【期刊】《当代法学》2017年第3期

《当代法学》

2017年第3期目录摘要

《当代法学》是由吉林大学主办的法学专业类核心期刊，创刊于1987年，至今已有30年的办刊历史。目前中国知网（2016版）复合影响因子为3.868，（2016版）综合影响因子为2.049。

来源：《当代法学》编辑部，感谢本期执行编辑姚莹副教授整理惠赐。

“人案比”二元模型与民事审前程序的优化

——基于对广东省九个基层法院的调研

作者：王亚新，清华大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：根据对广东省珠三角地区及粤东、粤北、粤西十余家法院的调研所见，构成一个有关法院“人案比”的二元模型，在此基础上对于民事诉讼审前程序的完善优化提出若干设想。

关键词：立案登记；员额制；法院人案比；民事审前程序

我国环境税立法的“三维”审视

作者：张守文，北京大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：我国的环境税立法应体现和回应时代发展的需要，从当前推进改革、法治与发展的背景加以审视，有助于发现环境税立法尚需解决的诸多问题。从改革维度看，环境税立法作为“费改税” 和税制改革的重要举措，其价值或必要性并非限于获取收入，更在于通过规制解决环境问题；从法治维度看，在税种名称、立法宗旨、课税要素和税权分配等方面，环境税立法还需要明晰和优化；从发展维度看，环境税立法尤其应体现绿色发展和协调发展理念，唯此才可能实现其“双重目标” 和“双重红利”，促进经济、社会和环境的协调发展。

关键词：环境税立法；改革；法治；发展

中美围绕国有企业的补贴提供者身份之争：以WTO相关案例为重点

作者：陈卫东，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。

内容提要：在ＷＴＯ争端解决案例中，中美围绕如何界定作为补贴提供者的“公共机构”展开法律论战。美国国内实践和中国诉美国“双反措施案”专家组倾向于“政府控制说”，而“双反措施案” 上诉机构采用“政府权力说”，但所提出的“有意义的控制” 要素仍引发新的争议。在“碳钢案” 和中国诉美国“反补贴税案”上诉机构强调了“有意义的控制”仅是“政府权力”的一个证据，而非政府权力本身，并提出了更严格的证明标准。这为中方挑战美国对华反补贴的国有企业公共机构身份的新标准提供了更清晰的依据，但也在一定程度上仍然给美国反补贴调查机构留下了空间。中方要认真研究美国可能形成的新做法，预判其与ＷＴＯ规则和上诉机构意见的一致性，并积极考虑在ＷＴＯ争端解决机制中持续挑战这些新做法。

关键词：反补贴；国有企业；公共机构；政府控制说；政府权力说；有意义的控制

宪法环境条款的规范构造与实施路径

作者：张震，西南政法大学教授，法学博士。

内容提要：当前，我国环境保护形势严峻，环境治理面临巨大的压力和挑战。根据党的十八届三中、四中、五中全会公报以及十三五规划的总体设计，“依法治理”是我国环境保护的必由之路。为确保环境治理法治化的正确方向和路径，确立“依宪治理”的宏观环保理念至关重要。我国宪法环境条款是环境依宪治理的根本规范。就规范构造而言，宪法环境条款的内部结构与外部条件，为环境的依宪治理提供了充分的制度支撑；就实施路径而言，包括国家和公民的双向实施以及宪法和部门法的协同实施。在环境治理的现实诉求以及依宪治国的背景下，及时启动宪法环境条款，构建有效的实施制度，可以实现宪法与部门法意义上的双重规范与制度价值。

关键词：宪法；环境条款；规范构造；实施路径

论我国政府数据开放的立法模式

作者：肖卫兵，上海政法学院教授，法学博士。

内容提要：大数据时代的信息社会，提出了政府数据开放的新要求。而政府数据开放立法，必将极大促进信息的开放共享、政府的治理革新与资源的高效利用。目前我国政府数据开放立法仍处在探索阶段，对政府数据开放范围和数据共享流程等基本问题，尚缺乏理论共识。因此，启动政府数据开放立法，首要的问题即合理选择符合我国实际的立法模式。目前，国际上存在修改信息公开法、制定政府数据开放专门法、修改信息公开法与制定专门法相结合的三种立法模式。比较而言，我国在修改信息公开法的同时，探索制定政府数据开放专门法应当是可行选项。当前，应当充分利用《政府信息公开条例》修改的有利契机，为政府数据开放预留或者提供涉及政府数据定义、开放方式和开放例外等方面的基本制度接口和制度支撑。

关键词：大数据；政府数据开放；政府信息公开；立法模式

论我国药品安全规制模式之转型

作者：刘畅，吉林大学行政学院副教授，清华大学法学博士后科研流动站研究人员。

内容提要：六十余年的药品监管实践表明，我国药品监管长期以来以政府监管为主，根据监管职能与监管手段的不同，可分为管控型模式、监管型模式、垂直管理型模式和属地管理型模式。十八届三中全会后，在全面推进国家治理体系与治理能力现代化的背景下，我国药品安全规制应从政府监管模式转变到社会共治模式。这其中规制主体应由一元主体向多元主体转变，规制手段应由刚性手段向柔性手段转变，规制机制应体现协调、激励和参与，法律责任应彰显风险预防功能。

关键词：药品安全；社会共治；规制模式；国家治理现代化

主体间性理论对刑法现代化的再造

作者：童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授，法学博士，博士生导师。

内容提要：当前刑法存在范式转型的需要。基于对传统主客体二元对立的思维模式进行的反思，现代哲学中出现了主体间性理论。哈贝马斯的交往理性理论为我们认识现代政治和法律以及完善刑法理论提供了新的视野。法律是理性的实践，主体间性理论对于现代刑事裁判结构具有建构价值，并对传统法律解释论产生了强劲的冲击，强化了刑法论证的必要。主体间性理论为探讨刑法理论体系构造是否科学、合理提供了新的契机，它开拓论辩式犯罪构成论体系，凸显了刑事责任独立评价的现实要求。刑法理论体系当以解决现实问题为理论导向，实现研究范式的转型。

关键词：主体间性理论；交往理性；刑法实践；理论体系

民法典编纂中继承法编几个问题的探讨

作者：马新彦，吉林大学法学院教授，博士生导师，２０１１国家司法文明协同创新中心教授。卢冠男，吉林大学法学院民商法学专业博士研究生。

内容提要：遗产是一生财富的终极聚合，遗产处分自由是所有权人的终极自由，或者是人生自由的终结点。遗产分割前共同继承人对遗产所有权的属性是未来民法典继承编必须规定的问题，因为它不仅仅是民法学的重要问题，更是一个民法问题。继承人之间所有权的属性决定继承人在继承开始后有否处分遗产的权利，或者怎样的处分权利；决定继承人对被继承人生前的债务是承担按份责任，抑或连带责任。继承法于近、现代在制度上的最大突破是肯定了夫妻之间遗产的继承权。继承制度不再仅仅承载家族财产的世袭与传承，而且还表达人性中人与人之间的爱和关怀。另外，配偶相互之间的继承权源于夫妻之间的情感和爱意。

关键词：民法典编纂；继承法；遗产处分；继承权；婚姻

影响网络服务提供者采取措施及时性的因素

作者：李佳伦， 北京大学法学院博士后研究人员，法学博士。

内容提要：网络服务提供者采取必要措施的及时性与是否应当采取必要措施是两个不同的问题。及时的本质是无不适当的迟延，影响网络服务提供者采取措施及时性的因素包括实质因素、法律因素和经济因素。及时的实质要求是合理、合法。及时是否被法律明确规定影响了对迟延是否适当的判断，合意的迟延和与公共利益相关的迟延优于法律的适用。网络服务提供者应通过优化人员、合理分配时间和降低成本的方式，积极避免不适当迟延。

关键词：网络侵权责任；网络服务提供者；及时；迟延

附解除反担保责任之股权转让课税争议——对法兰西水泥案的反思

作者：李俊明，上海交通大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：价格条款是股权转让的核心要素之一，股权转让收入则构成了税法上重要的识别点。在涉及附解除反担保责任的股权转让中，股权转让的收入是否仅止于股权转让协议所载的价金，抑或包含因解除反担保所为的给付，实不能一概而论。在具体实践中，应视解除反担保的给付是否为股权转让的价外费用、是否为另一独立的课税对象，以及解除反担保方式是否存在避税行为等因素进行综合判断。此外，解除反担保所为给付如不构成股权转让收入的一部分，还需要进一步判断是否构成其他收入，最终方可确定该解除反担保所为给付在税法上的效果。基于公司经营自由的保障，国家不宜过度介入股权转让对价，而应根据量能平等课税原则，来决定此类附解除反担保之股权转让收入课税义务的有无及其大小。

关键词：股权转让收入；解除反担保责任；或有负债；可税性；税法原则

审判中心视角下的有效辩护问题

作者：魏晓娜， 中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授。

内容提要：以审判为中心的精神内涵在于形成判决基础的信息应当有机会得到反驳性检验，推进以审判为中心，必然以有效辩护为最终落脚点。有效辩护有狭义和广义两种含义，广义上的有效辩护对狭义上的有效辩护具有基础性意义，目前应当成为制度建设的重点。完善有效辩护制度，应当从一“反” 一“正” 两个方面着力，即一方面确立并保障被告人的对质权，另一方面落实辩护律师的调查取证权。

关键词：审判中心；有效辩护；对质权；调查取证权

我国刑事上诉利益审查制度的缺失与建构

作者：姜保忠 ，河南财经政法大学副教授，法学博士。

内容提要：在其他国家和地区的刑事诉讼中，当事人具有上诉利益是提出上诉的实质要件，“无利益，不上诉”是判断上诉合法与否的标准，对不合法的上诉，法院裁定予以驳回。社会伦理规范、诉讼经济原则、诚实信用原则等共同构成了刑事上诉利益的理论基础。我国《刑事诉讼法》缺乏上诉实质要件和上诉利益审查制度的规定，相关研究几近空白，实践中不加任何限制的上诉在增加诉累、浪费司法资源的同时，导致二审庭审时出现“控辩错位”的异常现象。为消除以上弊端，应当借鉴其他国家和地区相关制度的经验，增加上诉实质要件的规定，明确上诉合法性的判断标准，从而推动刑事上诉利益审查制度的中国式建构。

关键词：上诉利益；实质要件；理论构建

单边仲裁员委任机制的道德困境及其突围

——以Paulsson的提议为核心

作者：傅攀峰，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士。

内容提要：为应对单边仲裁员委任机制所面临的道德困境，Ｐａｕｌｓｓｏｎ提出了废除单边仲裁员委任机制，改由中立的机构委任仲裁员的主张，引起了国际仲裁界的激烈反应。一方面，单边仲裁员委任机制拉近了当事人与仲裁程序之间的距离，增强了人们对仲裁的信任，巩固了仲裁作为一种诉讼外纠纷解决模式的合法性；另一方面，此种委任机制带来了诸如仲裁员代理人化等严重的道德问题，阻碍了正义的正常输送，破坏了仲裁的正面形象。当今，仲裁的类型日趋细化，任何一刀切的解决方案，都可能适得其反。在经济领域，欲使单边仲裁员委任机制从困境中成功突围，有必要对投资仲裁与商事仲裁加以区分。对于投资仲裁，废除单边仲裁员委任机制具有可行性，但关键问题在于如何确保委任机构的中立性。对于商事仲裁，废除单边仲裁员委任机制不具有可行性，但应采取必要措施以规避或降低此种委任机制给案件带来的负面影响。与此同时，应大力倡导独任仲裁员机制的运用；在双方当事人实际地位悬殊之时，有必要引入特殊机制，以保障仲裁庭的公正性。

关键词：仲裁员；单边委任机制；道德困境；商事仲裁；投资仲裁

司法改革背景下送达困境与出路

——以G省基层法院的送达实践为例

作者：罗恬漩，中山大学法学院博士后，法学博士，中山大学司法体制改革研究中心副研究员。

内容提要：当前我国民事送达的困境大致表现为送达难、送达累与送达乱。这种困境的形成，既与当事人恶意诉讼、逃避诉讼有关，也与法院所在地经济状况、辖区面积、法院送达资源配置等因素密切相关。不同送达模式所消耗的司法成本是不同的，解决送达困境的关键是降低送达的司法成本，尤其是人力成本。考虑到法院人财物省级统管和法官员额制改革的背景，未来送达模式改革应是将法官从送达事务中解脱，并逐渐建立以集中送达为原则，分别送达为例外的送达模式。同时，对于许多送达困境中的操作性问题，还可通过对法条更清晰更灵活的解释而达到缓解甚至解决。

关键词：送达难；司法改革；集中送达

中国民事执行年度观察报告（2016）

作者：百晓锋，西北政法大学副教授，法学博士。

内容提要：２０１６年是司法体制改革的关键年、攻坚年，但民事执行工作的主题却是“基本解决执行难”。在这一年，审执分离改革、网络司法拍卖改革持续推进，失信被执行人信用惩戒体系也有了突破性的进展。在制度建设方面，变更追加当事人、财产保全、终结本次执行程序以及执行检察监督等，亦有了更加系统的程序规范。但在理论研究方面，却依然存在核心期刊论文数量少，学界力量投入不足，理论与实务隔阂明显，实体法与程序法沟通欠缺等诸多问题。

关键词：基本解决执行难；终结本次执行程序；审执分离；失信被执行人名单；网络司法拍卖

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