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【期刊】《法制与社会发展》2017年第3期

2017-05-22 牧野 法学学术前沿

《法制与社会发展》

2017年第3期

来源:《法制与社会发展》编辑部惠赐,法学学术前沿独家整理。

责编:牧野

法学学术前沿赐稿邮箱:fxxsqy@163.com

法学时评

 

贾宇:以总体国家安全观为指引、以法治为保障的中国《国家安全法》

 

司法文明

 

刑事判决在民事诉讼中的效力———英国规则的演进与启示

 

作者:纪格非,“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

 

摘 要:自17世纪开始,英国的刑事判决在民事诉讼中的预决力规则总体上经历了从“不可采”到“有限可采”的发展与变化历程。证据规则、判决效力规则等技术性因素与程序公正、节约司法资源、维护裁判统一性等政策性因素的共同作用,决定了刑事判决预决力的作用范围与作用方式。在我国,技术性规范的缺失与实务中法官基于工作便利、规避风险等现实需求考虑,导致了刑事判决预决力在立法与实务中的扩大化与绝对化。欲解决这一问题,必须对刑事判决涉及的事实进行细致分类,对刑事判决的预决力的范围进行精确的界定。同时,还应从维护案外人程序参与权、民事审判权的独立性与专业性的角度,对刑事判决的预决力加以限制。

关键词:刑事判决预决力;禁反言;可采性

 

一个标签理论的现实化进路:刑法谦抑性的司法适用

 

作者:简爱,中国人民大学法学院博士研究生、东京大学法学政治学研究科外国人研究生。

 

摘 要:从限缩犯罪的良好初衷出发的刑法谦抑性理论正逐步被演绎成为缺乏操作性的“标签理论”。作为刑法理念的谦抑性,隐含于刑罚规范形成与适用的始终,指引着刑事立法与司法的内在操作,但不可直接作为裁判依据或者是解释规则。刑法谦抑理念体现的是对刑法效益最大化的追求,将谦抑理念更加规范、具体地引入解释方法之中可较好地发挥其理论价值。具体来说,谦抑性的介入程度与法益的重要性成反比,与法益的自我保护可能性成正比。通过对刑罚规范中核心法益的还原、具化,刑法谦抑性可以为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具来检验刑法解释结论的妥当性,从而在解释论的立场上实现刑法谦抑理念的坚守。谦抑性的司法适用不仅应注意与有利于被告人原则的区分,还必须受到罪刑法定原则的制约。

关键词:刑法谦抑性;刑法效益最大化;法益重要性;法益自我保护可能性

 

庭审实质化的技术路径反思与政治路径证成

 

作者:张斌,四川大学法学院教授、博士生导师;罗维鹏,四川大学法学院博士研究生。文章主题与核心观点由张斌确定,相关调研与分论点由罗维鹏完成,两人共同撰写与修订。

 

摘 要:庭审实质化改革目前呈现一幅技术主义改革图景,取得了初步成效,也有值得反思之处。技术路径无法应对庭审实质化改革存在的法院对公安、检察机关的制度性制约能力不足这一积难问题。政治路径与技术路径互为补充、相互协作,是对技术路径无法解决的法院制约能力不足等涉及司法体制的深层次问题作出的回应和相应的政治安排。政治路径通过提高法院的政治地位和政治待遇等政治举措来加强法院的司法制约能力,从而完成庭审实质化的改革任务。根据实际情况,政治路径在中央和地方层面可以有不同的方案。

关键词:庭审实质化;技术路径;政治路径;法院;政治地位

 

法律文化研究

 

改革与法制:中国传统“变法”观念与实践的历史考量

 

作者:胡仁智:西南政法大学行政法学院教授。

 

摘 要:本文运用历史研究与法理分析相结合的方法,以中国传统改革与法制的关系为研究对象,以先秦时期由法家所发明的用于描述与解释改革与法制关系的核心观念———“变法”,在春秋战国时代、中华帝制时代及晚清时代的观念表现、保持、转化以及实践应用为研究范围。旨在探索中华民族历史上的社会重大转型时期,“变法”观念的时代转化以及改革与法制关系的基本模式;在反思中国传统“变法”观念与实践历史嬗变的基础上,为当代改革与法治关系模式的提炼寻求历史借鉴。

关键词:“变法”;观念与实践;改革与法制;法律传统

 

部门法哲学

 

全球化时代的中国民法典:属地主义之超越

 

作者:杜涛,华东政法大学国际法学院教授、博士生导师;肖永平,武汉大学法学院教授、博士生导师。

 

摘 要:民商事立法中的地域适用范围条款关涉民法与国际私法的关系。国际私法这门学科本身就是要解决私法的地域适用范围。刚刚颁布的《民法总则》第12条仍然延续了30年前《民法通则》第8条关于民法地域适用范围的规定,但该规定是绝对属地主义原则的反映,它起源于封建社会,已经被19世纪以来现代国际私法理论所抛弃。我国多数法律之所以采纳该原则,一方面是对近代西方列强在华治外法权的深恶痛绝,另一方面是受前苏联法律的影响。事实上,现代国际私法的基本理论预设是各国在一定条件下相互适用其他国家的民商法,因此,绝大多数国家的民法典都不再规定地域适用范围。在国际政治法治化、国际经济全球化、国际社会信息化、国际文化多元化的当下,以民法典为代表的国内民商法的适用不应囿于一国领域范围之内,各国法律之间的交互适用已经成为常态。中国要大力推进自由贸易区和“一带一路”建设,我国未来的民法典及其他民商事立法都应该摒弃绝对属地主义观念,运用国际私法思维,树立“中国立法、世界适用”的理念。

关键词:民法典;国际私法;法律冲突;法律属地主义;地域适用范围

 

为什么成文宪法制排斥常在的制宪机关?———兼论全国人大不是我国常在的制宪机关

 

作者:柴华,河南农业大学文法学院讲师。

 

摘 要:成文宪法制的核心是成文宪法的最高法律效力,而制宪权意志、实定宪法与宪法法(成文宪法规范)则构成把握成文宪法最高法律效力的三个层次。成文宪法的实定宪法应当符合制宪主体的制宪权意志,而且要具有明确性与稳定性,只有这样,成文宪法规范的最高法律效力才有保障。五四宪法所反映的实定宪法是不完整的,这种妥协性使得实定宪法被后来的政治运动做了反向修改。八二宪法维护了五四宪法所表达的实定宪法,以社会主义为政治原则并基本确定了依法治国的治理方式,成文宪法才得以发挥其最高法律效力。常在的制宪机关会威胁到实定宪法的稳定性,因此为成文宪法所排斥。进一步而言,即使人民的制宪权也不利于实定宪法的稳定,它同样是为成文宪法所警惕的对象。

关键词:成文宪法制;实定宪法;制宪权;制宪机关;法治

 

宪法解释权分配的理论模型分析———以“本位主义”为中心

 

作者:李晓波,华南理工大学法学院博士研究生。

 

摘 要:在分权模式下,“本位主义”主张所有政府分支都享有宪法解释权,宪法解释权遵循“民主”的分配原则。而社会力量则通过政府分支间接参与宪法解释活动,享有实质宪法解释权。“多元”参与者的偏好共同决定了宪法的最终含义。“本位主义”中政府分支的宪法解释受到制度性分权产生的“外生性”制约和政府分支内部的“内生性”制约,但“外生性”制约居于主要地位。“本位主义”对权利性质和权利冲突解决采取了政治化的处理,彰显了以平等化和实质性参与为表征的“民主”过程的合宪性和正当程序性。

关键词:宪法解释权;本位主义;理论模型;司法机关;偏好

 

理论纵横

 

当代传媒的政治性及其法律规制

 

作者:陈柏峰,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

 

摘 要:传媒的中立性和公共性,是自由主义理论的一种理想预设。然而,传媒的政治性是无法回避的现实,它不会因为自由主义理论而不存在,也不会因为一些媒体人和社会不承认它而不存在。互联网虽然推动了民主政治的发展,但没有从根本上改变这种现实。当前中国传媒在“党的喉舌”之外,生发出了一种“去政治化”的政治性。传媒及其从业人员、活跃其中的群体和利益集团,通过舆论议程设置,引导人们关注特定的公共事件,将政治意图和政治诉求嵌入具体的治理问题之中。目前的传媒规制体系存在诸多缺陷,为此需要完善法律制度,将传媒的政治性纳入法律规制,以法治的方式维持其良好运转,使其表现为人民性。此外,应当保障传媒的权利,并为其行使设置底线,保障公众的表达权利和被听到的权利,同时改进管理模式,发挥国有传媒的正面引导作用,建设传媒行业伦理。

关键词:传媒;政治性;法律规制;法治

 

法的违反情形与抵触情形之界分

 

作者:袁勇,河南师范大学副教授。

 

摘 要:法的违反情形与抵触情形是规范合法性审查的主要对象。前者是立法者制定的低阶法规定直接或间接不符合作为高阶法规定的立法性规定;后者是初显有效、内容同域、事项同类且适用条件重合的同阶法规定,因规定的内容、态度、语义或行为模式不兼容而导致其不能被共同实现。二者作为制度事实,都是应当被消除的立法不法情形。但二者是不同概念,法的违反情形由性质、内容和功能皆不同的高阶法与低阶法规定构成,违法的规定应当被判定为自始无效;法的抵触情形则是由相竞合的一般法规定构成,相抵触法规定中的不法一方应当被判定为嗣后无效。据此界分,规范合法性审查应当分成有效性审查与兼容性审查两个层面。

关键词:法规定;违反;抵触;立法法;规范合法性审查

 

案例指导制度下的法律论证———以同案判断的证成为中心

 

作者:王彬,南开大学法学院副教授、硕士生导师,南开大学周恩来政府管理学院博士后研究人员。

 

摘 要:参照指导性案例可以被理解为通过适用指导性案例进行规范性命题的证成,这既包括对指导性案例与待决案件相关相似性的逻辑判断,也包括对指导性案例与待决案件决定相似性的实质论证。这一法律论证过程为对指导性案例各构成要素的整体性参照,以裁判要点作为认识起点,以事实比对作为关键环节,以实质理由的确定与权衡作为决定要素。在指导性案例的构成要素中,只有裁判要点具备在判决理由中进行援引的资格,裁判要点之所以可被援引,在于通过案例指导制度所赋予它的权威性进行外部保障,以支持裁判要点的实质理由的说服力作为内在理据。关

键词:案例指导制度;法律论证;图尔敏图式;裁判要点;排他性理由

 

警察权“强”“弱”之辨:结构失衡与有效治理

 

作者:蒋 勇,西南政法大学法学院讲师。

 

摘 要:我国警察权的实践呈现出强弱两极化的面相:一方面,警察强制措施的无序、警政模式革新中的权能混乱以及联合执法中的任务宽泛反映了我国警察权力自主性的过分彰显;另一方面,社会效果涵摄下的涉警信访与舆情归责又使得警察个体的决断权呈现弱化趋势。这种强弱两极化的悖论反映了我国警察权在控制主体、控制对象以及控制手段上的结构性失衡。警察权的强弱平衡应当回归真实的警务过程,形成不同维度的主体互动规范,并在此基础上摒弃科层主导型的法治路径,迈向结构平衡的警察法治网络。

关键词:警察权;结构失衡;警务过程;有效治理

 

刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击———兼论司法解释制度的完善及其与案例指导制度的功能划分与衔接

 

作者:马 勇,山东大学法学院博士研究生。

摘 要:刑事司法解释在解释立法、统一法律适用的同时创设了一批旨在指导个案事实认定的抽象规则。刑事司法解释中的事实认定规则客观上导致了“证明简化”的后果,对控辩平等原则造成冲击,因而其正当性存疑。刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击是当前司法解释运行实践偏离该制度功能定位的典型反映。为协调解释立法与指导个案之间的关系,应当进一步完善司法解释制度,并使其与案例指导制度形成功能上的划分与衔接。

关键词:刑事司法解释;证明简化;控辩平等;案例指导制度



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