如果决定在非洲进行仲裁，就应选择在法院对仲裁干预较少的非洲国家，特别是那些采纳了《示范法》的非洲国家内进行。非洲有一些国家的法院对仲裁干预较多，如南非1965年《仲裁法》就规定，如果仲裁协议的一方当事人能够提出“充分理由”，法院就可撤销仲裁协议。南非法院如果确信有“充分理由”不应将争议提交仲裁，它就可中止仲裁程序。

4、选择在作为《纽约公约》成员国的非洲国家内进行仲裁。《纽约公约》是世界上最成功的有关外国仲裁裁决承认和执行的公约，它目前有144个成员国，非洲已有30个国家加入了该公约。中方企业选择在非洲国家进行仲裁时，应尽量选择在加入《纽约公约》的非洲国家内进行。这样，当仲裁裁决需要在其他国家申请承认和执行时，不会遇到太大障碍。

五、完善中非纠纷仲裁解决机制的步骤

具体而言，完善中非民商事纠纷仲裁解决机制可按以下步骤进行：

首先，中非双方应扩大民商事司法合作，中国政府相关部门应积极推动同非洲国家相关部门进行谈判、协商，以签订更多的双边民商事司法协助条约，为中非民商事纠纷的解决提供便利条件。目前，中国仅同摩洛哥、埃及、阿尔及利亚和突尼斯四个北非国家签订有双边民商事司法协助条约，这远远不能满足中非民商事往来的现实需要。另一方面，由于非洲国家参加或批准的跨国民商事诉讼程序机制较少，通过双边民商事司法协助条约来解决中非民商事纠纷解决过程中出现的问题，是一种比较现实的选择。中国应首先考虑同南非、尼日利亚、赞比亚、安哥拉等与中国有密切经贸关系和频繁民商事往来的非洲国家签订双边民商事司法协助条约，为判决和仲裁裁决的相互承认和执行铺平道路。在此方面，中国外交部条法司可积极主动同非洲国家谈判签订双边民商事司法协助条约，而中国商务部条法司可积极推动与更多非洲国家签订双边投资保护协定，或将已签订的双边投资保护协定尽快落实生效。

其次，中非双方可从各自国家的法律、法学界选拨精通本国法律、和国际经贸法律和惯例的人员，组成中非经贸纠纷协调小组，为双方国民到对方投资、经商提供法律咨询，并在出现纠纷时，为他们提供法律帮助。在条件成熟时，中非双方可考虑建立中非法律信息中心（China-African Legal Information Centre)，这样，双方当事人能够容易了解对方法律的内容，有利于纠纷的顺利解决，或避免纠纷的发生。

第三，中非可在各自国家的仲裁机构中设立中非经贸仲裁小组，吸收来自对方国家的法律专家作为仲裁员，为中非经贸纠纷提供仲裁服务。例如，中国方面，可在中国国际经济贸易仲裁委员会内设立中非经贸仲裁小组，该小组仲裁员由来自非洲国家和中国的法律专家组成；在非洲方面，可在埃及开罗地区国际商事仲裁中心、尼日利亚拉各斯地区国际商事仲裁中心、肯尼亚内罗毕地区国际商事仲裁中心、南部非洲仲裁协会设立中非经贸仲裁小组，该小组仲裁员同样由来自非洲国家和中国的法律专家组成。

第四，中非双方的仲裁机构可联合起草解决中非经贸纠纷的示范仲裁条款（model arbitration clause），以供中非双方当事人在合同中采纳。对于在中国投资、经商的非洲商人，可以在合同中约定将争议提交中国国际贸易仲裁委员会或其他国内仲裁机构解决。而对于非洲国家进行投资、经商的中国当事人，可以约定将争议提交非洲的仲裁机构进行解决。

具体而言，示范仲裁条款可以采用下列内容：“双方当事人同意将因本合同产生的、或与本合同有关的一切争议提交（选择其一）：

1）中国国际经济贸易仲裁委员会□；

2）开罗地区国际商事仲裁中心□；

3）拉各斯地区国际商事仲裁中心□；

4）内罗毕地区国际商事仲裁中心□；

5）南部非洲仲裁基金□；或       （请写明），按照当事人所选择的仲裁机构现行有效的仲裁规则在1）北京□；2）开罗□；3）拉各斯□；4）内罗毕；5）开普敦□；或___（请写明）通过仲裁方式解决。仲裁裁决是终局的，对双方当事人具有约束力。”

最后，在条件成熟时，考虑设立中非联合仲裁中心，该中心在中国设立一个办事处，在北部非洲、西部非洲、东部非洲、南部非洲和中部非洲国家可分别设立五个办事处。该中心仲裁员由来自非洲国家和中国的法律专家组成，专门为中非经贸纠纷提供仲裁服务。

附表：（略）

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