【实务】论容积率应作为商品房买卖合同的必备条款
从规划许可到合同权利
——论容积率应作为商品房买卖合同的必备条款
作者：江帆（1966—），女，重庆人，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师，法学博士。尹亚军（1988—），男，重庆人，西南政法大学经济法学专业博士研究生。
来源：《法律适用》2017年第5期。感谢作者赐稿！
责编：杨晨
摘要：在房地产开发中，容积率作为规划许可的技术指标，直接决定了在一宗土地上修建房屋面积的多少，并抽象地表达了公共空间与私权范围的边界，但由于我国土地公有观念以及空间权制度的缺失，容积率所划定的私权范围仍然被忽视。目前，在我国通行的商品房买卖合同中并无容积率指标条款，这使容积率“保护私权”和“限制公权”的功能无法实现，前者意味着购房人的权利范围与主张能否被确认，后者在于是否形成对规划许可（变更）权的约束和限制。有鉴于此，立法上明确规定“容积率写入商品房买卖合同”并赋予其强制性和效力性规范的性质显得十分必要。此外，由于容积率直接界定了私权保护的空间利益，规划管理部门对于容积率变更的条件和程序必须基于征收的本质进行设定。
关键词: 容积率；未权利化空间利益；必备条款；商品房买卖合同
引言
容积率作为建筑规划管理的一项技术指标，通过行政许可直接对开发商形成土地开发强度的约束。由于开发商通常不愿意将容积率写进商品房买卖合同，容积率并未成为权利义务共同指向的对象（标的物），进而未能形成基于意思自治的合同约束机制，容积率之于购房人仍然只是“未权利化的空间利益”。目前，在我国商品房买卖合同纠纷中，容积率极少直接纳入司法裁决的争议范围，法院也倾向于“将（买房人）的主观权利保护诉求处理成规划许可行为的客观合法性监督”，即容积率变更若得到行政部门的许可，法院即认同开发商建设行为的合法性与正当性，此举亦即是将私法上的合同关系转化为公法上的空间权配置或行政许可第三人效力问题。由于容积率尚未被要求写入商品房买卖合同，容积率所内含的、之于购房人的空间权益难以彰显，此乃权力话语主导下商品房容积率制度中的权利失语问题。
既有对容积率的研究主要着墨于容积率的内涵及其指标体系、容积率与房地价的关系、城市规划中容积率的确定机制与制约因素、容积率的合理或最佳值域、容积率与环境的关系、容积率交易及其法律性质、容积率的管理体制或调控技术、容积率变更中的腐败行为与违约责任、引入生态环境公益诉讼处理城市容积率纠纷等具体问题。整体而言，既有研究偏重容积率编制技术、容积率的经济影响作用、容积率管理与调控制度的改善和强化等方面，但对于容积率的私权保护价值以及其在权力制约上的特殊功能被严重低估了。作为客观性较强且能明晰空间容量的技术指标，容积率能够明确界定权利与权力的边界，进而能够识别行为是否“越界”，由此构成限制权力技术手段，同时也意味着保护权利免于侵犯。
鉴于此，我们基于购房者利益的自我保护与规划权滥用的私权限制之双重视角，提出“容积率作为商品房买卖合同必备条款”的立法建议，并结合实践中我国商品房以预售方式为主的交易特点论证了容积率制度功能转变的必要和可能，即从单一的规划权的行政管理转变为私权保护与公权限制，由此，方可解决购房人权利失语、容积率随意变更等问题。
一、容积率作为商品房买卖合同必备条款的理论基础
作为衡量土地开发强度的核心技术指标，容积率与土地开发权、发展权、空间权、环境权、规划权等密切相关，实质在于土地空间利益的规划与分配，即土地开发、房屋建设等隐含了一个土地之空间利益的分配事项，于此应有的追问是：商品房买卖合同中的标的物如何确定，是否仅为商品房本身？购房者的权利范围止于何处？在业主的建筑物区分所有权之外还存在哪些未竟的权益？相对于那些被法定的用益物权种类的绝对性，这些未竟的权益或未权利化的空间利益处于一种弱势地位，自我保护能力十分有限，更是“无法提前和主动介入城市空间物质形态的塑造和利益调整，结果可能带来土地开发利用行为的恣意”。这就需要寻求权力制约方式的创新，同时亦能更好地保护上述权益，那么构建权利对权力的直接限制实为可行，容积率于此便同时具备了“界权”和“限权”的意义。
（一）商品房权利范围应有延伸：未权利化的空间利益
商品房之权益边界及于何处，法律尚无明确厘定。《物权法》用“业主的建筑物区分所有权”专章明确了业主对专有部分享有所有权、专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利（第七十条），其中共有部分包括建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公共设施和物业服务用房等（第七十三条），此种通过权利列举的方式显然不能完全达成对商品房权利范围的界定效果，因此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”、“商品房销售广告和宣传资料所明示的事项”等视为合同约定内容的规定依然具有合理性；除此之外，《商品房买卖合同示范文本》还要求在合同中明确商品房所在地块的土地面积、商品房的基本情况（座落、楼层、房屋结构、套内面积、共用部位与共用房屋分摊建筑面积、户型、房屋用途、层高等）等作详细记载。这些大都是以商品房专有部分所有权为中心向外延伸的结果，虽然能够进一步扩张权利的范围，但仍难以明确其边界，因而造成权益保护的真空，因为一方面，这一扩张权利的过程需要不断的试错、解释与论证，并且往往还需要立法或者司法来弥补既有权利空缺；另一方面，此种以中心向边缘扩散的方式论证，使得处于边缘的权利之力量越来越弱，最终形成“没有力量的权利”，这也是购房者往往难以实现解除合同的诉求之缘由。
归根结底，个中症结在于商品房权利范围之认识应立足于“空间”利益，土地的空间，与土地一样均属于不动产。商品房的建设本身即是一次对土地空间的规划与安排，土地上空间的合理布局之效果虽立足于社会整体但最终将归属于个体。容积率作为确定的房屋空间利益的技术指标，其意味着商品房买卖合同标的物的明确具体，它包含了“尚未权利化的空间利益”。在美国的土地开发控制体系中，容积率指标一旦确定，不容随意更改，否则即等于对私有财产构成侵害，会触犯第五修正案中的违宪征收规定。事实上，在商品房买卖中，容积率标准往往是购房人做出意思表示的关键所在，但由于没有在合同文本里明确表达，购房人权利救济的希望大多落空。容积率指标最为客观、具体地表达了空间利益的权利边界，其他要素的变更一般也能在容积率中找到解释和答案。例如，在住建部发布的《商品房买卖合同示范文本》中，把“提高该商品房项目的建筑容积率”作为影响商品房质量、使用功能或使用环境的因素。总之，容积率指示了商品房空间利益，同时购房者通过容积率而确定的权利范围可以在公权与私权之间划定界限，从而可以直接约束开发商对规划管理部门的俘获。
（二）规划权的应有限制：来自权利的防御
实践中，开发商对于提高容积率有着极强的利益驱动，且往往“先斩后奏”并通过补缴土地出让金的形式使增加的建筑面积合法化；行政机构同时扮演着容积率的批准与监管双重职责，但自身并无对容积率批准和监管的不作为、乱作为的有效约束机制，“权力”仅仅在“行政系统内运转”。同时，由于地方政府“土地财政”的现状，增加容积率也意味着增加地方政府土地出让的利益，规划管理部门“配合”开发商增加容积率的行为就不难理解了。
作为一种规划管理的制度目标，容积率指标包含着公共利益与私人利益之间的考量，并且由于土地资源的稀缺性与特殊性，规划权的功能更多体现为公共利益，我们也不难理解法院在进行利益衡量时偏重公共利益作出判决，他们认为土地资源的稀缺使得在强制标准之下的空间利益分配成为应予理解的行为，“国家不能、也不会因这种影响的存在而不发展，或减缓发展城市建设”，国家、城市的发展成为一项重要的支撑，牺牲私人利益在所难免，而与此相应地，还有一种理论上称为“确认违法判决”的存在，即法院“确认被诉行政行为违法，但鉴于撤销具体行政行为将给公共利益造成重大损失，因而确认行政行为违法，但责令规划管理局采取相应的补救措施”，其原理在于利益的综合衡量，个人利益在面对国家利益、公共利益损失可能的情形下理应作出牺牲。但是，这种过度强调公共利益的观念并非天然正当，任何没有私权监督和约束的公权不仅容易滥用和滋生腐败，而且往往打着维护“公共利益”的旗号侵犯私权。在容积率制度上，由权力话语主导的逻辑使购房者的权利完全“失语”，购房人的空间利益被任意宰割，而增加容积率所导致的“环境拥挤”等社会问题也因此失去有效的公共监督。因此，如果要实现容积率制度的良善目标，来自权利的防御十分必要。
中国转型期地方政府经营城市的利益驱动和城市建设的短期效益目标都容易导致容积率管理“虚化”，特别是在土地出让后，开发商与政府“联手”追求经济效益最大化，使得购房者基本丧失表达和维护权利的机会。究其根源，在于目前我国对规划权规制的逻辑仍旧是通过行政立法限权或规划权内部的自我管理，实践已证明其局限性。从宪政原理上说，公民权利如果不能作为行政之规范，将会导致行政机关只关注上级法令、不关注人民利益的行政思维，这同时也是“以权力限制权力”与“以权利约束权力”的根本差别，权力对权力的控制将使得权力服从于或服务于权力，而非导向权力服务于权利。如前所述，容积率在商品房买卖合同中有着极强的“界权”和“限权”功能，经规划而确定的私人空间利益能够在容积率指标中找到边界，私权范围一旦确定，容积率指标的提高意味着是对私人财产权的侵犯，私权的捍卫将在一定程度上更有效地对抗政府规划权的恣意。
二、容积率作为商品房买卖合同必备条款的实践支撑
“容积率”（Floor Area Ratio，FAR）指标被认为最先于1957年在美国提出和采用，即以“容积率”代替原有“高度与街道比例”的控制模式，目的在于对美国城市规划体系中开发强度的控制方式进行改革。因此，容积率是一个用于衡量空间开发强度和建筑物空间容量的技术指标，具体是指一宗土地上总的建筑物面积与用地面积的比值，类似的表达还有“楼地板空间指标（Floor Space Index）”、“地段率（Plot Ratio）”、“建筑密度（Density）”等技术标准。伴随着城市建设与管理的发展，我国建设部在1987年《民用建筑设计通则（JGJ37-87）》中正式引入“建筑容积率指标”，并于1990年《城市居住区规划设计规范（GB5C180-93）》中正式确立了“容积率”的核心指标地位，其目标在于使空间配置方式更为明确、技术指标更为科学。因此，就制度目标而言，我国引入容积率之初重在“管理”而非其界权、限权等制度功能，随着社会经济的发展以及公民权利意识的觉醒，商品房权利拓展了空间利益的内涵，容积率指标也自然添附了界定空间权利、约束规划变更的功能和使命，而这一点，对于我国目前商品房买卖中普遍采取的预售方式尤为重要。
（一）容积率制度功能的拓展
“容积率”设计之初即已确立起该制度的核心功能，即衡量并管理土地利用或开发强度。容积率最初作为土地利用管理调控的技术手段而引入，基于土地资源的稀缺性及其合理利用考量，通过此种土地利用规划调控的技术手段，土地的空间配置方式也更为明确，因而此种功能最开始主要为行政管理机关所重视，并用以自上而下地对土地的利用情况进行管控。这是一种行政规划的管理思维，比较集中地体现在我国对容积率指标的使用上，如集约与节约土地、土地出让合同与土地出让金等事项的管理，并且往往也并不进入土地出让合同之中，这意味着容积率指标的确定与更改是一种命令与服从的行政计划配置的思维模式。这种管理模式使容积率制度“界权”与“限权”的功能目标受到了极大的限制。
随着容积率调控技术的运用成熟与发展，容积率所内在的分配土地空间利益的内涵被挖掘出来。“卖地就是卖规划”，而规划的核心就是容积率，政府通过对容积率指标数值的控制，实现对城市建设用地和商品房价格的调控目的，如此容积率等规划条件也成为商品房价格的一项直接而明确的参考的指标。随着空间权、空间利益的提出和讨论，容积率管理制度还承载了空间财产权保护的功能；在另外的讨论中，还将容积率的计算方式与业主的建筑物区分所有权挂钩，并指出是否计算容积率可以作为（地上）车位及车库权属认定的一个标准；此外，容积率还体现在对土地出让合同的管理并有扩张之势，为实行强化节约和集约用地政策，2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中言明“今后，供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同……土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任”；更进一步地，容积率指标成为影响合同效力的强制性规范，如《建设用地容积率管理办法》规定“容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效”，又如《城乡规划法》亦明确了“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效”，其中规划条件即指一宗土地的位置、使用性质、开发强度等内容；此外，还有学者提议将容积率作为一种管理透明化的手段，进而使公共参与成为可能，由此不难发现容积率制度的功能已拓展至私法上“权利义务分配”的领域。
概而言之，容积率制度从公法上的行政管理到私法上权利义务分配功能的演进，历经了从单方行政到多元主体参与、从管理性规范到效力性规范、从公共管理到私人空间等的具体转变，容积率界权、限权的价值已经彰显。作为权益分配的基础要素，我们完全有理由将容积率指标写入商品房买卖合同之中，由此，方可实现容积率制度的“保护私权”和“制约公权”的意义，当然，这一判断还与我国当下商品房买卖的主要方式即预售交易的特殊性直接相关。
（二）商品房预售合同中的容积率条款
我国自1994年《城市房地产管理法》确立商品房预售许可制度以来，预售是销售商品房的主要方式。所谓预售就是开发商将正在修建的房屋预先出售给购房人。由于商品房开发周期长，与现房销售相比，预售方式下购房者只能根据较少的信息来作出是否购买的决定，房地产市场因此出现了“房屋面积缩水、建筑设计变更、房屋质量缺陷、延期交房”等具体问题，由此，关于废止预售许可制度、试点现房销售的讨论不绝于耳，其核心在于寻求克服信息不对称问题的解决方案。实质上，在规范商品房预售行为过程中，2001年的《商品房销售管理办法》、2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范大致明确了宣传资料、销售广告等说明和允诺视为合同内容的广告限制制度；同时也逐渐发展到要求披露与商品房价格密切相关的因素，如当期销售的房源情况以及每套商品房的销售状态、分摊的共有建筑面积、绿化率、容积率、车位配比率等具体信息，但后者仅仅在地方性法规及以下层级的文件中明确。
目前，由国土资源部发布的各地方参照执行的商品房预售合同示范文本中的容积率条款忽略了一个最基本的内容，即：容积率数据指标。虽然，合同中有条款写明“若有容积率等因素的规划、设计变更，必须书面通知购房者”以保障购房者知情权的意思，但却完全回避了具体而明确容积率指标，仅仅定位于购房者要么接受容积率变更、要么彻底放弃交易，开发商因此而承担的违约责任相当有限，根本不足以弥补购房人因此所遭受的损失，由于容积率的具体数据没有在商品房预售合同中明确，也就意味着购房人主张空间利益损失缺乏充分而有力的依据。一般情况下，慑于商品房销售信息公示的管理，开发商往往会在销售现场展示其容积率信息，但对于一般买房人来说，往往可能忽略这些并不直接与合同文本相关的信息，更缺乏证据保全意识以应对将来维权之需，由此使开发商避重就轻、语焉不详、似是而非的引人误解的宣传很容易得逞。对此，我们指责购房人盲目相信开发商的“愚笨”是没有道理的。作为一个普通的消费者，我们不可能也没有必要在每一项消费活动中小心翼翼，提前做好打官司的准备，如此，不仅无端增加了经济生活中的交易成本，而且也滋生了人心叵测、人人自危的安全恐慌，进而可能危及整个社会的诚信体系。
总之，一方面讲，购房者搜寻商品房的信息成本过高，往往只能依照广告作为决定是否购买的第一手资料，但广告仍旧没有全部纳入合同文本，尽管法律有规定广告可构成商品房买卖合同的组成部分，但更为关键的是，轻度的或者技巧性的变更广告内容并不会导致合同的根本违约，因而不足以构成合同解除的条件，同时，各种广告宣传的证据往往难以固定，开发商隐匿、毁灭原始造证，甚至伪造证据的行为也是易如反掌，购房人若要通过诉讼维权，更是直接面临证据不足的败诉风险。另一方面讲，即便是在现售方式之下，购房者仍旧难以对商品房及其小区空间容积率获得足够的了解和理解，根源还是在于信息的不对称，购房者很难判定自己的房屋权利范围之界限，很难知道开发商是否虚假宣传、是否隐瞒规划等其他信息，就这个意义上讲，购房者的知情权是一种“易腐权利”。皮之不存，毛将焉附？相比容积率指标数据的明确、固定而言，仅仅通过要求开发商履行容积率信息披露义务并不足以保护买房人利益，而紧要的是以制度的形式将容积率直接纳入商品房预售合同的必备条款。
三、容积率作为商品房买卖合同必备条款的制度完善
上述理论基础和实践支撑基本表达了我们对容积率应当纳入商品房买卖合同的必要性和可行性论证，本来，这一制度建议的铺陈不应如此复杂，因为容积率是控制性详细规划中的关键要素，其决定了土地出让的基准价和市场价，当然也决定着房价，土地出让与商品房转让虽然分别发生在房地产一级市场和二级市场，但容积率作为一个在土地出让之前就已经确定的技术指标，并非有当事人的意思自治的余地，那么为什么在土地出让环节将容积率管理视为效力性规范（即《城乡规划法》第三十九条：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效”），而在商品房买卖合同中却全然忽略容积率对合同效力的影响？因此，从技术层面讲，容积率纳入商品房买卖合同必备条款的实施并不需要“重构”既有的容积率管理制度，而另一个视角，从其具有的界权与限权双重功能来看，容积率正是我们极力寻求的平衡甚至稳固公共利益与私人利益之间关系的技术手段和制度，将容积率写入商品房买卖合同除了保护私权免于侵犯，限制规划变更的恣意，还有着倒逼容积率指标的合理确定、使得城市规划更符合生态与环保的正向功能，容积率变更的条件与程序同样也可能因私权的监督与约束而更加完善。
（一）私权保护规范的强制性和效力性
容积率写入商品房买卖合同并作为必备条款，并非容积率简单延伸至私法范围，而是合同交易管理事项的范围及其对合同效力的影响问题。可以说，对于十分重要的合同标的要素而言，直接赋予立法规制比寄希望于行政规制更为有效。因为容积率本质上还是一种权义分配标准与权利表达载体，购房者的知情权也能因此而获得更大保障，如此，私法上的利益调整回归合同文本，避免公法上的权力恣意以及开发商的强势控制。
在制度完善时，以下内容需要考量：（1）在《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》等法律、规章中明确“容积率作为商品房买卖合同必备条款”内容的强制性，即借鉴《城乡规划法》第三十九条的精神，将“容积率等规划条件未纳入商品房买卖合同的，商品房买卖合同无效”写进立法文本；（2）在法律责任部分载明违反前述规定的民事责任和行政责任，前者包括最低数额的损失赔偿、甚至惩罚性赔偿等，后者则有取消预（销）售许可证、取消或降低开发商资质等级、剥夺开发商受让土地的资格、行政罚款以及记录开发商诚信档案等内容；（3）修订《商品房买卖合同示范文本》，将包括容积率等规划条件列入“商品房的基本情况”项下，并排除合同补充协议对其更改或限制；但鉴于建筑施工的特殊性，可以允许容积率在一个合理的幅度范围内变动，可借鉴房屋面积3%合理误差的比例。
（二）限制容积率变更的条件与程序
容积率兼具技术理性和政策属性，具有市场调控功能，因此要确保容积率指标一尘不变难免过于极端，在特定条件下调整容积率也是一种合理需要。但正如前已述及，容积率一旦确定，即明确指向一种具有财产属性的空间权益，容积率的变更（这里仅指提高，容积率降低通常对于购房人是有利的，因而并不引发争议）在本质上是对私人财产的征收，因而容积率提高的条件和程序必须基于征收的本质而设定，即：不仅要满足征收的正当性基础——公共利益目的，而且必须经过法定程序并给予合理补偿。具体而言，在内容上，一方面讲，容积率指标的具体确定本身意味着权义分配，那么就理应引入公众参与，打破既有的仅考虑政府和开发商的利益分配格局，并吸收法律专家和公共政策专家的实质参与；另一方面而言，应当明确特定地块、项目的容积率数值的层次或登记，即分别设定绿线、黄线和红线，绿线即为前述的误差合理幅度，黄线即需要经由公益征收程序、符合公益征收标准、确定公益征收补偿之后可以达到的数值；红线则意味着不能逾越的环境容量的最大限度，同时应注意的是，就某个具体项目而言，并不存在合理的或统一标准的容积率值域，而必须强调特定的区域环境及历史成因。例如，对于20年前的已经形成的低容区间不能以目前城市发展需要或尚未达到城市基准容积率而理所当然地变更规划、增加建筑物、提高容积率。
在操作程序上，涉及以下方面：（1）借鉴国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》对公益征收的程序及其公共利益范围确定的正面列举方式，设定容积率可提高的事项范围，并对超出列举范围的事项采取更为严格的标准；（2）采取听证等方式组织利益相关者参与并形成集体决议，同时应明确包括参加讨论人数比例、赞成票比例等决议规则，以确保决议的有效性；（3）充分保证信息公开，包括论证过程的程序和内容，包括论证过程中的赞同与反对意见、决议最终结果的充分说理等。在责任制度设计上，因容积率变更属于控制性详细规划的修改，对于程序和实体上违法提高容积率的责任设定，除了保留《城乡规划法》规定的“责令改正”等行政性处罚，经济责任不应是“补缴土地出让金”等“潜在”或变相许可容积率提高的责任形式，而是应当增加“限期拆除违法建筑”等严厉的处罚责任。事实上，对于强制拆除与通过缴纳罚金使行为合法化的责任形式，是法律经济学时常探讨的话题，其直接体现着是追求正义还是追求效率的价值目标选择。我们认为，在处理违法提高容积率的问题上，选择追求正义是反思效率价值的无序性并回归法治本源之路。
结语
现代经济学已经将“拥挤”（congestion）列入了环境污染的行列，容积率作为控制“拥挤”的技术手段，已经越来越受到人们的关注和重视。容积率的制度安排不仅体现了政府对空间利益配置的技术理性和观念水准，而且直接关涉强大私权（开发商）与弱小私权（消费者）的利益衡量。
容积率不仅是约束规划权的一项技术指标，而且明确指示了购房人“未权利化的空间利益”，这是全文立论的基础。我们认为，容积率的制度功能首先应当恢复购房人“空间利益”的权利话语；其次，容积率所彰显的私权范围可以对抗开发商的虚假宣传和恶意违约；最后，容积率所内含的私权意志可以限制规划变更的随意性。上述功能的实现要求我们在立法上明确将容积率纳入商品房买卖合同并赋予其规范的强制性与效力性。此外，在开发商取得预售许可并与购房人已经签订了商品房买卖合同之后，规划管理部门提高容积率的行为本质上是对购房人私人财产（空间权利益）的征收，必须基于征收的本质而设定相关的条件和程序。
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