【期刊】《政治与法律》2017年第2期

《政治与法律》2017年第2期

来源：中国法学创新网

责编：牧野

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★主题研讨——刑法中法律因果关系的判断规则

编者按：目前我国刑法学界对事实因果关系的判断基本都主张条件说，同时，对法律因果关系的标准则见解不一，在我国犯罪论体系可能面临转型或改进的当下，与探讨选择哪种因果关系理论同样重要的是研究法律因果关系判断的具体规则。本刊选取的以下三篇论文，均从方法论的视角归纳不同因果关系理论中合理的成分，设计法律因果关系判断的具体规则。希望它们的刊出，能够有助于克服理论的抽象化，增进理论与实务的沟通，实现刑罚适用的伦理公正与政策目的。

英美刑法介入原因规则及其对中国刑法的借鉴意义

刘士心（南开大学法学院，天津 300350）

摘要：英美刑法中法律因果关系判断问题主要发生在介入原因案件中，表现为介入原因在何种情况下可以中断被告人行为和危害结果之间的因果联系。英美刑法实务创立了一系列介入原因案件的因果关系判断规则，主要包括实质而起作用原因原则、新介入行为原则、合理可预见性原则、不合理或不正常原则、危险范围内损害原则等。这些规则对中国刑法具有重要的借鉴意义。中国刑法因果关系理论应当重点研究介入原因案件因果关系的判断，以增强司法指导功能。介入因果关系判断不存在统一的规则，应当对不同类型案件采取不同的判断规则。介入因果关系是一种规范评价和价值判断，不能以事实认定代替规范评价。法律因果关系不是纯粹的客观联系，介入因果关系的判断在一些情况下要考虑被告人的主观内容。

关键词：事实原因；介入原因；法律因果关系；判断规则；英美刑法

结果加重犯的因果关系判断——以被害人行为的介入为例

邓毅丞（杭州师范大学沈钧儒法学院，浙江杭州 311121）

摘要：在结果加重犯中，相当因果关系不能有效控制严厉法定刑的滥用，因此，有必要对结果加重犯的因果关系进行限定。借鉴德国刑法中的直接性要件，在结果加重犯的因果关系判断中，应当以直接的因果关系进行限定。关于直接性的具体判断，有两个基本规则，一是作用力规则，在介入因素对于加重结果的作用力显著轻微的场合，特殊危险的现实化并没有受到重大影响，因而危险实现的直接性不应当被否定；二是支配性规则，即在基本行为对于介入因素具有支配作用的场合，介入因素对于加重结果的贡献可以归责于基本行为。被害人的逃跑行为、自杀行为、拒绝治疗行为、不适当的自我治疗行为以及对第三者的营救行为等介入行为能否阻断加重结果的归责，应当根据这两个基本规则进行具体的判断。

关键词：相当因果关系；直接性要件；直接因果关系；介入因素；被害人的介入行为

我国刑法因果关系论宜采取修正的相当因果关系说

李冠煜（华中师范大学法学院，湖北武汉 430079）

摘要：德国刑法学中的客观归责论并非完美的理论，在规范论、本体论和体系论方面存在严重缺陷。在维持现行犯罪论体系的前提下，中国刑法学不应全面借鉴客观归责论。提倡客观归责论、反对相当因果关系说的观点，不仅无视客观归责论的不足，而且夸大了相当因果关系说的危机，值得深入反思。客观归责论与相当因果关系说并非对立关系，修正后的相当因果关系说部分采取了客观归责方法论。批判客观归责论本身，并不等于否定客观归责方法论。修正的相当因果关系说更加契合我国刑法理论，它应当成为我国刑法因果关系论的发展方向。我国刑法因果关系论应当借鉴危险的现实化说的判断框架，并引进结果的抽象化说和综合判断说中的部分基准。

关键词：客观归责论；修正的相当因果关系说；危险的现实化说；结果的抽象化说；综合判断说

★经济刑法

出售或提供公民个人信息入罪的边界──以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角

高富平 王文祥（华东政法大学，上海 200042）

摘要：自2009年《刑法修正案（七）》将个人信息纳入刑法保护以来，侵犯公民个人信息罪的范围一直存在争议。侵犯公民个人信息罪所保护的法益是公民人格尊严与个人自由，从出售或提供公民个人信息行为的实质违法性角度出发，应当将个人信息限缩在具有危害该法益的“公民个人信息”内，且应当将行为目的作为该罪的必要要件。这一结论不仅对现行刑法的正确适用具有指导价值，而且对刑法进一步修订提出了期待；其要求在有效打击我国侵犯公民个人信息犯罪行为的同时，为大数据应用提供宽松的环境。

关键词：个人信息；个人信息保护出售或提供公民个人信息；侵犯公民个人信息罪

社会危害性认识在经济刑法中的适用

谢焱（同济大学法学院，上海 200092）

摘要：我国刑法的“故意”要求行为人有社会危害性认识作为积极要素，而认识错误则是阻却故意成立的消极因素。我国刑法中的社会危害性与德国刑法中的实质违法性类似，在经济刑法领域的适用仍应坚持社会危害性认识标准，同时要关注事实认识错误和法律认识错误的情形，在行为人能举证证明自己发生认识错误属于不可避免的情况下，当减免其刑事责任。

关键词：故意；社会危害性；认识错误；经济刑法

★专论

论民族自治地方变通权条款的规范结构

郑毅（中央民族大学法学院，北京 100081）

摘要：民族自治地方的变通权涉及我国《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》以及含有变通规定和补充规定授权条款的单行法，学界对该规范体系的逻辑解读颇显混乱。规范分析的结果表明，我国《宪法》第115条与第116条为总分关系，我国《宪法》第116条对我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为授权关系，我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为配合关系，我国《宪法》第115条与我国《民族区域自治法》第20条为授权关系，我国《民族区域自治法》第19条和我国《民族区域自治法》第20条为并列分工关系，我国《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系，我国《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定之间则为相对独立关系。

关键词：自治条例；单行条例；变通执行；停止执行；变通规定；补充规定；规范结构

论行政裁量权的交往控制

苏海雨（西南政法大学，重庆 401120）

摘要：通过裁量基准规范行政裁量权，是我国推进行政法治的重要举措。行政主体与行政相对人都是行政法律关系上的主体，两者的交往行为形成了行政交往。赋予行政裁量权基准具有行政主体与行政相对人之间形成的行政交往属性，将行政裁量过程公开化、规则化，可以避免基准的单一细化路径，实现真正的裁量正义。应将行政裁量过程纳入到双方主体性的交往行为范式中，围绕公众参与裁量基准的制定，规制违法裁量的提前转移，对行政裁量过程实现全面控制。

关键词：行政裁量权；裁量基准；交往行为；行政交往

地方政府举债层级化合理配置研究

张婉苏（南京大学法学院，江苏南京 210093）

摘要：2014年修订后的我国《预算法》和国务院2014年发布的43号文，赋予地方政府一定的举债权，表明地方政府可根据本地经济发展需要，在遵循一定的制度规范下自行举借债务。在中央集权的央地国家治理框架下，合法合理有效地进行地方政府的举债活动，不仅关涉地方政府财力的资金补给，更关乎现行财政体制的健全和完善。实现地方政府举债权层级化合理配置，需要在央地关系的治理性框架下实现，也需要在财政税收体制的完善中推进。现行的财政和事权体制已不尽能有效适应地方事权不断扩大对财力的需求，制度变革的方向是在遵循现行中央集权的政治体制的前提下，适度调整现行我国《预算法》的规定和完善其他相关法律制度，赋予地方政府尤其是省、市层级政府更多的自主举债权，逐步建立事权、财权与债权相匹配的层级配置体系，寻求地方财政预算权的适度独立和不同层级地方政府债券市场体系的建立。

关键词：央地关系；地方政府债务；债务举借；债权配置

机动车交往安全义务人对交通事故的侵权责任

——对立法、司法解释以及比较法资源的整合性建构

王琦（柏林自由大学，德国柏林）

摘要：我国《侵权责任法》第49条第2句的后半句是我国机动车交通事故责任体系的一个核心责任规范，最高人民法院出台的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第6条对它的内涵进行了扩展和细化，但它的巨大规范潜能迄今为止却仍未得到应有的重视和发掘。经过恰当解释，它可以连同我国《道路交通安全法》第76条编织一张严密的责任之网，无论机动车使用关系链条如何延长扩展，都足以将链条上的全体牵连人网罗其中。这种恰当解释的出发点在于，将该条的规定对象理解为因违反机动车交往安全义务而生的交通事故责任。

关键词：机动车责任；交往安全义务； 交通事故；德国法

论我国标准必要专利禁令救济反垄断的法律规制

丁亚琦（湖南大学法学院，湖南长沙 410081）

摘要： 标准必要专利禁令救济的滥用问题,已成为全球反垄断执法机构与学者们关注的重点与热点。标准必要专利禁令救济的滥用具有反竞争效果，国际标准组织要求标准必要专利权人向第三方作出的基于公平、合理、无歧视（FRAND）的许可承诺难以有效规制标准必要专利禁令救济的滥用。我国标准必要专利禁令救济反垄断法律规制存在缺陷,应当完善标准必要专利禁令救济滥用的反垄断法律规制，其具体路径是：理论上厘清契约自由与国家干预的关系，遵循社会公共利益原则，并从标准必要专利禁令救济反垄断法律规制路径选择、反垄断法律规制分析方法、如何界定滥用市场支配地位行为、如何认定标准必要专利权人的故意以及标准实施者善意标准等方面完善法律规制措施、制定法律规制指南。

关键词：标准必要专利；禁令救济；市场支配地位；反垄断法律规制

★争鸣园地

质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国《行政处罚法》第41条为分析对象

柳砚涛（山东大学法学院,山东济南 250100）

摘要：我国《行政处罚法》第41条关于“行政处罚决定不能成立”的规定，混淆了行政行为成立要件与合法要件、不成立与无效之间的区别，会导致相对人丧失诉权、信赖利益难以实现、行政成本“零回报”等负面效果，且在司法实践中已经造成许多案件对不成立、违法、无效等法律定性，以及驳回起诉、确认违法或者无效等裁判方式选择上判断错误、标准不一。建议将“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，而且鉴于我国《行政处罚法》第3条已经对行政处罚无效作了规定，应将该法第41条并入该法第3条，作为无效一般标准之“重大且明显违法”项下的具体情形。同时，对我国相关行政诉讼制度设计也应作相应调整。

关键词：行政处罚；行政行为；不成立；无效；成立要件；合法要件；行政程序；行政诉讼

我国《证券法》需要什么样的证券定义

吕成龙（深圳大学法学院，广东深圳 518060）

摘要：在我国《证券法》的修改过程中，需冷静地思考证券定义扩大的节奏与具体内容的把握。通过对我国证券市场的历史性观察可以发现，我国法上的证券定义的作用主要在于为社会提供合法、明确、可得的证券投融资渠道，避免非法集资者，这与美国法上的证券定义演绎过程有重大的区别。各国法上的证券定义与各自监管立场、目标和社会制度密切相关，不能轻易而盲目地进行制度移植。在我国当今语境下，我国《证券法》对证券定义的扩展仍然在于为社会提供创新的融资手段，而非为种类繁多、自由创新的任何证券产品提供兜底性的监管。因此，我国《证券法》上的证券定义不宜过宽，更不能扩展至“投资合同”，而应循序渐进地处理好具体的股权类和债务类证券产品范围，审慎把握证券定义扩大进程。

关键词：证券定义；证券品种；投资合同；证券法修改

“非职工”群体纳入工伤保险制度保障探析

陈敏（周口师范学院政法学院，河南周口 466001）

摘要：传统意义上社会保险的对象与劳动关系下的单位“职工”相契合，在医疗保险、养老保险等领域，其对象渐渐趋向“公民化”，覆盖所有的人群。当前我国的工伤保险制度没有将灵活就业人员、农业劳动者、公务员等“非职工”群体纳入其中，造成不同群体的差别对待，这与社会保险制度分散风险的宗旨相背离。应顺应我国《社会保险法》保障对象“公民化”趋势，以“工伤保险社会保障化论”理论为支撑，借鉴其它社会保险制度的经验，减弱社会保险与劳动关系的关联性，将“非职工”纳入工伤保险体系，使更多群体因工作损害享受工伤待遇。

关键词：劳动关系；工伤保险；社会保险；保险对象；赔付标准

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