【期刊】《法学评论》2017年第3期

《法学评论》

2017年第3期

《法学评论》是由武汉大学主办的法学类期刊，是CLSCI目录期刊，目前中国知网《法学评论》（2016版）复合影响因子为3.143，（2016版）综合影响因子为1.764。

来源：法学期刊目录通讯

责编：牧野

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1、我国民法典物权编中担保物权制度的发展与完善

王利明；中国人民大学法学院；中国人民大学民商事法律科学研究中心；

【摘要】 《民法总则》通过后,立法机关即将开启民法典分则各编的制定工作。在民法典物权编中,应当在协调《物权法》和《担保法》相关规定的基础上,对担保物权制度进行补充、修改和完善,具体而言,民法典物权编应当对一些新型担保方式如按揭等做出规定,明确并完善动产抵押的法律规则,清晰界定抵押财产的范围,同时,还应当承认土地承包经营权、宅基地使用权抵押,建立担保物权的冲突解决规则,并完善担保物权的实现程序。 

【关键词】 民法典； 物权法； 担保物权； 动产抵押；

2、论国家监察体制改革中的若干宪法问题

韩大元；中国人民大学法学院；

【摘要】设立监察委员会、进行监察体制改革是一项重大的政治改革,首先需要确保改革的合法性与合宪性基础。根据“重大改革于法有据”的精神,应从试点阶段开始即遵循法治原则,为改革的顺利进行提供有效的法治保障,以降低改革中的各种风险。 

【关键词】改革； 监察委； 监察体制； 合法性； 合宪性；

3、危险犯的扩张逻辑与正当性思考

李川；东南大学法学院；

【摘要】风险社会理论不足以解释新近刑事立法体现出的危险犯大幅扩张现象,这决定于其背后的风险治理思维缺陷:风险治理思维在导致危险犯扩张的同时,也在逻辑上预设了风险与危险的混同,导致传统危险犯理论有被风险逻辑架空的危险。这就需要在明确社会风险与刑法危险区别的基础上,确定风险向危险转换的法益威胁、规范相当以及危险认识与控制可能性的三重进阶根据。新近刑事立法危险犯的扩张对上述危险根据的不同层次都形成理论挑战而需理论回应:法益威胁层面上,精神化法益危险犯无法为一般危险性论解释而需另行拟制危险;因此只能采抽象危险犯形式,不能以无具体危险状态出罪。规范相当层面上,规范升级的危险犯凸显了相当性危险论的形式化缺陷,规范升级的标准需要实质法益内涵填补和必要性论证。危险认识和控制可能性层面上,危险犯化的预备或帮助行为需要以危险主观认识和控制可能性划定边界,而认识和控制标准需进行双重风险判断和综合衡量。 

【关键词】危险犯；风险治理； 精神化法益； 间接危险犯；

4、限缩抑或分化:准抽象危险犯的构造与范围简

李婕；安徽大学法学院暨安徽法治与社会安全研究中心；

【摘要】抽象危险犯处罚范围失当和具体危险犯司法认定异化是传统危险犯两分法无法克服的弊端。准抽象危险犯是在对抽象危险犯限缩解释过程中发展出的新型危险犯,主要包括适格犯、累积犯类型,“违反注意义务的行为、行为客体、尚未出现具体危险状态”是其构成特征。中国刑法中的准抽象危险犯包括适格犯和累积犯,具有限缩处罚范围的机能,其中醉驾型危险驾驶罪、部分足以型犯罪属适格犯,污染环境罪和非法处置进口废物罪属累积犯。除此之外,我国刑法中的传统抽象危险犯只剩下实质预备类犯罪。 

【关键词】准抽象危险犯； 危险性犯； 适格犯； 累积犯；

5、“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向

李晓明；苏州大学王健法学院；苏州大学刑事法研究中心；

【摘要】修订后的环保法第63条规定有“行政拘留”,且要求将案件移送公安机关,最近全国人大颁布的网络安全法也规定了“行政拘留”,引起学界高度关注。一是该“行政拘留”并非治安性质,如环保法中的拘留,易引起拘留性质和分类及执法主体的争论。二是有可能引发行政刑法的转向,即在我国刑法之外建构“准刑事性质”的“行政刑法”,内容包括行政拘留、收容教养、收容教育、强制戒毒等人身自由罚的司法化,以及建构行政刑法程序问题等。 

【关键词】行政拘留；准刑事性质； 行政刑法； 人身自由罚；

6、网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任

马一德；中南财经政法大学知识产权研究中心；

【摘要】近年来网络侵权频发,在网络服务提供者、网络用户侵权责任认定时,常存在认定之疑难。在侵权责任法视域内,研究网络服务提供者提供搜索链接之侵权行为,需借助《侵权责任法》第36条“通知规则”与“知道规则”之效能,并通过对具体的实践研判之总结,来厘定“知道”之内涵。进而分析在网络用户、网络服务提供者因共同侵权造就的损害之情形时,网络服务商为网络用户的网络著作权直接侵权行为提供服务而构成网络著作权的间接侵权,其应为此承担连带责任,又因二者无意思联络,该责任属于一种不真正连带责任。 

【关键词】网络服务商； 搜索链接； 间接侵权； 共同侵权； 连带责任；

7、“用户创造内容”与作品转换性使用认定

熊琦； 华中科技大学法学院；

【摘要】“用户创造内容”作为在已有作品上增加新内容的方式在线创作和传播之行为,其合法性认定始终是立法和司法上的难题,其中大量对他人作品的转换性使用究竟属于合理使用还是改编行为,不但涉及著作权法传播效率与许可效率的价值取舍争议,也是司法裁判中规范合理使用判定要件的关键要素。在区分版权产业与互联网产业传播动机差异的基础上,可以将转换性使用作为判定“用户创造内容”合法性的标准,将基于或利用原作品增加新表达、新意义或新功能的“用户创造内容”行为视为合理使用,同时根据“著作权法实施条例”第21条的两个合理使用一般判定来限定转换性使用的适用范围,把可能替代原作品并造成经济损失的“用户创造内容”行为归入改编权范畴。 

【关键词】“用户创造内容”； 转换性使用； 合理使用； 改编权；

8、反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”比较研究

丁茂中；上海政法学院；

【摘要】“积极失误”与“消极失误”是各国反垄断法在实施过程中客观上无法避免出现的施法失误,但二者在市场影响、可补救性、风险概率、集中领域等重要内容上是有所差异的。通过比较分析,可以得出如下结论:反垄断法实施中的“消极失误”在市场影响、风险概率上通常都要比“积极失误”大,但是前者的可补救性原则上要比后者高得多;“积极失误”比较容易出现在纵向垄断协议的法律适用中,而“消极失误”在横向垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中的法律适用中都比较容易出现,技术创新市场、自然垄断行业分别是“积极失误”、“消极失误”发生的重灾区代表。 

【关键词】反垄断法；法律实施； 积极失误； 消极失误；

9、激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应

王首杰；北京大学法学院；

【摘要】“专车”规制正面临策略选择的困境。在多样化的规制中,依作用力方向之不同,可将其分为正向规制(积极性规制/也称激励性规制)和负向规制(消极性规制/也称约束性规制)。经济事实及“规范-实证”分析表明,在不同类别的行业(新兴行业/传统行业),及行业发展的不同阶段(初生期/成熟期),可采用的规制手段不尽相同——在市场准入和主体资格领域,更适合激励性规制。激励性规制的此种适用理性,可从创新和竞争的社会作用、规制失灵的成本和准入特许的经济分析中窥得一斑。激励性规制的方式不仅包括奖励、扶植等常见形态,还有被忽略的其他形式——模糊地带的不予管制和竞争性规制,前者是一种有意的放松管制,后者则引导社会力量竞争以达到规制效果。依循以上逻辑,对于诸如“专车”的创新商业模式,在其准入方面,应进行激励性规制,但若其有违反强制性规范之经营行为,比如逃税、侵害消费者权益等,则应对其进行约束性规制。此外,还可运用竞争性规制以促进整个行业的竞争。 

【关键词】专车； 规制； 激励性规制； 竞争性规制； 共享经济；

10、版权法上技术措施的范围

刘颖；暨南大学法学院；

【摘要】版权法上技术措施有两类,一类是保护版权的技术措施,一类是保护接触的技术措施。版权法上技术措施必须是用于保护作品、表演、录音录像制品及广播信号等版权法的客体,但技术措施所限制的行为并不一定与侵害现行版权法规定的专有权利相关联。“接触”是利用作品使用价值的行为。对文字作品的接触是“阅读”,对影视作品的接触是“观看”,对计算机软件作品的接触是“运行”。数字作品的特点决定了应重点保护接触控制措施;现行版权法对版权保护措施已有保护途径,版权法保护的技术措施应主要针对接触控制措施;在版权法未将接触权规定为专有权利时,版权法的变革也要求版权法在保护技术措施时应重点保护接触控制措施。 

【关键词】技术措施；接触控制措施； 版权法；

11、民法典编纂中遗产酌给请求权的制度重构

李佳伦；北京大学法学院；

【摘要】我国遗产酌给制度是以扶养为基础,对血亲、姻亲关系内亲属财产流转的突破。遗产酌给应采请求权说,并在我国民法典继承编中延续遗产酌给请求权这一明清以来惯用的概念。遗产酌给请求权制度的权利主体是非法定继承人,一方面是被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,另一方面是对被继承人扶养较多的人。与被继承人形成扶养关系的寡媳鳏婿属于法定继承人,不在我国遗产酌给主体范围。遗产酌给的重点在于扶养关系,而不在于特定身份关系,但在我国这种特定身份关系包括但不限于养子女、继子女、生育辅助治疗出生的子女等。 

【关键词】遗产酌给； 扶养； 遗产酌给请求权； 遗产酌分；

12、个人信息去身份的法理基础与规范重塑

  金耀；华东政法大学研究生教育院；

【摘要】在大数据时代个人隐私保护与数据利用之间的矛盾不断凸显,大数据产业及其从业者开始采用个人信息去身份的方式以实现二者的平衡。个人信息去身份是对个人身份信息的去除或改变,包括直接标识符的去除和准标识符的判断。去身份是信息有序流通的需要,是信息再利用之前提,通过分离数据中的隐私与资产属性,可降低数据流通中的隐私风险。在将来我国个人信息保护立法中应当完善个人信息分类,确立去身份原则为数据利用和流通之前提,禁止个人身份再识别的行为,并建立相关去身份的行业标准。 

【关键词】个人信息； 去身份； 隐私保护； 数据流通；

13、民事诉讼立审程序结构再认识——基于立案登记制改革下的思考

唐力；西南政法大学法学院；

【摘要】我国民事诉讼制度传统上将诉讼要件置于起诉条件,法院以书面审查确定案件的受理,当事人起诉门槛高且无法参与法院对诉讼要件的审查程序。立案登记制改革将诉讼要件从起诉条件中剥离,作为审理对象在起诉成立后加以审理,便于民众接近司法且保障其有机会参与法院对诉讼要件的审理程序。诉讼要件为法院对本案进行审理并作出判决的前提,应实行“先行审理”原则,结合我国案件受理程序和立案庭的独立设置,将诉讼要件委以立案庭先行审理,构建“起诉审查”、“诉讼要件审理”、“本案审理”的程序结构。 

【关键词】立案登记； 起诉条件与诉讼要件； 立审程序结构； 本案审理；

14、劳动争议证明责任理论思考和制度重构

侯玲玲；深圳大学法学院；

【摘要】劳动争议当事人具有不平等性和从属性,民事诉讼证明责任规则并不适应劳动争议处理。现有的劳动争议证明责任特殊规定,无法满足劳动争议处理的现实需要,凸显立法技术粗糙、适用冲突等规范缺陷。针对规范缺陷和现实理论误区,应区分劳动争议主观证明责任和客观证明责任。在规范及修正理论基础上,结合管理权滥用预防需求,明确劳动争议客观证明责任分配规则。以证明责任减轻等具体证明技术规则予以补充,实现具体个案的实质公正。 

【关键词】劳动争议； 证明责任分配； 证明责任减轻； 待证事实；

15、迈向监察委员会:权力监督中国模式的法治化转型

李红勃；外交学院国际法系；外交学院人权研究中心；

【摘要】在打击权力腐败的过程中,中国形成了一套以党政合体的纪检监察为主的监督模式,这种模式发挥了独特的功能,保障了改革的顺利进行。但是,在走向“法治中国”的新时期,这种传统机制遇到了诸多困境和问题,必须通过改革实现法治化转型。中国的监察体制改革应在机构设置、党政关系、职权范围、外部监督等方面进行革新,构建独立、权威、公正的国家监察委员会,以此保障权力规范运行。 

【关键词】腐败；纪检监察； 监察专员； 监察委员会；

16、关于监察制度立法问题的探讨

马岭； 中国青年政治学院法学院；

【摘要】成立监察委员会不仅涉及修宪,而且在修宪之后还需立法,除了将《行政监察法》改为《国家监察法》外,还应制定《监察委员会组织法》。这两部法律性质不同,一个是监察组织体制,一个是监察行为规范,二者难以相互替代。各中央级国家机构基本上都有相应的组织法,监察机关由原来的监察部上升到与“一府两院”平行的监察委员会之后,也应该有自己的组织法。该组织法应是宪法相关规定的细化,而不宜重复宪法的有关内容。 

【关键词】监察委员会；国家监察法； 监察委员会组织法； 宪法；

17、从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径

林彦；上海交通大学凯原法学院；

【摘要】“一府两院”制的四元结构构成了我国人民代表大会制度的核心内容和制度基石。国家监察委员会组织和职权上的独立性将在“一府两院”制基础上形成新的五元结构。宪法规范及修宪经验均表明,国家监察体制改革必须通过修宪达成。 

【关键词】“一府两院”制；四元结构； 国家监察体制改革； 合宪性；

18、互联网时代突发环境事件信息公开的主体制度创新——以环保NGO的参与为突破口

施志源；福建师范大学法学院；重庆大学；

【摘要】互联网时代,政府作为突发环境事件信息的单一发布主体存在诸多短板。要实现突发环境信息的有效供给,必须创新突发环境事件信息公开的主体制度。环保NGO参与突发环境事件的信息公开,是提升突发环境事件信息公开效果的破题之策。当前,需要加快立法步伐,赋予环保NGO参与突发环境事件信息公开的主体资格,并明确相关的资质要求;规范环保NGO发布的信息内容,建立相关的信息质量监控制度;健全环保NGO参与突发环境事件信息公开的约束机制,并健全相关的法律责任制度。 

【关键词】环保NGO； 突发环境事件； 信息公开；

19、环保督察制度法治化:定位、困境及其出路

陈海嵩；中南大学法学院；

【摘要】我国环保督察制度经历了从“督企”到“督政”,再到“党政同责”的中央环保督察之演变历程,在督促地方党委政府履行环境保护职责、解决重大环境问题上取得了较大成效。然而,从建设法治国家和推进环境治理现代化的角度看,目前的环保督察制度还存在较大缺陷与法律困境,需要运用法治思维与法治方式将环保督察制度纳入法治轨道,将目前的“制度化督察”提升为“法治化督察”,建立完善的环保督察党内法规体系与国家法律法规体系,使环保督察权受到法律的规范与控制。具体包括完善环保督察的法律依据、提升环保督察专门机构的法律地位、规范环保督察问责程序等方面。 

【关键词】环保督察；法治化； 党内法规； 环境治理现代化；

20、中国古代刑事宽宥政策考察——以老弱妇幼废疾者为视角

郭航；武汉大学法学院；

【摘要】中国古代社会的法律对老弱妇幼废疾等群体一直予以特殊优待。在侦查、审讯、量刑以及行刑等各阶段均体现着为这一群体“网开一面”的宽宥政策。我国古代对老弱妇幼废疾者的刑事宽宥政策不仅在适用主体之范围上不断扩充,且在实体法和程序法上皆有体现。中华传统文化之传承、对这一群体承受能力之考量以及对社会和谐愿景之追求促成了古代刑事宽宥政策的实施。我国古代刑事宽宥政策与当代刑事政策及法律体系有着相通之处,其部分制度和措施值得当代法律借鉴。当代刑法体系将对这一群体的保护视为目的而非手段,显然更为进步。上述宽宥政策一方面昭示了古代伦理道德对司法制度的影响,另一方面则对我国新时期的司法改革有着参考价值。 

【关键词】老弱妇幼废疾； 宽宥政策； 古代刑法； 刑事政策；

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