【论道】王旭：中国国家法学的死亡与再生

中国国家法学的死亡与再生

（沙龙海报）

作者：王旭，中国人民大学法学院副教授，最高人民法院国家责任研究基地秘书长，中国人民大学法治与社会治理研究中心秘书长。

来源：本文系中国人民大学法学院第87期教授沙龙的主旨演讲，法学学术前沿与中国宪政网首发推送。

（演讲者王旭教授）

首先感谢院里的安排，给我一个机会向各位老师汇报非常粗浅的心得，特别感谢各位老师在繁忙的教研工作之余，中午还能够来听我说一些很不成熟的想法。也要谢谢各位同学的参与，谢谢张老师（即本次沙龙的主持人张翔教授——编者注）第二次主持，非常荣幸。

（一）为什么要研究国家法学

我今天讲的主题是《中国国家法学的死亡与再生》。之所以确定这样一个题目，或者说选定这样一个问题意识，与我这些年来一个比较长期的学术规划有关系。大概从去年开始，我确立了一个个人的学术规划，希望能够用8—10年的时间，写一个三卷本的、体系性的国家法学理论著作。第一卷想处理的主题是《国家的法哲学》，第二卷打算写作《国家的法教义学》，第三卷本的主题是《国家的社会理论》，这可能是我这些年来在法学内部跨学科研究背景下一个初步的或者说阶段性的学术愿景。为什么会以国家法学，并以这三重维度作为处理国家法学的方法架构，来做一个中期的学术规划？我想最重要的一个原因，是因为在学习和研究宪法学的这个过程中，我越来越感受到国家在现代宪法学的构建中，其实是一个基础性和前提性的要素。尽管我们常说，宪法是控制国家的，但我们往往忽略了，国家对于宪法是一个构成性的概念。一切现代宪法现象和行为，只有在现代国家这个概念成立的基础上，才能得以理解，包括基本权利。日本宪法学大儒美浓布达吉在《宪法学》开篇第一句话就说“宪法学就是国家法学，宪法学处理的基本对象就是国家与法的关系”。那么对这个判断，如果我们进一步推理和深究，我们可以发现一个在经验上明显能够得到验证的事实，就是在整个法学知识体系里，大概只有宪法学是直接处理国家与法的关系。我们可以看到还有很多其他的部门法也都会在局部和片段上涉及到国家意志、国家权力和国家活动，即便象民法这样以私人自治作为内核的法秩序，它也会在一些具体制度安排上涉及到国家与个人的关系，例如登记制度；但是只有宪法学直接把国家作为一个整体构造成一个法律上的人，来与个体发生根本性联系。以法国大革命和美国独立战争为典范性的现代性事件标志着与中世纪完全不同的宪法观的来临，但新的宪法观却同时是伴随着新的国家建构、讨论新的国家的合法性这样一些根本问题而来的。看看《联邦论》，其实处理的就是国家内部的结构，包括横向与纵向的理性化。国家作为现代宪法的结构性和前提性要素，符合现代宪法的历史发生和基本知识图景。

（二）中国国家法学的消隐

但是另一方面，我在阅读中国宪法学的教材、著作，和观察中国宪法学的研究过程中，我们就会发现“国家”这样一个整体上的法学概念，基本上以另一种方式淡出了中国宪法学的语境。这是一个很有意思的现象，按照普遍的理论规律，宪法学必须直接将国家作为它的构成性概念和基础原理来处理，但实际上中国宪法学并没有把国家作为一个法律的概念加以构造和研究，也没有揭示符合中国情境的国家理论。如果以西方的经验为参照，我们看看魏玛时期的宪法学，围绕政治上新的国家形态的合法性论证和宪法学科学化、理知化进程，它的一个重要努力就是围绕国家本质认识的方法论争论。比如说耶利内克在《一般国家学》里梳理各种理论观点，提出认识国家概念有两种基本进路，一种是社会-经验意义上的，一种是主观-精神意义上的；或者说一种是客观主义的，一种是主观主义的。围绕这两种方法论，各种流派，各位魏玛时代的先贤都进行了非常深入的学理论辩。这种论辩的结果就是使得国家这个概念，它能够以一种多元知识脉络竞争的方式，进入到法学的术语和法学的体系中，最终从国家学过渡到现代的国家法学。但是在近代以来的中国宪法学里，民国的作品更多是把国家作为一个政治学的研究对象来把握，以美国学者加纳《政治科学和政府 国家论》为代表的作品很早就翻译过来；建国后一段时间，国家作为政治学研究的对象这样一种传统观念仍然流行，另一方面受前苏联“国家与法”知识的影响也强化了这种认识。宪法学更多也是在国家与法的阶级本质、国家与法的关系及功能等外部视角、而非从规范的角度把国家建构为一个法律上的人来进行研究。因此，尽管上世纪50年代初期如中国人民大学、北京政法学院、北京大学就有了国家法教研室，但基本上是国家与法的意志本质的研究，这可以算最初的中国国家法学研究，但它带有很多政治学的方法色彩和研究结论。在五四宪法文本生效后，我们开始注重探讨规范文本意义上的国家法学，但有意思的是，这种研究直接省略了对国家概念的法学建构，更多是直接以“国家（的）机构”，而不是首先以“国家”作为宪法学的研究对象。例如许崇德老师在1982年出版的《国家元首》。当然，它使得我们的国家机构教义学日益发达，也逐渐褪去国家法学研究的政治（学）色彩，但后果也是整全的国家法理论被各个具体的国家机构教义学所肢解，国家作为整体不再成为一个宪法学的基础概念。直到今天，我们可以去看看林林总总的教科书，以及我们发表的大量的学术论文，大部分都是以对国家机构的纯粹法教义学分析遮蔽了对国家的宪法学思考。也就是说，在教学中，我们的学生其实并不知道在法律上国家到底是什么，他就必须直接理解什么是国家的机构。“国家”是“国家机构”的上位概念，如果我们不知道宪法学上的国家、而非政治学上的国家概念及原理，那么直接去论述国家的机构，岂不是很滑稽的吗？国家的法律概念及原理需要法教义学的发掘，但国家机构的法教义学研究却无法在逻辑上成为这个工作的前提和起点。

这样一种逻辑上的悖论，我觉得其实反映的是一种价值观上的悖论。也就是说其实现代国家赋予了宪法正当性，对于宪法具有一种构成性功能，但是我们把这个正当性的前提放逐了，我们的研究希望用一种形式主义的、高度实证化和教义化的知识结构去处理国家机构，以此遮蔽我们对国家在法学上本质的理解。我觉得这样一种“没有国家的宪法学”，它会带来很多宪法学本身的危机。时间关系，我简单地从“国家理论与基本权利的关系”这个角度汇报一下我的想法。

（三）整全性国家法学消亡的学术危机

第一，国家是基本权利的构成性前提。我们都知道，现代宪法学有一个重要的功能,那就是保障公民的基本权利。但是我们马上就会想，什么是基本权利？这个词的出现本身就是以国家及国家意识的存在作为前提的，是民族国家的产物。“基本权利”这个词最早在十九世纪中期（1849年）圣保罗教堂宪法里出现，这是法兰克福国民议会的产物，意图实现的正是国家统一，其背景是中世纪宗教世界观的消解，德意志邦国林立、战争四起导致国家统一进程并由此催生共同体保护个体权利的意识以及这种意识的日益实证化，这是一个民族国家统一的历史进程。相反，在西方古典时期、中世纪和启蒙运动时期是没有今天宪法上的基本权利这样的概念的，古典时期是目的论哲学支配下的自然秩序（法）观念，不具有权利的主观性和对抗性；中世纪以神性流溢为本质的自然权利观念开始出现，但依阿奎那的思想，那是一种身份和集体性的权利。启蒙运动最终催生了以洛克为代表的自然权利理论，但它恰好以一种反实证性、超国家性面貌出现，它所依赖的自然状态这种哲学拟制，恰好是需要走向政治社会（国家）的，在这个过程中自然权利才具有实证性和可操作性。作为现代宪法意义上的主观性基本权利的基础其实恰好是非权利、反个体的，它完全是国家意志通过实证法的体现与安排。

第二，国家理论决定基本权利解释学的不同操作结论。所以说，如果没有一个完整的国家哲学，我们会发现我们很难理解“权利”这种现代事物。更进一步说，不同的国家哲学，也决定了基本权利的内涵经过解释是不一样的。比如说中国刚刚通过的《民法总则》里，有信息自决类型的权利，那么这种权利当它在逻辑上是设定为对抗国家的时候，就成为基本权利，所以在德国宪法上它与人性尊严和人格自由扩展有关，在美国宪法上则与第五修正案暗含的隐私权有关。这两个国家对个体主张自己信息的权利解释的结论是不同的，在美国，洛克的自然权利理论具有重大的影响力，个体被设定为是原子式的、个人主义的，国家哲学是一种“薄的国家本质理论”，国家不具有伦理意义上的共同体属性，仅仅是作为个体的工具而存在，因此更多强调隐私权、安宁权、绝对不被国家打扰的内涵；但是在德国，无论是基尔克所奠定的社会国传统，还是康德集大成的法治国理念，都是一种非纯粹个体主义的、强调共同体相对独立价值的国家哲学和国家图像，它理解的隐私就不仅仅是一种个人信息的遮蔽，或者不被泄露，而是如联邦宪法法院在1950年代所讲，必须在与他人、社会的关系之中来理解个体，个体的本质在于通过共同生活自由发展自己的人格。所以隐私并不是这种信息权利内涵的全部。

第三，国家理论具有保障基本权利的实践功能。这个很有意思，我觉得就是说中国宪法学进入21世纪以来，包括张翔老师非常清楚，我们对基本权利的研究，在法教义学这样一种科学方法的滋养下，应该说取得了非常大的进步，这是标志着中国宪法学能够摆脱政治话语，日益提升专业性和科学性的重大知识进步。另一方面，我们会发现与基本权利研究的繁荣相对照的是实践中，我们对于基本权利保障的滞后。也就是说践踏基本权利，侵犯基本权利的事情还很多，那如果我们认为法学的功能还有实践的功能，而不仅仅是一种理论的功能，最终总要影响和带动实践，成为实践的理由，这就是德沃金在《身披法袍的正义》里讲的法律活动是一种“理论内置型实践”，我们自然就要问，基本权利的理论研究如何才能内置到基本权利保障的实践中，为什么理论影响不了实践？这个问题恐怕不仅仅出在基本权利研究本身，而是与我们国家法学研究的滞后有关，与我们国家建构过程中权力安排的结构性失衡与力量对比缺陷有关。比如我举个例子，受教育权的保障。我们都知道了中国宪法规定了受教育权，受教育权从基本权利教义学来讲，它始终面临着对国家义务进行合宪性审查的两个方面，一个是国家不能给付不足，第二个是国家不能给付过度。在中国，尤其我们需要注意给付不足这个问题，比如上个世纪90年代中期中国政府就承诺，对于国民基础教育的投入，要占到GDP的4%。但是这个目标直到今天还没有完全实现，更不要说在总量确保基础上的教育资源地区分配的不平衡。那么我们就要问，这是受教育权这个基础权利本身在教义化过程中，它能够解决的问题吗？或者说是由于它的教义化程度不足而带来的问题吗？显然这实际上是跟我们的人民代表大会制度有关系，跟我们的民主议决程序有关系。也就是改革开放以来，国家日益形成很强的财政汲取能力，但是在安排预算、安排财政的时候，这种有关民生的刚性支出得不到保障，这本质上是中国的民主制度出现了问题，我们的公共预算不能通过合理的程序流向刚性的民生保障领域以及民主预算监督和问责功能的不发达，相反在很多方面因为腐败，因为浪费，而形成大量不合理支出，包括“三公消费”等。所以如果我们不对人民代表大会制度进行结构优化，不提升国家的民主质量，我们会发现很多基本权利的保障难以到位。那么这就是说，在实践中我们可以看到，宪法学当然是以基本权利保障作为根本使命，但这个保障恰好建立在一些非权利性的条件和前提之上。这些条件里最重要的就是现代世俗国家的政治成熟和理性化，归根结底就是需要现代世俗国家秉持正义的理念而开展行动。

（四）重构国家法学的基础：正义论

所以，国家法学的基础性原理是建立国家的正义论，没有国家的正义论，我们就失去了建构法律上的国家的方向和目的，法教义学就会成为盲目的知识浪费，甚至成为现实政治权力的消极背书。讲到这里，我想起德国一位研究康德的非常伟大的哲学家，叫做奥拓·赫费。我从本科时代开始就反复精读他的一本传世之作，叫做《政治的正义性：法和国家的批判哲学之基础》，这本书核心的问题意识就是回应十九世纪以来法实证主义对国家正义本质问题消解所带来的理论危机。我们都很清楚，无论是英国奥斯丁开创的分析实证主义传统到哈特集大成；还是德国19世纪盖贝尔-拉班德在罗马私法基础上建立的实证主义帝国公法学，到二十世纪凯尔森这样的伟大的法学家，法实证主义从19世纪到第二次世界大战结束，一直处在法律思想史的巅峰。在面对国家这个事物的时候，赫费认为它有几个不同的脉络，但都是悬置在法学里讨论国家的正义本质，仅仅以实在法规则作为研究对象，把国家直接消解为一种法秩序，将国家作为一个法律上的人建立在政治和伦理虚空的基础上，针对这样的学说，赫费提出了猛烈的批评，与他同时代的罗尔斯出版《正义论》批评元伦理学、复活规范伦理学有异曲同工之妙。赫费认为法实证主义在国家理论上无非有三种形态，一种就是逻辑实证主义，那就是以凯尔森为代表的，虚拟一个先验的基础规范，从逻辑上递推出一个仅仅靠法律体系自身的动态授权规范就可以运转的法秩序，而国家的意志不过就是这种授权的主观形态，国家的行为也不过就是抽象的或具体的法律行为。第二种是无政府主义，例如以美国同样研究康德闻名的沃尔夫为代表，认为国家妨碍个体自治，最终可以还原为个体行为的扩展，从而本身不具有意义；第三种就是卢曼的系统论，正义问题被化约为复杂性问题，规范评价被替换为实证控制，国家和个人都不具有独立的主体性，有意义的只有系统和环境之间的耦合。赫费认为这三种实证主义，虽然在具体的命题上不尽相同，但是他们都认为国家的问题与正义无关，或者我们没有办法在正义论的立场上来探讨国家的本质，我们只要把国家化身为各种可归责的国家机构（ organ），然后在逻辑上对它进行实证的观察和操作就可以了。我是很认可这种评价的。比如说我在系统阅读凯尔森的过程中，就发现他会明确讲为什么国家法学需要“机构”这个概念？因为他讲需要解决实证法意义上的归责的问题，而不是道德评价的问题，他在《法与国家的一般理论》中指出：“国家作‘法人’，是在人们思维中构建出的、作为链接和过渡的归责方式。法人是一种简化的归责模式，它最终仍会落实为在机构化（ organ）的联合体中生活的特定自然人的义务和权限”。凯尔森讲国家是一个观念的产物，国家做的事情在现实中到底谁去承担责任？我们必须拟制出机构这个概念，现代宪法学进一步认为“机构”在实证法上必须包含四个构成要件：功能、职位、权限和意志。所以我把这四个构成要件分析清楚了，在具体的案件或情境中就能确定哪个机构承担什么样的责任以及是否需要向公务员追责。但是实际上为什么要承担这样的责任？这样的责任在不同的时代它的具体内涵究竟有什么不同？实政主义认为，不需要我法学回答。比如说为什么要承担政府责任？它认为交给哲学去回答；具体承担什么样的责任交给社会理论去回答。法学只需要回答在一个具体的、产生涵摄法效果的程序中，谁承担什么责任就可以了。但是赫费认为，这样的学问，这样的教义学，它是很空洞的，因为它没有根基。如果用魏玛时期公法学另外一位名家黑勒的观点来说，黑勒对于凯尔森的批评，就更加的痛快、直白，他有一篇长文，叫做《国家学的危机》，已经翻译成中文了，中国法制出版社前几年出的。

那么黑勒的思路是，纯粹的、形式化的、空洞的法教义学，它必然在概念操作上是盲目的，在具体内容上是空洞的，就是你不知道这个概念到底是为了什么而在法律的世界里出现，你也不知道这个概念，比如责任这个概念它的内涵到底应该具体化到什么程度，才是具有恰当性的。在不同的时代，一个公权力主体，它具体承担的责任内容到底是什么。黑勒还有一个讲法更有意思，当然这个讲法我觉得有点极端了，他说所以以纯粹法学或者以法教义学为代表的学问，其实很容易成为极权的奴仆。就是因为我不负责生产价值，我不负责去建构价值，我不负责去观察社会你给我什么法材料，我仅仅在法定的程序里从不具有反思意义的前提里生产一个确定的法结果。以至于德国今天有一位很年轻的国家法者缪勒斯，他在评价德国基本法60年实践的时候，他也讲联邦宪法法院成为了一种尾随于权力的法院，基本权利教义学研究则失去了批评精神和反思的意识。

当然我们讲这些东西，只是想作为一个观察中国宪法学的窗口，不承诺国家正义论研究的宪法学，注定会蜕变为单纯的国家机构教义学，它的确在结构上是不完整的，的确对于我们核心的现代宪法的关怀，也就是基本权利的保障，它在智识上是有缺陷的，在现实生活中面对强权和任性，没有一个以正义论为基础的国家法学，以社会理论为内核的国家任务学说，我们很难影响实践。以至于可能会被现实的一些政治话语，或者现实所简单影响。

比如说很典型的一个例子，就是我们现在的国家监察体制改革。国家监察体制改革，我觉得整个中国宪法学目前并没有拿出一套原理去分析这个现象，虽然一夜之间发表了大量的论文，但我觉得基本都是应急式反应，直觉和情感多于理论自觉，很少有真正的基于中国国家法学原理而分析的作品。坦率地说，因为你没有一套自圆其说的原理，只是出现了这么一个事物，于是陷入一种应急式反应，直觉告诉我们应该怎么办？仅仅停留在就事论事的理论水平。但是我们如果问一个元问题，中国的国家机构究竟应该如何设置，它的一般性、可普遍化的标准究竟是什么？这是一个实践理性批判的问题，中国宪法学目前还没有能力回答。如果停留在就事论事的水平，今天来一个监察委，明天改一个国家主席，后天改一个什么东西，做一些具体的议论，没有一以贯之的国家建构的中国原理，那不叫学术，那叫时评，那叫策论。我们没有一套国家法学，没有一套基本原理的学说，没有一套国家建构的正当性标准，那么学者永远面对实践的时候，面对政治的时候，他只能亦步亦趋或者自说自话。

所以我们会发现现在关于国家监察委所有的讨论，其实你跟政治家心里想的是不一样的，因为站位不同。这是两种立场，政治立场和法治立场之间的张力。政治家的立场一定是包含意志论的，有明确的政治意图和价值追求，是一种信念伦理在支配，它可以与法治的立场一致，但在逻辑上并不必然完全一致；你要用纯粹法治的逻辑去解读，你这是南辕北辙、缘木求鱼，完全误解了政治改革的用意。但是法律人肯定本能地会想，一个政治改革，也需要法治的原则去驯服，但是这个原则反映到国家机构设置上，它的基本内容到底是什么呢？什么叫做是一个正当的、合宪的中国国家机构的建构标准呢？提不出来，没有。所以在这种情况下，我们可以看到，我们这样一种“没有国家的宪法学”，消解了正当性和正义论研究的宪法学，它在实践中也会遭遇危机。

（五）重构国家法学的结构：

国家-国家任务-国家机构

 1. 国家作为国家法学的概念起点

第二个问题我觉得就是说，如果我们要建构一套中国的国家法学，那当然第一个前提就是我们必须要直接以国家，而不是以国家机构作为研究对象，作为我们宪法学的一个基本概念。那么我们自然就要问，法学上的国家到底是什么？法学上的这个国家概念，究竟如何建构得与政治学、与哲学不一样？这个我特别欣赏耶利内克的讲法，耶利内克在《主观公权利体系》这本书里面，他就讲不同的研究方法可以借鉴，但是不能由于研究方法的借鉴而取消了研究对象的差异，我觉得这句话真的非常深刻。这就是如果要对政治宪法学做一个回应，我觉得政治宪法学可能存在这样的误置，当然我本人非常尊敬政治宪法学的努力，也很欣赏他们的一些洞见。研究方法的借鉴最终取代了研究对象，就是你把国家完全当做一个政治的东西去建构，这是不对的。国家法学不同于国家学的根本就在于，我们要把国家当做一个法律的概念去建构，而不是当做一个政治现象和政治生活去建构，所以我们自然就要问，这样一个东西如何建构？如果我们回溯德国的国家法学可以看到，它已经提供了非常多的这样一种学理上的资源，比如说我刚刚说的耶利内克讲的，两种不同的路径，包括耶利内克在《国家的本质》里他也总结了国家本质的“事实说”（国家即是一种事实上的强力，是实际存在的运用强制力的公共机构。）；“状态说”（与“自然状态”相对应的一种组织化的客观状态。）；“单一要素说”（例如说国家是一定人口的集合、国家是统治关系的集合等）；作为法律关系的主体说；作为法律关系的客体说等等。

那么美国宪法学也是这样，如果我们去看看《联邦论》，三位作者实际上是在讲，宪法上的国家到底是什么？联邦与州之间，到底应该在国家的内部体系里是一种什么样的关系？但是，如果我们跳开这样一种比较法的资源，回到中国，我们会发现，国家这个词其实对中国来讲，并不具有当然的正当性，因为中国很特殊。

大家看我们现行宪法序言的第一句话，起首就是“中国是世界上历史最悠久的国家之一”，这是我们的第一句话，但是这句话里面充满了宪法解释的需要。比如说什么叫“世界”？“世界”这个词据我的阅读，在1901年以前，在中文的公共语汇里面是没有的，我们只有“天下”这个概念。根据金观涛的观念史和关键词研究，从1864年开始，也就是满清总理衙门准许各地政府用万国公法去处理国际条约体系的时候，才开始有天下之外“万国”这个概念，但是“世界”这个概念直到1901年以后，梁启超等人在报纸上鼓吹民族主义以后才有。“世界”这个词在中文语汇里，其实要追根溯源来自于佛经的《楞严经》，“世为迁流，界为方位”，它是时空的概念，而且是一个流动的时空的概念。所以我们宪法的第一句话，说是世界上最悠久的国家之一，这本身就值得解释，到底什么是世界？在我们传统语汇里没有，它怎么突然崩出来，我们使用它意味着文化上走出了以天下观为代表的静态的普世儒家道德秩序，而进入到社会达尔文主义为动力的国家竞争与发展观之中。又比如，说我们是世界上最悠久的国家之一。这个“国家”到底怎么理解？从帝国到民族国家，还是一回事吗？从周天子时代这样的一种天下主义，到秦汉建立起帝国，变分封制为郡县制，再到我们通过民族主义的运动，构建起现代的民族国家，这么多的共同体形态，难道是一回事吗？这个在中国宪法的解释学里面，它是不连贯的，它不是一回事。所以这就意味在在中国建构法学上的国家概念和国家哲学，不仅仅需要把它作为一个抽象的单位来观察，而且要有文化和历史的纬度，没有文化和历史的纬度，我们指出的这个国家概念，所指和能指之间它是有缝隙的，就是说你说的这些不是一回事，在解释学上不能圆融自洽。

其实我们可以大概地梳理一下中国人的国家观念，从1840年以来，我刚刚前面也讲了，借鉴金观涛等人的讲法，大概分成三个阶段。

第一个阶段是在1860年以前，也就是万国公法和国际条约体系没有进入到我们官方语汇之前，洋务运动没有兴起之前，我们基本上没有与“天下”相对应的、独立的“国家”这样的概念，我们更多的是用天下这个概念。那么天下这个概念在周时期就有，它是指周天子居住的范围，我们在座的这么多的法制史的专家，这我就班门弄斧了。周天子居住的范围，它是无远弗届，不是以具体的固定的领土疆域作为边界，这是它的第一个特点；第二个特点就是它是有道德内涵的，天下不是一种物理的、宇宙的一种自然主义的形态，它有道德内涵，《论语》就讲“天下有道，则庶人从之”。就是它是一个以道德秩序为核心的一套体系，那么到了汉以后，我们都知道这一套道德体系就是独尊儒术。那么儒生儒士，儒家文明所到之处，就是天下之处。作为儒家文明的源头，你就是中央，就是中国，就是华夏。不能接受的地方或者需要学习的地方，我们册封，学习都学不会的地方，那就是野蛮，那就是夷，那就是不能进入到文明秩序的中心的地理方位。所以金观涛说，它实际上是一套儒家文化作为道德秩序往外衍生的一种同心圆的架构。

那么国家这个概念是什么？国家这个概念其实在我们古籍也有，比如说“在天子曰天下，在诸侯曰国，在卿大夫曰家”。“国”实际上就是诸侯所封之地，大夫所封之地为家。为什么这两个概念最后能够同用？为什么变成一个合成词，因为到了战国七雄，天子衰微，国与家在地理空间上比较接近了。而且中国还有一套儒家文化赋予它一个合成词的依据，就是家国同构。所谓国，是无数个家族，或者若干个家族合在一起的一个整体，家国同构的一套秩序。

那么他们的差异，顾炎武到了专制时代的末期就讲出来了，就是亡国与亡天下是不一样的，亡国只是亡一姓、一朝，亡天下是整个道德秩序的崩溃。所以在1840年以前，1860年以前，我们有亡国，但不会有亡天下，因为那样一套儒家秩序它是不会变化的，而且它有一套深刻的价值感和价值认同。但是到了1860年以后，就我刚才讲的，总理衙门允许各地政府在处理外国事务的时候，准用万国公约。这个时候我们隐隐约约发现天下这个概念已经开始动摇了，尤其是根据金观涛的数据统计，1860年以后，“夷”这个概念，就是华夷之辨的夷这个概念，在官方用得越来越少。就是大家会觉得，其实所谓的天下，在道德秩序上是很弱的。它面对社会达尔文主义这种近代西方浪潮，被冲击得七零八落。不管是一般的老百姓，还是士大夫、知识精英，还是满汉政治精英，都已经感觉到了，实际上面对坚船利炮，我们只是万国之中的一国。不再具有一种道德优越感，以文明秩序去无远弗届地辐射万邦的这种能力和正当性。

但是到了20世纪初，万国这个概念又用得非常少，为什么？因为万国和天下观，和华夷，和华夏中心主义天观有一个共同点，它是强调静态的，就是每一个国与国之间是静态的，静态的同时矗立在这个地球之上。但是到了20世纪以后我们发现，其实国与国之间的关系不是静态的，例如欧洲大陆在三十年战争之后达到的相对静态的均势体系，它恰好是以动态的弱肉强食作为一种代价，世界潮流是浩浩汤汤的，是竞争、适者生存的丛林规则。所以“世界”这个概念才会出来，在这样的一种概念之下，中国的有识之士才会觉得，我们必须要构建一个发达的，以固定疆域作为界限的，在武力上、在军事上、在政治上强大的民族国家，去抵御这样一种国际法上的弱肉强食，去抵御这种列强环视下的恶劣的生存环境。

所以我们可以看到，在中国宪法学上建构国家这个概念，首先需要在学理上面对的就是它的内涵不停地在流变。这是我们把它建构成一个法学上的概念的时候，首先遇到的一个障碍，因为宪法讲的，我们自古以来就是一个国家，但是实际上如果我们引入时间的维度，会发现我们这种共同体它的内涵是流变的，那么我们今天到底应该以哪个阶段，哪个文明时期的共同体的概念作为我们宪法上的国家的概念呢？所以这些年来我们会发现很多公共思潮差异的背后是国家观或国家本质的差异，例如，儒家宪政主义的兴起，它理解的国家就更具有家国同构与天下秩序的文化意涵；又如新世界主义思潮，有的可能会讲更多的中国大国责任，尤其是我们现在的外交战略，大家可以看到，也是有所调整的，以前讲韬光养晦更多，现在更多强调的是有所作为，更多强调的是命运共同体的建构。所以今天的这个中国，对于中国的国家哲学和国家形象，是有很多思想观念在竞争的。

比如说我们还有一种讲什么，那就是我们官方最主流的话语，中国梦，中国梦其实与原教旨意义上的马克思主义国家理论有一些差别，当然这只是我个人学理的理解，因为原教旨意义上的马克思主义国家理论讲的是什么？世界大同，国家都会消亡的，全世界无产阶级团结起来，失掉的只是锁链，你得到的是全世界。但我们今天讲的中国梦，实际上是把自己的事情办好，实现中华民族的伟大复兴，它是带有民族主义的。所以在今天中国关于国家形象的建构里面，至少有多重思想在竞争。比如说儒家主义，新世界主义的、民族主义的，至少有三重。但是这四重的竞争，我认为在学理上都有正当性，为什么？因为都符合宪法的国家，因为宪法讲的国家本身就是一个不确定法律概念，它充满着历史和文化的流变。所以这是我想，我们要借助中国宪法上的国家概念遇到的第一个障碍，或者说第一个学术上、智识上的一个挑战。就是它的文化语境和历史语境究竟如何确定，在今天我们究竟取什么样的国家，作为我们建构的一个最基本的主体。

第二个，要建构一个中国宪法上这样一个国家概念，它面对的就是我们如何确定国家的正义准则。也就是说，国家不是一个描述性的对象，耶利内克我觉得他讲得很好，国家当然是有两面性的，一个它是一个实存，但是耶利内克讲，我们研究国家的概念从来不是研究一个具体的经验的国家，不是研究中国是什么，德国是什么，法国是什么，不是去描述一个一个国家的具体形态，而是要把国家当做一个理念进行把握。这一点我觉得是欧洲哲学的一个传统，尤其是大哲学家黑格尔。大家如果去看《法哲学原理》，《法哲学原理》其实翻译成《法哲学原理》，我觉得是不太对的，其实按照黑格尔在这本书里面的讲法，其实就是关于国家的哲学与科学。他就是讲国家这种共同体它如何区别于家庭与社会，如何区别于以血缘为纽带的共同体和以需求为纽带的共同体。这个东西他认为是建立在法权的基础上，所以我们把它翻译成《法权哲学》或者《法哲学原理》。但其实并不准确，因为黑格尔讲得很清楚，国家是建立在法权意志基础上，但是他已经说了这个法权本身并不是目的，目的是为了研究人类新的共同体形态，作为绝对理念，在世界历史里的一种最高实现途径，就是国家。所以欧洲的哲学传统影响到具体的法哲学，影响到公法学。研究国家不是研究一个具体经验的国家，它是研究国家的理念，而研究国家的理念本质上就是要把国家当做一个理性的、自为的、自由的对象来对待。现代国家的理念不是个体意志的产物，它也不是神授的，现代国家的本质应该是理性的，理性的本质是自由的，这就是黑格尔在《法哲学原理》中真实想表达的。而自由就意味着我们可以对它进行一定的道德判断和价值判断。因为自由本身是一种价值的体现，所以从这个意义上来讲，实际上我们需要在中国建构第二个很重要的一个国家法学内容，就是我们首先要给它一定的国家理念，在哲学上进行澄清。

如何澄清这样一种东西？国家在法学的思维里到底是什么？比如说在政治学里，我们也可以把国家当作一种理念，我们可以看到现代政治学从马基雅维利、博丹、霍布斯等开始，他们也把国家当作一种理念，这种理念就是权力意志，这也是一种理念，也是一种观念上的东西，中国法家思想把国家也当做理念。那么政治学把国家当做理念和法学把国家当做理念，区别在哪？我觉得必须要有一个基本的法教义学的思维，就是说法学这种思维，如果按照亚里士多德在《形而上学》里对于所有学问的分类，它不是理论理性，而是实践理性，那么实践理性意味着什么？实践理性要解决的不是知识何为真的问题，要解决的是行动何为正当的问题。这就是实践理性，就是行动为什么是正当的。所以法学思维在本质上，一定是一种链接行为目的论的思维，也就是我干这个事情的目的到底是什么？我干这个事情的正当性到底是什么？它来自于现实，就像耶利内克讲的，法学里面的每一个概念都是抽象的概念，但不是虚构的概念。抽象的概念和虚构的概念是不同的，抽象的概念它是对事实的反映，而虚构的概念完全是一种臆想，没有事实作为根据。但是抽象的概念以纯粹具体经验的概念不同又在于，它为什么要抽象呢？它总是要实现特定的价值和目的。

比如说我们都知道这是个杯子，这个杯子在经验上它是存在的，在物理上是可感的，但是我为什么一定要在这个杯子上讲它有一个所有权？那是因为我们要通过这个杯子，通过所有权这个概念的建构去实现一定的目的。所以对于人来讲，完全没有目的的对象，不可能成为法律上的物，也不可能成为我们法学研究的对象。就是假如今天我们不在这个杯子上建立所有权，那这个杯子不可能成为法律研究的对象。所以法学思维是一种目的论的范畴，是一种目的思维。进而这种目的思维很明显，当我们把国家构建成一个法律上的概念的时候，我们就要问国家的目的到底是什么？国家的目的到底是什么？也就是说，我们要评判国家的每一个行为，包括国家机构的每一个具体的行为，它是不是符合这个目的，从而进入正义论的范畴。所以在今天的中国，如果我们要建构一个国家的概念，通过这个国家的概念，再去进一步延伸出国家机构的概念，通过国家机构的概念，我们再去评判某一个具体的国家机构，它行为的合宪性，我们必须要先回溯到一般的国家正义理论的建构。没有一般国家正义理论建构，我们很难解释某一个国家机构，它具体的行为是否正当，是否符合宪法解释，你比如说我们现在回到国家监察体制改革，我知道这是各位老师和同学非常关心的一个话题。那么国家监察委它将来跟同级人大的关系到底是什么？国家监察委到底跟检察机关是什么关系，它能否拥有《刑事诉讼法》意义上的侦查权？现在我们法学界有两种态度，一个认为国家监察委那三种权力，就是所谓的监督、调查和处置的权力，它们不是传统的《刑事诉讼法》设定的权力，尤其与侦查权有不同，所以不能按刑事诉讼法有关侦查权的构成要件去理解它，包括程序、制约，那要将来国家监察法另起一套。

另一种观点则认为，这些权力并非新创设的国家权力，调查权本质上已经分享或移植了侦察权的权能，所以其正当性只能建立在《刑事诉讼法》的框架之内。当我们具体的部门法学者在争论一个权力性质的时候，其实在宪法学或者法理学上需要回答什么呢？就是你争论总有标准吧，它到底是不是侦察权，这个标准到底在哪呢？这往往不是部门法自己能提供的，因为部门法教义学往往容易循环论证，它必须回溯到宪法，就是宪法上对于国家机构某一个权力，它配置的衡量标准到底是什么？所以再往前回溯，就是国家的正义理论它要提供的。所以黑勒讲，法教义学必须向哲学和社会理论开放，因为没有哲学的教义学是盲目的，也就迷失了价值目标；但没有社会理论的法教义学是空洞的，没有内容去填充的。那么，社会理论如何进入国家法学？很简单，它是我们研究国家任务的基本理论资源，而国家任务是抽象国家与具体国家机构的逻辑链条，国家机构为国家任务履行而存在，国家因国家任务而需要机构化。

2. 国家任务是国家与国家机构的逻辑链条

在国家和国家机构之间，我们还需要在逻辑链条上增加一个环节，就是国家任务。因为我们都知道，国家在法学上，如果把它建构成法学上的人，它无非就是这么几个要件，这个是德国法律传统非常成熟的。比如说第一个要件是主观方面，意志。谁来体现国家？谁来体现意志？国家既然是法律上的一个人，而人一定是有意志的，人的任何行为都是意向性的行为，那么国家的意志谁来体现？如何体现？这是一个。那么第二个就是它的客观方面，就是行为。如果你是一个法律上的人，一定有行为能力，意志意味着你有权利能力。但行为能力意味着你可以做出你的行为，那么国家的行为是由什么支配的，它是由特定的任务支配的。它跟私人意义上的自然人和法人不一样，私法上法无禁止得自由。但是从国家来讲，你受到宪法的控制，你的行为只能在宪法给你的国家任务里完成，所以国家机构这个概念，它在逻辑上，是以国家任务为前提的，如果没有国家任务这个构成要件，不需要有国家机构。任何一个具体的国家机构，都是对具体国家任务的承担和落实，我们会发现它都是国家机构的成立一定与国家任务在逻辑上成立为前提。但在我们中国既有的宪法学知识体系里，是没有关于国家任务的叙述的，没有。也没有国家的叙述，也没有国家任务的叙述，直接就是以文本为基础，告诉你国家机构是什么，它的职权组成程序，那么这个东西其实在知识论上，它是有逻辑上的不足的，不能自洽。那么国家和国家机构之间发生逻辑关系，必须以国家任务作为一个逻辑的环节和中间的链条。那么国家任务的宪法教义学建构如何进行呢？或者说这种国家法学如何建构呢？我认为这就必须要用社会理论，那么这就回到一开始讲的，为什么国家法学是三重知识结构，立体支撑的，就是哲学、法教义学和社会理论。但法教义学是一个根基，离开了法教义学去谈哲学，去谈社会理论，那是没有意义的，你也可以谈，但是不是法学。所以法教义学它是一个基础，但是需要哲学给它价值判断，需要社会理论给它填充具体内容。

为什么在国家任务这个部分我们讲社会理论非常重要？因为社会理论是研究社会何以可能以及如何构成的学问，国家来源于社会，国家任务总是不同构成条件下的社会提出需求的产物。不同的社会发展阶段，我们对于国家任务的需求是不同的。例如，在警察国时代，我们对于国家任务的想象非常简单，那个时候比例原则也很粗糙，国家任务就是非常简单的社会治安维护和赋税征收。到了自由法治国时代，到了社会法治国时代，到了今天的风险社会的时代，这样的任务就会由于社会自身的深刻变化而影响国家任务的变化。例如21世纪今天，在贝克尔和吉登斯讲的第二现代性条件下，国家任务显然是不能同日而语，和两百年前、三百年前完全不一样。你比如说现在我正在写的一篇论文就是讨论宪法上的预防任务。那么预防对应的概念是风险，我们传统的秩序行政对应的是危险，国家传统的任务是消除危险，今天的国家任务是预防风险。那么我们法学人如果搞不清楚危险跟风险在社会理论上有什么差异，你就没有办法建构一套具体的制度，因为你会拿消除危险制度去处理预防风险，这根本就不行的。所以国家法学在国家任务的这个建构部分，如果没有一套社会理论作为支撑，我觉得寸步难行。要说你做出的制度设计，没有办法有效地去真正地解决问题，包括在我们《食品安全法》立法的过程中，因为《食品安全法》是一个国家行为，你也要受到核心的控制。那很多条款在传统的秩序行政的模式下，看来可能它不违反比例原则，但是现在来看，我们就觉得有些制度在预防风险的这种模式下，它会违反比例原则，这值得检讨。比如说黑名单制度，比如说像这个我们《食品安全法》第六十三条规定，说这个食品的生产经营者，如果有证据表明食品可能危害人体身体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品。

那么这种条文它是建立在风险预防的基础上，但是我们可以看到，它符不符合比例原则呢？什么叫做可能的证据？如果最后它没有问题，对于生产者经营者来讲，它的这种负担由谁承担？它的损失由谁去弥补？所以我们可以看到，危险跟风险是不一样，如果用卢曼《风险社会学》里的分析框架来讲，危险是环境造成的，风险是系统自身造成的，更具体的说是主体的决策造成的（包括不决策也是一种决策）。我们传统处理的风险，都是外在环境给我带来的，比如说天灾、山洪爆发、地震泥石流，这是环境造成的。但是现代的社会风险意味着它是系统自己造成的，尤其是决策带来的风险，制度设计带来的风险。我们《重大行政决策程序暂行条例》草案征求了意见，这对于重大的决策，我们要求这么高，因为很多时候，你做决策，你做的决策不一定违法，但如果你没有经过一定的程序的风险点控制，你带来了重大损失，你就应该相应的责任。这个在以前我们是想象不到的，《国家赔偿法》不会认为这个需要赔，但是在风险社会的时代，在一个系统自身成为风险导火索的一个时代，如果你没有新的知识、社会理论去对制度设计进行启发的话，那么就会有很多问题，或者我们这样一套国家法的建构，就会有一些问题。

从国家到国家机构之间，我们还需要有国家任务作为法教义学的建构，但这一套建构，目前我们的中国宪法学做的是不太多的。当然这一点，我觉得基本权利的规范建构的启发，张翔老师早年分析那一套，非常精致的功能理论体系，我觉得是可以对国家任务的法教义学建构有启发。当然也有不一一对应的地方，因为我们传统都认为基本权利的这个功能，一定对应了国家的义务，但我认为国家义务和国家任务它还不太一样，因为国家义务一定是相对基本权利保障而言，或者实现。但有的时候一个国家任务，它可能恰好要限制基本权利，这个任务才能完成，你比如说预防义务，很多时候就要限制公民的基本权利，在德国法上它就会强调像科研自由，基本法第五条规定的科研自由在国家预防任务的要求下，要受到限制。所以这两套体系在逻辑上不一样，但我觉得可以借鉴，借鉴基本权利的功能理论体系，发展出一套国家任务的法教义学体系。这个可能是中国整个宪法学在逻辑链条上需要补上的一环，否则你很难过渡到国家机构的研究。我们只有把国家任务的法教义学建构完成，并用社会理论把它进行具体填充，第三步我们才能到国家机构部分，任何一个机构都是对特定任务的履行或者完成。

（六）国家机构建构的宪法标准

国家法学第三个研究领域就是国家机构。对于国家机构，我们应该如何在法学上进行建构？我认为就是两个，第一个要有价值判断，就是任何机构它干什么，必须要有一套正义论的解说。第二，要符合国家任务的法教义学体系，对这个机构内在属性的要求。你比如说还是回到监察委，监察委它的国家任务到底是什么？它应该完成什么样的国家任务，它就应该匹配什么性质的权利，不管这个权力是大还是小，我们传统的思维里，总有一种想法，就是国家权力小一点好，大了不太好，但是如果我们看看汉密尔顿在《联邦论》第一篇文章里面讲，它讲一个有限但有效的政府，与保障公民的基本权利同等重要。就是这个政府的权力大好还是小好，其实是个伪命题，关键是不是恰如其分。是不是与他需要完成的任务相匹配？如果这个权超过了他要完成的任务，那么是不对的，但如果不足以完成这个任务，那你把他裹足不前也是不对的。所以大小并不重要，但是我们需要提出一套正当性的标准，没有一套正当性的标准，永远头疼医头，脚疼医脚，对于国家机构的讨论永远就会陷入应急性的反应。这个标准是什么？其实我觉得彭真同志，在现行宪法草案的报告里面跟我们讲了三条很重要的标准，但是我们传统的中国宪法学却一直忽视了这三条标准。彭真在这个报告中讲到扩大全国人大常委会的职之后，他做了总体性的一段说明。

他讲国家机构的设置在宪法上不是随意的，要遵循三个基本的原则和方向。

第一，能够使人民更好地行使国家权力。也就是不管在宪法上设计什么样的国家机构，你必须要让人民更好地能够掌握国家权力，习近平总书记在纪念人大制度65周年讲话里面指出，我们要防止人民在形式上有权，实质上无权的状态，也看到了这个问题。就是如果说监察委的这个设计，它背离了人大对它的监督和制约，那这个显然就没有办法符合宪法的要求，所以宪法的任期制、回避制、接受质询询问制，我觉得肯定是要建构起来的。否则的话，你就违背了第一原理，我把这个原理概括为民主制约原理，我想这个中国国家机构建造的第一原理，民主制约原则。

第二个原理，就是彭真讲的，要让国家机构能够更有效、更好地履行职能。我把它概括为机构效能原理，就是权大还是小，如何配置？配置什么样的权配置到什么程度？必须要让它能够完成国家任务。不能够完成国家任务，所以如果不给它充足的调查权，我认为这个机构就没有必要办，因为它任务就是反腐败，反腐败如果你不让他搜证，不让他固定证据，不让他充分去掌握违纪违法的事实。从他诞生的第一天，就害怕它做乱，你还不如不设它，就好像你生一个小孩，怕这个小孩将来是累赘，那你何必生他呢？不生不就完了吗？第二个原理是机构效能原理。

彭真同志讲第三种，就是国家机构之间在工作上还要能够有所分工，互相制约，我把它叫做制度偶合原理。任何一个机构与环境之间，要互相配合，这是分工，不是分家，更不是三权分立。它需要这样一个不同的配合。所以还是回到监察委，我们就举这一个例子，比如说它将来说我们的审计机关如何配合办案，与我们的法、检如何配合，我觉得还需要设计更多的制度。你比如说检察机关显然是可以监督他的，你要移送批捕的时候，或者将来进一步提起公诉的时候，我可以进行审查。还有我们现在监察委，按照《党内监督条例》的规定，将来我们反腐败常态以后，不一定都把这些监察委办的人都送到牢里去，党纪不一定向国法追究延伸，很多事通过纪律可以处理的，可以挽救的就挽救了，不是意味着都送到牢里是我们唯一的归宿，不一定都用国法来办，我可以用党纪来办，那这就意味着你要监督啊，你会不会选择性反腐？应该送到牢里的你会不送了将来？这个需要有不同的机构对它进行制约，进行监督。

所以我想这三大原理，民主制约原理，机构效能原理、制度偶合原理，这可能是建构我们中国国家机构法教义学的三条正当性标准。那么这一点，大概就是我想跟大家报告的主体部分，主体内容，所以就不耽误大家更多的时间。

（七）结束语

最后我就想简单讲一点，就是说法学的思维永远是一种目的性的思维。所以我们建构法学上的国家概念，它不仅仅是为了得到一种可以操作的形式理性，它实际上是能够让我们真正过上一种共同体的生活，这个可能很重要。中国在儒家里面，在帝国的这种秩序里，其实是没有真正的共同体生活的，我们古人讲，“日出而作、日落而息，帝力于我何有哉？”，就是太阳出来了，我去工作，太阳西沉，我回家，这个皇权跟我有什么关系呢？所以中国人从来不善于过一种真正的公共生活，也不习惯监督公共权力。所以当年中山先生为什么要翻译《民权初步》，就是中国人连开会的规则都不知道，怎么过一种公共生活不知道，所以国家的法学建构在某种意义上讲，是真正的在法律的思维里，给我们建构一种公共的生活，有了这个公共的生活，那么才能够形成共同的意志，形成了共同的意志，那么我们才能理解这种共同意志的产物。也就是个体的基本权利，因为任何一个基本权利，都是共同意志立法的产物，如果我们没有这个共同意志，那么对于权利的理解，就是虚无的。所以我觉得从这个意义上来讲，中国的宪法学，以国家法学这样的一种所谓的再生，当然这个标题起得比较惊悚，其实也是向我们的前辈致敬，因为1950年代，我们许崇德老师来到人民大学学习，就是在国家法教研室，包括北京政法学院、北京大学，当时同时成立的都是国家法教研室，而不是宪法教研室。

所以今天从国家教研室到宪法教研室，我想不仅仅是名称的更迭，它其实也意味着我们遮蔽了一段智识，遮蔽了这段东西，把国家这样一种观念已经漠视掉，或者遗忘掉，或者简单地把它的意识形态化。所以我想重新去复苏这样一种传统，最终也是为了更好地保障每一个人的权利，让每一个人能够真正地拥有共同体的生活意识，这样的话才能够不仅仅成为利益的主体，也可以成为理性的主体，实现人的自由，我就简单汇报一些，谢谢大家！

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