张欣：比较法语境下司法与政治的互动 | 司法专题

相关阅读：

比较法语境下司法与政治的互动

——以达玛斯卡的司法和国家权力理论为视角

作者：张欣，女，北京大学法学院和美国加州大学伯克利分校法学院联合培养博士生。

来源：《云南社会科学》2015年第1期，原文责任编辑：陈慧妮，本文推送已获得杂志社和原刊责任编辑授权。

责编：海石

【内容提要】

从法律和政治的内在张力出发，达玛斯卡以反应型国家和能动型国家两种极端国家类型作为理论起点，结合“自由放任”和“干涉主义”两种截然不同的治理风格，引入权力组织结构与政府目的两个宏观政治性影响变量，以两种国家类型所呈现的个人利益和国家利益分配格局、司法在纠纷解决和政策执行中的地位和作用作为论证主体，对反应型国家和能动型国家的法律程序制度模式的形成、建构、特点和演化趋势进行了深入推导和分析。这种从政治学切入的研究路径为我们理解普通法系和大陆法系的法律程序特点和司法政治化现象提供了新的视角和平台。

一、引言：司法和政治的互动

司法和政治在多大程度上存在互动？从实践的视角出发，长达14年的Terri Schindler Schiavo案可以真实展现出即使以司法独立为荣耀的美国在司法和政治之间也存在深层角力和互动。从理论的视角出发，早在1989年，马丁·夏皮罗(Martin Shapiro)就曾经敦促美国的公法学者们扩展自己的视野并应对法学和政治学的融汇有所警醒。长期以来，很多法律学者都承认一个现实，即政治作为一个真实世界的现象对法律长期发挥影响。因此，包括夏皮罗在内的一系列美国学者对法律政治学开始加以关注和研究，且大多从比较法的视野出发，于对比中寻找法律和政治的互动规律，这其中尤其关注司法和政治的互动。美国学者在关注这二者的互动关系时，主要以三权分立机制和司法行为机制为研究的起点展开了一系列颇有规模的研究。但这些研究均呈现夏皮罗认为的薄弱环节，即这些研究大多注重政治学知识向法律学科的流动，仍然将研究的着力点和出发点放在已经形成的政治框架下的司法功能而忽略了政治学知识向法学研究的流动。此后美国很多法学学者对弥补这一弱项做出了诸多努力和尝试，其中一位耀眼的学者当属曾获得美国比较法学会终身成就奖且任教于美国耶鲁大学法学院的著名比较法教授米尔伊安·R·达玛斯卡(Mirjan R. Damaska)。独特的人生经历和学术背景使得作为“法学侨民”的他从国家权威这一基础变量出发，探讨司法和国家权力两个变量对法律程序模型的影响。这一观点已经大大超越了传统的以司法固定适用范围下的法律解释为核心聚点的探讨范式，并被视为是一种“能够跨越大陆法系和英美法系且具有巨大影响和开创性的学术理论”。同时这一理论已经成为美国比较法学和法律政治学最为基础和重要的奠基性理论之一。对这一理论的深刻研读不仅为理解两大法系在法律程序规则设计和制度演变方式的不同选择提供独特的视角，其颇具创新和风格独特的研究进路还是理解很多当代美国比较法学、法律政治学和法律社会学学者们的实证研究的重要理论工具之一。本文拟对达马斯卡教授的《司法和国家权力的多种面孔》一书中的国家治理思路、司法纠纷解决功能选择和法律程序规则制定三个理论支点出发，对法律程序模型理论进行系统阐释、深入分析和对比理解，以探求该理论对于引导“政治学知识向法律学科流动”所做出的独特贡献。

二、司法和国家权力维度下的法律程序制度模型

在对对抗制和职权制二元程序类型理论存疑的基础上，达马斯卡提出了科层型和协作型两种权力组织形式这一新的分析维度并结合以能动型、反应型为标准的国家类型，以国家治理根基理念为基础变量纳入了权力组织结构和政府目的两个宏观政治性影响因素，由此对法律程序规则的形成、建构、模型特点和演化趋势展开论证。两种极端国家类型是其理论的重要起点：由干涉主义者主导且打算完全吞掉整个公民社会的利维坦式的能动型国家(Activist State)和与主张完全自由放任的最小政府理念为主导思想的反应型国家(Reactive State)。前者主张完全“穿透社会生活”的治理理念，后者则主张完全自由放任的治理策略。与国家类型相呼应，前者的法律程序模式被喻为政策实施型，与我们常说的 “纠问式”“非对抗式”以及“官方主导程序”密切相连；后者则被称为纠纷解决型，与普通法系国家中的“对抗程序”“政党控制”和“控告程序”密切相关。以下分别从两种国家类型和各自所对应的法律程序模型来进行阐述和分析。

（一）能动型国家与政策实施型法律程序模型

达马斯卡认为，与反应型国家不同，能动型国家以“良好的生活理论”为基础将公民物质和道德改善作为治理目标。在利益分配格局、司法功能和法律程序制定上分别存在下列特点：

1.个人利益和国家利益的冲突性、政治活动的单一平台和强势主导型规则的制定。

能动型国家类型的治理以现存社会的缺陷和不完善为预设前提，因此在利益的分配上就更加关注公民利益与政府推崇的利益之间的冲突性。因为能动型国家的统治者认为公民利益和政府推崇利益间的冲突对国家目标的实现具有削弱效应。与此相对，自愿组织在能动型国家类型中就不可避免地处于表面独立和被监视的境地。国家因此成为了政治活动的单一平台并欲“吞并”整个社会。由此而涉及的社会问题和社会政策被理解为国家问题和国家政策。公民与国家的关系发生连接作用的结点不在于纠纷解决而在于公民身份。因此，能动型国家的公民在这种治理思路下应当服从于国家的利益安排且应当通过自身努力来向国家设定的目标迈进。

在纠纷出现时的角色设定上，能动型国家并非作为中立的纠纷解决者出现，而是将自身定位为实现某一国家追求的管理者。这就不可避免地削弱了个人自治的空间和势力。对于能动型国家的公民个人而言，统治者认为“个人甚至不必成为其决定自身最好利益的法官：他们的自我理解能力在具有缺陷性的社会实践的影响和形塑下也许是不正确和片面的”。

在规则制定的风格上，能动型国家所构建的法律是更具指导性特色的，有时甚至是具有威吓力的，它尝试告诉公民应该做什么和应该如何行为。由于在实现国家目标的过程中具有复杂性特征，能动型国家的规则需要在不同的层面上保持柔韧性和灵活性，无论其是否采用客观规制或者客观行为模式，法律规则均不能过于固定而成为其实现国家目标的阻碍。在达玛斯卡看来，这就潜在着一种危险，以实现国家目标为导向的规则设计由于缺乏相对稳定的标准可能会出现难以控制的复杂性局面因而具有带有危险性的不确定性，这可能成为专制主义发展和壮大的沃土从而对司法造成一种“令人遗憾的紧张”。因而，能动型国家的法律也难以在规制机制中直接转移为公民的个人主张，没有“权利”可以在违反国家利益的情况下被保护和执行。在规则内容的设计上，能动型国家常出现“权利义务相交织”的情形，如教育权常伴随着强制上学的义务、保健服务的权利常伴随着接受一系列强制疫苗接种的义务等。

2.独立于纠纷解决功能的司法和以国家政策执行为主的法律程序

与思考反应型司法时讨论最小政府意义上的司法意味着什么以及这种理解如何影响法律程序设计的出发点相呼应，达玛斯卡认为审视和理解能动型国家司法功能的关键在于“能动型国家如何将法律作为一种独立于纠纷解决的法律程序工具来实现其政策”。

两种国家类型对于司法的政策和态度虽有不同，但在看待纠纷解决的功能性问题上却具有一定的相似性，即将纠纷视为传递政府干涉必要性的工具信号。因此，能动型法律程序的设计也在一定程度上具有纠纷解决的功能。但是达玛斯卡认为这需要对公民之间、公民和官方以及官方内部之间的纠纷类型加以区别审视：

首先，假设国家政策背景下的公民之间发生纠纷时，经过审判后可能发现诉讼中的双方或一方都需要接受惩罚。此时再组织一个独立的刑事诉讼可能是耗费时间的。因此通过对一种单一程序的设置以实现民事和刑事模式的顺利转化在能动型国家中成为了一种具有吸引力的选择。这种转化中潜在地要求公民扮演一系列与原初纠纷解决中参与一方不同的角色。这种意义上被纠纷启动的法律程序也不再严格的以纠纷解决为目的，原初的纠纷解决也一定程度上成为了要求双方参与的一系列法律程序事件。从更为广泛的国家统治的视角而言，司法在具有个人纠纷解决的功用之外还兼具为国家权威机构收集与社会问题相关的信息和数据以做决策基础之功用。这一论断有很多美国学者从不同角度通过实例加以佐证。一般而言，在实践中，具有权威主义特色的国家类型更加倾向于达玛斯卡语境下的能动型国家，通过实证和个案的分析，有学者总结了这种权威主义司法作为统治工具的具体表现，例如法庭常被用作权威体制国家利益和政策推动的工具。随着社会的变革和发展，权威体制国家的司法还有时扮演着进行政治抵抗的重要据点的功能；有学者通过权威国家的政府机关利用行政诉讼对国家统治中的委托代理问题的解决和司法充当的政府统治信息收集工具的功能进行了案例式实证研究。

其次，当个人与国家发生冲突时，与反应型国家不同，能动型国家难以找到中立的裁决者和法官中立裁决的空间，因而可能呈现压制性特色。

最后，当在国家内部的两个代表者之间发生冲突时，达马斯卡认为又需要分为两种情况区别加以对待。如果在科层式分布的权力组织中，这种“官方性”纠纷不太可能成为诉讼的主体，其更常用的解决办法是将纠纷提交到双方共有且层级更高的主体中解决。而在协作型的权力组织形态中，由于对国家政策的分歧可能是分散的，因而通过诉讼解决纠纷的可能性仍然存在。对于能动型国家而言，法律程序的真实目的是通过法律确保在当前条件下得出是否需要官方涉足的判断。如果答案是肯定的，则法律需要协助能动型国家选择出一种能够最大化提升国家利益的方式进行统治。因此在能动型国家中，无论是双边、三边或者是多边哪一种程序设置，其必须要保证国家本身在面对突如其来的事件时能够协助找到最好的政策来加以应对。这种要求和约束条件下所设计的法律程序一定是严肃的、由法官主导的且体现出能够保证纠纷双方被掌控的纠问制特色。对于不同的能动型国家而言，其法律程序纠问性程度的强弱则主要取决于政府能动主义的强度和力度。

（二）反应型国家与纠纷解决型法律程序模型

作为以自由放任为主导治理理念的反应型国家而言，其主要具有下面两个重要的特点：

1.个人利益和国家利益的均化、纠纷解决平台的构建和冲突解决型规则的制定

极端的反应型国家以为其公民提供追求个人目标的各项支持为出发点倡导社会的自我管理，故没有对个人利益和国家利益加以明确区分。“最小政府”主要从事两件事情：保护秩序和提供当公民不能自行解决分歧时的纠纷解决平台。由于反应型国家中没有对个人利益和国家利益间划分界限，对私人权利的侵犯因而视同对国家利益的侵犯，任何违反程序的行为都被视为对社会中某个个人权利的侵犯。因此国家只有在其公民提出抱怨时、寻求赔偿时或者某个社会中的其他人无法满足其合法要求时才行使自己的保护功能。此时，保护秩序的功能同解决纠纷的功能合二为一。例外情况是当公民出现诸如未成年人或者精神不健全的情况时，政府才会扮演父母角色的替代品。但是反应型政府始终秉持国家的行为是代表和保留公民个人利益且从不凌驾于个人利益之上的治理信条。这种类型的国家在治理中的一个必不可少的要素是独立性的社团。达玛斯卡在其著作中列举了中世纪欧洲的中央政府议程设置的案例。在资本主义市场兴起前，当时的欧洲各国政府就突出地体现出反应型国家的治理思路。从各国的议程设置上可以看出，当时的国家治理职能大规模聚焦于公民个人利益的实现，同时将自身的职能定位于通过和平解决部落争端的方式对敌意行为加以预防。但从成本效益的视角看来，虽然反应型国家中的公民自由和公民权利广泛存在，但若及推动制度变革，这种类型的国家则在政府主导型的制度变革中出现了推行的困难。因为当公民社会成为了政治行为的中心时，所有的价值和目标都源于公民个人利益,公民社会中的个人能够自行决定他们要什么。

在这种利益分布格局和社会运作模式下，国家的核心定位是尽可能的提供中立性纠纷解决基础平台。任何国家职能都是这一纠纷解决功能的下属和延展。在这种功能策略下，司法会不可避免地出现膨胀并有可能“从事实上成为政府的唯一分支”。法律制定的主体思路是协调和分配各项公民权利和义务并付诸于各种多样性的契约和协议之上。此时的国家规制行为也主要围绕关于公民个人权利和义务的主要内容而展开。与此同时，虽然司法在某种程度上处于强势地位，但因为需要制定符合公民预期的实体性和程序性法律，立法机关也同样被需要。此时的立法主要以制定个人订立契约外的带有“假设性的”或者“模型化的”契约规则为主并力求促进个人的协商、议价以及对“私人的、个人的或者团体权利”施以支持。对社会成员的自治性规制的推崇和鼓励因此成为立法的主导思想。综上所述，反应型国家的治理思路决定了个人利益的独立性和重要性，国家作为一种纠纷解决平台的角色出现且主要担任冲突解决型规则制定者的功能。

2.依靠诉讼的制度性变革平台、最小政府意义上的“水平型”司法和对抗性的纠纷解决模型

在充分辨析了反应型国家的结构特色和利益分布格局之后，达玛斯卡主要讨论了两个关键问题：其一、最小政府意义上的司法意味着什么；其二、这种理解如何影响法律程序设计的基础框架理论。由上文分析可知，从反应型意识形态出发，所有国家的行为无法与纠纷解决相分离。但这同时引起的问题是如果仅有反应型行为，国家则无法在纠纷被呈至其平台前合法地应对社会中的危机和紧急事件。因此在其法律程序设计中，民事审判程序因为可以为国家提供协助而显得尤为重要。如通过民事审判程序将某些成员因不遵守日常规则而产生的纠纷及时引到国家建构的纠纷解决平台而进行信息传递。同时，最小政府意义上的司法还不可避免地充当制度变革的平台为公民个人尤其是具有某些共同利益的公民团体提供诉讼平台以推动制度变革。同时由于反应型国家采取的非干涉主义治理风格使得个人意识形态中的竞争性和占有欲增大，因而纠纷解决时体现出的对抗性极强，制度变革活动中的能动性也相应较大。

达马斯卡对反应型国家中司法所担任的变革功能和其体现的对抗性风格的解释与美国诸多理论殊途同归：它潜在地对诺内特和塞茨尼克认为的普通法系中律师和法官在自治型法和回应型法阶段的制度变迁中所担任的重要角色作出解释性回应；还可以为罗伯特·卡根(Robert A. Kagan)所主张的美国司法 “对抗性法律主义”(Adversarial Legalism)模式的理解提供理论基石；更能够鞭辟入里地对一系列由美国律师所主导的通过最高法院推动的制度性变革的法律实践作出法政治学视角的说明。以具有奠基石意义的布朗诉教育委员会案(Brown v. Board of Education)为例，首位美国非裔法官马歇尔(Thurgood Marshall)为这一判例的确立和种族歧视的变革作出了不可磨灭的贡献。在成为法官之前，马歇尔担任一名诉讼律师。他和他的同事们在司法赋予的制度空间下精心策划了一系列诉讼计划和策略来引导最高法院宣布“分离但平等”原则违宪并为布朗案的确立奠定了举足轻重的基础。在当时，马歇尔团队已经预知了最高法院对种族隔离教育的消极回避态度。因此他们没有采用直接挑战所有公立学校种族分离的政策来一次性彻底地进行变革，而是通过从州入手对一系列法学院的种族分离政策的挑战来开始其制度变革的大计，因为他们相信在法庭上对这些学院发起挑战的胜算极大。经过努力，他们逐渐通过这些获得胜算的判例建立了成功的基石，最终为具有变革性的布朗案奠定了判例基础。因此，具有反应型国家特色的司法在一定程度上不仅可以作为基础意义上的纠纷解决平台，同时还是发生制度变革的主要场所，更是反应型国家进行政策推动和政策执行的重要工具。而发生这一切的主体性推动力量在反应型国家的治理思路下当仁不让地出现在体现公民利益的个人和团体一方，并在“对抗法律主义”的司法程序特征下实现自身的期许和利益。

在具有程序设置的对抗性之外，由于国家利益和私人利益地位上的等同性，反应型国家中当国家利益和私人利益发生冲突时，国家作为纠纷一方处于与私人诉讼相对方平等的地位上，因此体现出“水平型”的纠纷解决模式。这种模式同样为纠纷双方提供了最大化的对抗性空间，使得与其他国家类型相比，即使作为代表国家的强势一方，诉讼双方也必须在水平型的纠纷解决框架下开展对各自利益的维护。这种水平型的构造因而赋予了司法机关“断定什么是法律”的职权和责任。由此视之，实践中的美国司法能够成为United States v. Nixon和Bush v. Gore两个强势主体发生纠纷时最终定纷止争的重要原因之一还与司法本身的功能设定和程序定位密切相关。

当然，水平型模式虽为公民和团体推动改革提供空间但仍然存在问题。当原本处于“裁决者”角色的国家转化为纠纷中的一方而产生对“任何人不能成为自己的法官”这一原则的违反时，只能通过设立一系列尽可能公平和正当的程序来尽量为纠纷双方提供最大可信性纠纷解决路径。这使得法官必须与诉争双方分离而成为法律程序设置的中心，且法院须能够强化对社会自治的规范做出进一步阐释以协调和解决纠纷的能力。这赋予法官个人以充足的裁量空间发挥调整和适应的能力，一方面因时因地做出阐释和说明以定纷止争，另一方面又必须尽量确保确定性以为未来的同类纠纷提供较为明确的参考依据。为了保障这一目标的达成，纠纷双方在诉讼程序规则中被赋予充足的机会来在法官面前“争斗”以确保在一个公平的位置上解决冲突，法官作为中立的裁判者在规则框架内发挥裁量权来定纷止争，维护公平。纠纷双方争斗的过程越发充分，裁决者越发中立，争斗中失败的一方就具有越少的理由来怀疑其失败的合法性，而这成为了支撑反应型国家司法中立的重要理据。因而，达玛斯卡将具有反应型国家的司法定义为“纠纷解决程序型”路径。

（三）反应型国家与能动型国家司法风格的发展和融合

虽然反应型国家和能动型国家具有上述诸多不同，但现实中的国家版本常非完全契合这两种极端国家治理模型而更多体现出混合性特色和相互融合发展的趋势和过程。达马斯卡认为社会多元化和复杂化的过程伴随的是对国家治理能力的不断挑战。这使得两种类型的国家在下述两种主要动力下开始出现融合性发展趋势。

动力之一在于当一个致力于有限政府的国家逐步发展时必然伴随着社会生活复杂化和多元化的过程，这导致对国家干预需求的不断增长。这种增长迫使以反应型为主要治理思路的国家将自身的政策通过法律程序予以执行和推动。这种情形下的法律程序虽仍然保持着对抗性特点但也开始在一定程度上服务于政策制定和政策执行的目标从而对法官的行为也发生了影响。如Powe在2000年针对美国沃伦法院的研究表明该届法官是如何在大社会计划时期(Great Society)推动自由民主党目标的同时又帮助尼克松总统奠定“法律和秩序”的政治基础从而在1968年的竞选中罢免民主党的。Dahl则在1957年的针对最高法院的宪法性判决中发现最高法院几乎从没有宣称过由“当前（政党领导的）”以压倒性通过的立法违宪。建立在Dahl的研究基础上，还有一系列学者发现美国的司法判决不仅对国家执政联盟的行为具有合法化的功用，而且还在实际上作为它们的政策制定伙伴为推动政治议程而服务。

动力之二则存在于国家实际治理能力的限制，即一个试图掌握社会生活所有方面的能动型国家可能会发生难以掌控的困难，并非所有判例所暗含的政策都能够被法庭简易地识别出来，达致依靠法院实施政府干涉的目的实行起来也常显无力。常见的情形是，一个涉及到政策推行程序的纠纷或者分歧可能在司法平台上并没有显示出足够大的需要政府涉足的紧迫性和重要性。因此，“自足”纠纷解决方式在司法平台中开始显现，能动型国家开始不得不考虑其涉入纠纷解决时的合法性和正当性，因此能动型国家也逐渐体现出反应型国家的法律程序特征。美国学者Moustafa的研究为达马斯卡的理论提供了佐证。他以具有能动型特色的权威主义国家为例开展实证研究后指出：实践中的各国，即使是具有权威国家特色的统治者们在治理时也开始出于自身的合法性和正当性考虑而赋予司法一定程度的自治性，虽然这种策略会带来相应的风险。因为一旦司法制度被建立，能动型国家开始融合反应型国家的治理思想时，就会为该国的“激进主义分子”提供挑战政权政策的渠道以推行制度变革。

因此，伴随着实际统治的复杂化和社会的多元化，两种国家类型开始出现融合发展的趋势。

三、结  语

达玛斯卡并不是一个知识构造褊狭且意识形态色彩鲜明的学者，正是这种客观性和全局性使得他的司法和国家权力理论能够穿透中西并整合两大法系。从他的理论出发，在政治学的视角下，我们对传统的对抗制与职权制二元程序类型模式有了全新的认知。弗里德曼(Richard  Friedman)在对其另外一本著作的评论中将出生和受教育于欧陆、于美国任教25年的达玛斯卡评价为“在很多方面，他对于普通法的证据规则系统如大师一般”。就中国而言，司法和政治的互动也逐渐步入学者们的研究视野，但现有研究更多仍然是从司法体制出发对司法的政治性功能进行研究，且“自法治成为现代社会的基本价值共识和社会理想以来，法律与政治的关系无论是在（中国）理论界还是在实践领域都出现了对于法律自主与自治的过度偏爱，以及对于政治的不适当的贬抑”。也许达马斯卡的司法和国家权力理论能够为我们提供另外一种新的进路和视角，引导我们重新对法律和政治的互动关系进行思考。

        （本文注释略）

关注这个公众号，一起涨知识！