宪法第37条第2款两种解释方案的分歧及评论|争鸣

编者按：近日，法学学术前沿推送了张志铭教授和张翔教授关于逮捕权划归法院的改革是否需要修改宪法的文章（点击查看：张志铭VS.张翔：逮捕权划归法院是否需修宪|争鸣），引发了对宪法第37条第2款的解释学争议。法国巴黎一大的博士候选人肖彤惠赐稿件，对两位教授的观点进行了评论，特此刊发，欢迎大家继续讨论！

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关于宪法第37条第2款

两种解释方案的一点想法

作者：肖彤，巴黎一大博士候选人，中国人民大学法学硕士。

来源：法学学术前沿首发

作为一个研习宪法的学生，朋友圈被《争鸣》一文刷屏，大概实属正常。也与一二学友有所争论，但彼此都无法说服对方。于是不揣冒昧，写一写自己学习张志铭教授与张翔教授关于宪法第37条第2款两种解释方案（以下简称解释A、解释B）的一点心得，主要着眼于两者分歧所在。

首先，两种解释所采用的解释方法不同。解释A主要采用文义解释方式，对于宪法第37条第2款作出了相当具体精确的说明，认为其“构成对非法逮捕的禁止，对合法逮捕的具体宪法授权”，“第二个连接词‘或者’，表达的是并存、分列的关系，而非选择关系”，尤其是“检察院‘批准’逮捕具有特指的专门含义”。诚然，解释B并未脱离文义解释，例如，“作为连词的‘或者’表示的正是“选择关系”（《现代汉语词典》第6版）”，但其更多倚重的是目的解释方法，例如结合体系（位于宪法第二章，结合第37条第1、3款）、文义（措辞方式：“任何公民，非经……，不受逮捕”）与历史解释（“惨痛的历史教训”），认为宪法第37条第2款第2款的“规范目的只是防止公权力随意限制人身自由”，因此“不应该被理解为对公权力机关的‘授权条款’，而应该被理解为对公权力的‘限制条款’。”此后对法院“决定”逮捕的含义做目的论扩张解释，尤其可以看出其如何理解目的解释与文义解释两种方法不同的重要性。

第二个区别在于解释中部门法文本的地位。解释A更多依据法律来解释宪法，其认为检察院批准逮捕权、决定逮捕权以及法院决定逮捕权“有各自不同的确定含义”，除了宪法外，主要依据正是《检察院组织法》与《刑事诉讼法》。而解释B则有意识地以宪法文本为依据审视立法，例如认为“立法机关在刑事法律制度的建构中将逮捕权配置给其中的一个机关的做法，包含在这一条款的文义射程内”，并明确否定了依据现行法律来解释宪法文本的方法，认为“必须将这一条款解释为‘二者都可决定’，只是一种基于制度事实的惯性思维。”

但在笔者看来，两种解释方案的关键区别并不在于具体解释技术，而在于其背后的隐含预设：宪法条文是否存在唯一的解释。如上所述，解释A借助文义解释、倚重法律文本，对宪法第37条第2款作出了相当具体精确的解释，并在此基础上得出结论：拟议中的修法“改变了宪法第37条第2款规定的实质规范含义”。而解释B则认为从文本出发并不能得出唯一的解释，37条第2款存在可能的“文义射程”，因为“第二个‘或者’，在文义上完全可以解释为在‘人民检察院’和‘人民法院’之间二选一”；而“对公权力的限制条款”这一目的解释得出的结论，也只是一个“底线标准”。由此，相对于解释A中连续出现的正面界定，如“只能理解为可以分别情况配置逮捕权，两者同时、分别存在”，解释B中更多出现的是反面论证，如“并不能就此推论，如果对刑事诉讼法进行修改而将逮捕权仅仅赋予法院，就是违宪的。”显然，解释A的隐含前设是宪法第37条第2款存在唯一的解释，由此，拟议中的修法若非合宪即是违宪；但解释B更多只是分析这一条文可能容纳的范围，以及拟议中的修法是否可能为其所包含。

宪法条文是否存在唯一的解释？这看上去是一个事实问题，但其实与学者的价值判断密切相关：我们是否需要宪法解释，尤其是，我们是否需要具有灵活性、甚至创造性的宪法解释。在此意义上，解释A认为，“这在我们这样一个缺少宪法解释适用实践，特别注重宪法文本完善表达的国家，是没有不改的可能的。”而解释B主张，“法律人应该首先运用法律解释方法，去探究存在争议的规范究竟有怎样的解释可能性，进而谨慎推导出能够实现法的正义性与稳定性的平衡的解释结果。”差异至为明显。

笔者冒昧揣测，这一分歧或许与两位作者的学科背景不无关系。私见认为，宪法作为部门法之一，确实可以适用法律解释绝大多数的共同规则，但其也存在特殊之处，主要是文义相对宽泛，并且现代宪法越来越成为一种价值体系。从制宪者的角度来说，直接原因无疑在于宪法作为根本法，需要具有较强的稳定性与适应能力，而更重要的原因或许在于，作为位居法律体系顶端的最高位阶规范，作为拘束具有民主正当性的立法者的规范，宪法无法、也不应当过度限制后者形成法律的自由空间。而这一原则也同样适用于宪法解释者，如果像一般法律解释一样要求精确性，甚至认为宪法条文存在唯一解释，则立法机关的形成自由将被极大限缩，宪法本身应对地区差异与时代变化的能力也将大为削弱。由此，宪法解释的空间这一看似“学院”的问题，其背后可以说是立法机关的形成空间这一机构权力问题。正是在此意义上，法律解释方法正也是宪法问题。

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