【专题】于志刚：共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理
共犯行为正犯化的立
法探索与理论梳理
——以“帮助信息网络犯罪活动罪”
立法定位为角度的分析
作者：于志刚（1973—），男，河南洛阳人，教育部长江学者特聘教授，中国政法大学司法文明协同创新中心教授。
来源：《法律科学》2017年第3期，原刊责任编辑：付玉明。本文注释已略，请阅读原文。本专题推送已获得刊物编辑部授权！
本专题目录如下，回复“20170527”查看全部文章。
内容摘要
面对网络共同犯罪中帮助行为的危害性超越和独立性的突破，传统共犯理论略显手足无措。应当坦率地从罪情演变和理论套路的紧张关系出发进行对话，理解和完善既有的司法规则和立法条文。形式共犯论可以解决部分问题，但实质共犯论下的共犯独立性思路更为有效。司法实践对于网络共犯的制裁进行了探索，形成了三种模式并存的态势，构成了正犯化的三种途径，也面临着定量标准协调和罪刑法定限制的问题。立法修正从特殊帮助行为的正犯化到一般帮助行为的正犯化，都需要厘清其性质争议和正当性质疑，进一步完善犯罪圈与罪刑相当。共犯行为的正犯化需要司法解释和立法完善的双轨推进。
共犯行为正犯化是指原本并非刑法分则正条明确指向的行为类型，被直接当做实行行为独立对待，不再考虑原来的实行行为是否构成犯罪，甚至不再套用于原来的实行行为的构成要素。《刑法修正案（九）》第287条之二增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”。这一条文是网络共犯行为正犯化理论的典型实践。共犯的正犯化之争，源起于笔者在多年前的集中阐述，且限于网络共同犯罪之中。笔者提出共犯行为正犯化是网络犯罪刑法制裁体系完善的重要理念和关键路径之一，随后引发了理论争鸣。在当前刑事立法正式践行这一理念之后，有必要对新旧的理论研讨进行系统梳理，对法律实践方向进行整体思考。
一、“共犯行为共犯化”的理论争议
形式共犯论与实质共犯论的实践检验网络犯罪罪情的演变呼唤理论的更新应对。形式共犯论和实质共犯论都需要面临法律实践的检验，而结论可能是实质共犯论下的正犯化思路更为有效。
（一）网络共犯行为的特殊性与传统共犯理论面临的挑战
网络共犯行为的特殊性对于传统共犯理论提出了挑战，迫使共犯理论去寻找问题解决之道。在传统共犯理论中，共犯行为的危害性小于正犯行为，往往只能认定为从犯；共犯全面从属于正犯行为，要在认定正犯行为全面符合犯罪构成要件之后，共犯行为才能考虑定罪处罚。但是，在网络共犯罪情态势“恶性”演变的背景下，帮助行为在网络时代的发展意味着危害性的超越和独立性的突破，导致共同犯罪的传统理论难以实现对网络共犯行为的有效评价和制裁。
1.网络帮助行为（尤其是技术帮助行为）的危害性常常超越了实行行为的危害性
具体表现在两个方面：(1)无论是在技术界还是刑法学界，共同的认识之一是，技术帮助行为往往是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素，后续的实行行为反而不是实现法益侵害的关键步骤；(2)技术帮助行为（尤其是职业化的技术帮助行为）借助网络特性实现了“一对多”帮助，成为危害性累积的关键步骤。这一点意味着网络帮助行为往往在整个犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，而非认定为从犯适用从宽处罚的优待。
2.网络帮助行为的独立性已经常态性地突破了传统的从属地位
具体表现在两个方面：(1)帮助行为的行为人在主观上独立于实行行为人，与实行行为人经常没有犯罪的意思联络；(2)帮助行为在客观上独立于实行行为，网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播方式来实施的，往往表现为“一对多”帮助甚至“多对多”帮助的样态，一个帮助行为人或者多个帮助行为人往往面向多个相同甚至不相同的犯罪实行行为提供帮助，或者仅仅面向违法行为提供帮助（不管是帮助纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫，还是定量不足而仅为违法行为的情形，如盗窃、诈骗数额较小的财物）。如此一来，不仅在主观责任上，认定帮助行为人具有与实行行为人的意思联络（共同犯意）变得不可能，而且在客观违法上，认定实行行为人构成犯罪在实体上或者程序上也变得困难和复杂，这就意味从认定从属于实行行为的帮助行为构成犯罪也变得更为困难和复杂。
(二)形式共犯论的解释方案
在传统理论面临上述网络共犯行为的制裁困境的背景下，出现了两种理论解释思路。传统的问题解决方式或者说解释思路，是坚持“形式共犯论”，对应的是“双层次区分制”的共犯制度。形式共犯论为了贯彻罪刑法定原则，坚持正犯行为与刑法分则中的实行行为的对应性，按照分工分类标准对于共犯人的关系进行界定，认为共犯行为就是实行行为之外的行为；然后，对于它们在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次对正犯和共犯进行认定，实现罪刑均衡。如此一来，正犯可以认定为从犯，共犯也可以认定为起主要作用的主犯。这样就解决了网络帮助行为危害性的超越问题，对网络共犯也可以被认定为主犯进行处罚。
但是，形式共犯论仍然不能解决网络帮助行为独立性的突破问题。对于主观上的独立，有学者提出采纳最小从属性说，认为符合构成要件即可，不需要符合违法性上的罪量要求，更不要求符合有责性上的意思联络。的确，对于刑法上的“犯罪”一词可以做出多层次的解读。《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此处的“犯罪”，可以是完全具备分则构成要件，此时意味着共犯成立的极端从属性说；当然，此处的“犯罪”，也可以是只具备违法性而不要求有责性的情形，例如《刑法》第17条、第18条对于刑事责任年龄、特殊人员的刑事责任能力规定中的“犯罪”就仅仅意味着分则中的“危害结果”，此时意味着共犯成立的限制从属性说；此处的“犯罪”，还可以是该学者提倡的最小从属性说，只要求分则规定的行为类型。但是，此种学说观点的问题在于，在“犯罪”的解释和选择上并无明确说理和统一标准，呈现出随意性，例如，此种观点在面对刑法增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”中的“犯罪”一词时，选择了限制从属性说，仍然要求达到刑法分则规定的违法性程度 。但是，即使是选择最小从属性说，也不能完全解决网络帮助行为客观上的独立性问题。在帮助行为面向多个相同的犯罪行为时，最小从属性说可以解决共犯独立依照构成要件该当性进行入罪的问题；在帮助行为面向多个不同种的犯罪行为时，也可以认定为触犯多个罪名（但是存在一些后将论及的实体上和程序上的问题） ；在帮助因为定量不足而仅为违法行为的情形时（如盗窃、诈骗数额较小的财物），也可入罪处理。但是，在纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫时，因为完全不可能该当刑法分则规定的构成要件，此时就仍然无法入罪处理。当然，在刑法没有明确规定的情形下，理论解释的确只能在罪刑法定原则下选择无罪处理方式。
总之，形式共犯论选择限制从属性说还是最小从属性说存在随意性偏大的问题，并无统一标准。即使统一采纳最小从属性说，在理论解释的框架内也无法轻易、完全地解决网络帮助行为的独立性。
(三)实质共犯论的解释方案
面对日益复杂的网络犯罪，“实质共犯论”成为相当一些学者提倡的问题解释之道。“实质共犯说”认为，鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，以此解决帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。理由是，网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进，技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。因此，应当调适犯罪形态的评价规则，及时跟进网络犯罪行为的结构新样态。针对网络自身特性导致的犯罪链条断裂趋势，有必要对于单一的犯罪链条节点进行独立评价。作为网络帮助行为危害性过大的回应，“共犯行为的正犯化”是唯一出路。“判断参与人在客观违法层面上的作用大小，以此区分共犯与正犯。”不管是认为网络帮助行为对于法益侵害结果具有犯罪事实支配，还是具有相当重要作用，帮助行为的正犯化都不可避免。
在“共犯行为正犯化”的实质论解释立场下，限于罪刑法定原则，正犯化的实质是独立化，表现为在定罪上不依赖于实行行为人的犯罪情节，而直接根据自己的犯罪情节进行定罪量刑的刑法评价。这一点在法律后果上，实质共犯论与形式共犯论有着重大区别。例如，形式共犯论者认为，当上传淫秽电子信息的每个人都因为罪量要素没有满足而不构成犯罪时，允许或放任其发布淫秽电子信息的网站建立者、管理者仍然可以成立帮助犯，进行定罪量刑。问题是，依据什么定罪量刑标准进行处罚？是否与上传行为的定量标准同一种类、同一数量？换言之，建立者、管理者是否应当有独立的定罪量刑标准？形式共犯论者会认为，根据传播淫秽物品犯罪的构成要件该当性，应当依照传播行为指向的情节要素，例如淫秽电子信息的总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准，对于网站建立者、管理者进行定罪处罚。相反，实质共犯论者则认为，网络帮助行为的定罪量刑标准应当独立化，可以不依赖于实行行为入罪量刑的情节要求。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，直接依照服务的淫秽网站数量、收取的服务费数额进行定罪处罚；明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，直接根据网站数量或者广告数量，资金数额或者服务费数额，进行定罪量刑。也就是说，实质共犯论者认为，两种帮助行为的定罪量刑都应当不再依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准。
(四)共犯论的实践检验
经过以上分析和对比，实质共犯论相比于形式共犯论的优势开始凸显出来。如果帮助行为定罪量刑仍然要依托于实行行为的定量标准，则帮助行为往往会难以惩处。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，仍然为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并且收取服务费，或者明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的，此时，如果两类帮助行为的定罪量刑都应当依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准，那么在“一帮多”的犯罪形态下，总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数将难以一一被查证，帮助行为人将极有可能逃脱法网，即使可以被查证也是耗时费力。但是，如果依据其自身服务的淫秽网站数量、广告数量、收取的服务费数额、提供的资金数额进行定罪量刑，则能够更为周密地实现对帮助行为的刑事制裁。此种最小从属性说背景下的打击困境在一系列其他网络共犯行为中都存在：明知他人实施诈骗犯罪且为其提供网络技术支持的行为，以虚假、冒用的身份证办理入网手续并在网上公布上网账号、密码的；明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；明知是赌博网站，而为其提供资金、广告服务或者技术帮助的；明知他人实施《刑法》第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的；等等。这些网络共犯行为如果依照构成要件该当性的从属性，仍然要根据刑法分则相关行为的罪量情况来确定帮助行为是否达到足够的违法性程度，而不能根据自己的情节来确定自己的可罚性。毫不客气地说，在网络犯罪的共同犯罪案件中，此类取证工作基本上是不可能完成的。
由此可见，形式共犯论中即使是最小从属性说，也是在构成要件该当性的层面要求帮助行为采纳与实行行为同种、同量的定罪量刑标准，这一点是形式共犯论和实质共犯论的本质区别。如果帮助行为有了自己的不同种类的定罪量刑标准，那就有了得到承认的实质上的独立性。帮助行为类型本来就不同于刑法分则实行行为的类型，对于它们进行不依赖于实行行为的定罪量刑，自然要求独立的定罪量刑标准。对此，司法解释在涉及网络犯罪的共同犯罪时进行了不断的探索和承认，避免了形式共犯论打击不能的问题，但还存在一系列问题。
二、司法理路：“共犯行为正犯化”的三种模式与三种途径
司法解释对于网络犯罪的共犯行为的打击呈现三种模式并存的态势，三种模式可以终结为正犯化的三种实践途径，存在着协调定罪量刑标准和受限于罪刑法定原则的问题。
(一)司法解释中“共犯行为正犯化”的三种模式
综合网络犯罪的共同犯罪中帮助行为正犯化的司法解释，可以发现所要求的“共同犯罪”要件一步步被虚化：第一种模式，名为共犯，实际上也要求共犯从属的正犯达到构成犯罪所要求的罪量；第二种模式，名为共犯，实际上不要求正犯达到其本身的罪量；第三种模式，直接视为独立的实行行为，不要求正犯达到其本身的罪量。
1. 第一种模式:共犯从属的正犯必须达到构成犯罪所要求的罪量
第一种模式的典型体现,是2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定：“明知是赌博犯罪活动而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”此时仅仅实现了共犯行为入罪的主观独立性，不依赖于双向联系的犯意联络，而是直接承认单方明知的片面共犯。但是，根本没有尝试共犯行为入罪的客观独立性，也即在共犯行为的犯罪行为该当性和违法性上仍然依赖于刑法分则规定的赌博犯罪行为类型，如果赌博犯罪行为本身不能认定为足够严重，那么共犯行为也不能得到有效制裁，属于形式共犯论中的限制从属性说。2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”类似的司法解释还体现于2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定中：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”相类似的司法态度还有2014年两高一部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者，明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容，允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务上发布的，以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。”以上几个司法文件都要求正犯行为已经达到刑法规定的可罚性方可入罪，也就是说，帮助行为没有需要单独认定的独立存在的定罪量刑标准。
2. 第二种模式:共犯从属的正犯不是必须达到自身构成犯罪所要求的罪量
第二种模式突出体现在网上开设赌场共同犯罪的定罪量刑的司法解释中。2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博意见》）第二部分第1款规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第三百零三条第二款的规定处罚：(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”第2款规定：“实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的‘情节严重’。”第3款规定：“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外……”第4款规定：“如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。”分析以上条文可以发现：第1款继承了片面共犯的思路，并由第3款予以“单方明知”进行司法认定上的具体指引，这是主观上独立性的承认和落实。对于客观上共犯行为独立性的承认和落实，第1款单独规定了共犯行为入罪的情节标准（收取服务费数额、网站数量、广告数量），不再依赖开设赌场行为本身是否达到构成犯罪的标准，第2款则单独规定了共犯行为升格法定刑的情节标准，不再依赖开设赌场行为本身是否达到升格法定刑的标准，第4款进一步在追责程序上保障了共犯定罪量刑上的独立性。可以看到，此处的司法实践，虽然名义上仍然认定为开设赌场罪的共同犯罪，但已经不能完全用形式共犯论中的最小从属性说加以解释其所规定的共犯独立性。虽然司法解释只要求分则规定的开设赌场行为的存在（“是赌博网站”），但司法解释却开始不再依赖开设赌博网站行为的情节要素进行帮助行为的定罪量刑，在网站数量之外，还采纳了服务费数额和广告数额的定罪量刑标准。几乎与此同时，2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）第7条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式直接或间接提供资金，资助的网站达到一定数量的，投放的广告达到一定数量的，资助达到一定数额的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。这一规定也遵循了同样的解释思路。紧随其后，2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《系统安全解释》）第9条规定，明知他人实施《刑法》第285条、第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得5000元以上或者提供10人次以上的，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的，通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的，应当认定为共同犯罪。以上这些司法解释都没有采取形式共犯论的最小从属性说：虽然只要求了刑法分则指向的“淫秽网站”、“行为”，但开始采用与传播行为和破坏行为的情节要素没有直接关系的独立定量标准。由此可见，所有此类司法解释都倾向于实质共犯论。
3. 第三种模式:直接将共犯行为视为独立的实行行为，且不要求正犯达到它本身的罪量
应当注意的是，前述的《淫秽电子信息解释（二）》还用连续四个条款进一步突出了共犯行为的独立性。第3条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，除了对于主要传播者，还对于建立者、管理者依照《刑法》364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；”第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”第5条规定：“网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚……”第6条规定：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《刑法》第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……”此种定罪模式与前述的第二种模式的根本区别在于，此时的定性不再明确共犯行为必须要与正犯行为构成“共同犯罪”，而是直接规定共犯行为的定罪量刑标准，达标即直接适用刑法相应条款。至此，司法解释除了限于罪刑法定原则不能适用单独的罪刑条款和罪名外，已经基本上承认了共犯行为的独立定罪量刑，也就是基本上采纳了实质共犯论，将共犯行为作为独立的实行行为看待。当然，上述四条规定所承认的独立性有所不同：第4条和第5条依然依赖于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准，而第3条和第6条则完全针对共犯行为本身量身定制了入罪量刑的标准。
(二)司法解释中“共犯行为正犯化”的三种途径与问题
客观地讲，虽然司法解释对待网络共同犯罪中共犯独立性的模式采取了以上三种模式，但是，司法解释在不同时期对于不同犯罪采纳的不同模式，并无明确和一致的理由。在赌博犯罪和计算机信息系统安全犯罪中，技术帮助、金融服务、广告宣传三种行为得到了一体化的对待，名义上都认定为“共同犯罪”；而在淫秽物品犯罪中，技术帮助和金融服务却区别于广告宣传，技术帮助和金融服务直接依照刑法分则的定罪条款进行处罚，而广告宣传却在名义上仍然要认定为“共同犯罪”。名义不同，逻辑也不同，如果仍然要认定是共同犯罪，就会引发采取何种从属性学说的争议和选择；而司法解释中不提到仍然认定为共同犯罪，则单独就帮助行为进行定罪量刑情节的一般设定和具体判断即可完成刑事责任的追究。
大体上，网络共同犯罪中帮助行为的入罪主要有三种司法实践途径：一种是采取形式共犯论下的限制从属性说，仍然要求分则规定的正犯结果的出现，但是这种入罪模式，前已论及，程序上的正犯结果证明不能将导致实体上的帮助行为打击不能；一种是实质共犯论下单独论罪，仍然采纳形式共犯论下分则行为类型的定罪量刑标准，但不要求满足同样的数量要求，例如上述《淫秽电子信息解释（二）》的第4条和第5条；一种是采纳实质共犯论下的单独论罪并且有了不同类型的定量标准，例如《淫秽电子信息解释（二）》中的第3条、第6条和第7条，以及《赌博意见》和《系统安全解释》中的相关条款。分析相关的条文可以发现，司法解释总体倾向实质共犯论下的共犯行为独立定罪，也就是整体上趋向于“共犯行为的正犯化”。司法解释从未完全采纳最小从属性说，在上述第二种入罪途径中出现了名实不符：单独论罪，没有认定为“共同犯罪”的名，但却有了依赖正犯行为的定量类型的“共同犯罪”之实。
在上述第二种入罪途径中，实际上是帮助行为入罪采纳了同种但不同量的定量标准。那么，在定罪结论产生冲突时如何协调？例如，网站建立者、直接负责的管理者依照司法解释规定的定量标准不构成犯罪，但是，依照正犯行为的定量标准却可以构成犯罪时如何处理？类似地，在第三种入罪途径中，帮助行为人入罪采纳了不同种类的定量标准。那么，在定罪结论产生冲突时如何协调？例如，群组的建立者、管理者，电信业务经营者、互联网信息服务提供者，投放广告者依据自己独立的定量标准不构成犯罪，但是，依照传播行为人的定量标准却可以构成犯罪时如何处理？反之亦然：依据自己的标准构成犯罪，而依照正犯的标准却不构成犯罪又如何处理？
应当说，以上冲突是实质共犯论下共犯行为独立化的实践困境。从技术上说，当然可以统一规定，帮助行为的定罪量刑只适用为其特别规定的定罪量刑标准，不再考虑依照正犯行为的定量标准是否构成犯罪、是否升格法定刑。但是，从理论上说这一结论需要进一步考量。帮助行为既然有其特殊的独立性和危害性，那么，原则上根据其特殊的定罪量刑标准进行刑事责任的追究，也是理所当然。然而，为了弥补打击漏洞与实行罪刑相当，在足以证明根据正犯的定量标准应当追究刑事责任或者应当追究更为严重的刑事责任时，应当从一重处罚。共犯行为独立地拥有自己的定罪量刑标准是网络共同犯罪罪情演变的趋势，但是，现实罪情还没有演变到完全不能出现传统犯罪中共犯行为依赖正犯行为情节的状况，所以依然有可能依赖正犯行为情节对于共犯进行定罪量刑。
更大的问题在于，司法上的共犯行为对立化趋势与罪刑法定原则的紧张关系。司法上能够承认的共犯行为最大独立性就是，设定独立的定罪量刑标准，不考虑是否构成共同犯罪，直接依照相应罪行条款进行定罪量刑。但是，共犯行为依然在“命名”上即定罪上从属于正犯行为，此时能否实现名实相副的标签效应〔9〕和预防功能，成为一大疑问：（1）单纯帮助一种危害行为时的刑罚个别化与犯罪预防冲突。在帮助行为只针对一种危害行为时，如果帮助行为能够有自己的罪刑条款和罪名，人们就能够明确地预知到这种行为的范围和危害属性，不敢甚至不想进行该种帮助行为。在有人触犯该独立罪名之后，人们也能快速地、准确了解其罪行，在刑事谴责的意义上实现了刑罚的个别化。例如，《刑法》第285条原本只有非法侵入计算机信息系统罪，后来《刑法修正案（七）》增设了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，此时，提供行为的正犯化就比认定为侵入、非法控制罪刑更能有效地实现谴责的个别化与一般预防功能。（2）帮助多种不同的危害行为时的刑罚个别化与犯罪预防冲突。网络共同犯罪中的帮助行为更多时候是面向不同种的危害行为的帮助，例如，多功能的程序、工具、技术，可以帮助多种网络犯罪的实现；再如，同一个网络平台上不同种类的犯罪可以同时发生，可以想象，当一个网络平台同时成为赌场、借贷、视频等平台时，它实际上跨越了刑法不同的章节罪名体系，不仅涉及到市场经济秩序，社会公共秩序，还可能会涉及到整个国家的网络信息、金融活动等，以及众多个人的人身与财产权益。此时，不仅在认定为多个犯罪的共同犯罪时几无可能，而且就算能够实现取证和认定为共同犯罪，也难以实现对于该种帮助行为的准确评价。因此，司法上的共犯行为独立化的极致也无法突破罪行法定原则下的罪行条款和罪名的从属性。此时，对于共犯行为的独立化只能通过立法修正来符合形式上的罪刑法定要求和实质上的标签化预防功能。
三、立法演进：“共犯行为的正犯化”条款的定位与问题
《刑法修正案（九）》增设的第287条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一条文通过设立新的“帮助信息网络犯罪活动罪”这一独立罪名，对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的“共犯行为的正犯化”通过立法予以实现，原有的“帮助行为”即“共犯行为”通过立法独立为新的“实行行为”即正犯化。在立法直接规定正犯化后的独立的“实行行为”，在主观上只要求帮助行为人的单方明知，在客观上实现了帮助行为的独立化，只要求他人实施的是符合构成要件该当性的犯罪行为即可，对于帮助行为本身则有独立的入罪标准即“严重情节”，而不再依赖于他人达到刑事违法性的程度。
(一)新增罪名的性质争议和正当性质疑
在明文增设新罪名的立法背景下，有的学者虽然承认“帮助信息网络犯罪活动罪”的设立采取了帮助犯独立性说，但是认为这一条文只是设置了帮助犯的量刑规则。该论者认为，帮助行为的独立性有三种样态：（1）绝对的帮助犯正犯化，例如，《刑法》第120条第1款规定的资助恐怖活动行为之中只要有“资助”行为，不管被资助者是否实施恐怖犯罪，都以该罪论处，而且其教唆、帮助行为又能成立共犯；（2）相对的帮助犯正犯化，例如，《刑法》第358条第4款规定的协助组织卖淫的共犯行为是否入罪，取决于具体案件中正犯是否实施了组织卖淫行为、协助行为是否本身严重侵害了社会管理秩序；（3）《刑法》第287条之二第1款规定的“帮助信息网络犯罪活动罪”只是帮助犯的量刑规则，在明确知道被帮助者未实施犯罪的情况下帮助行为确定不可罚，帮助犯的法定刑独立于总则关于帮助犯处罚的规定，不再适用该总则规定，但罪名并不独立于正犯。
笔者以为，只存在帮助犯的正犯化，不存在帮助犯的量刑规则。第一，前述论者明显地呈现出厚此薄彼的随意解释样态：认为帮助恐怖活动行为在被帮助者没有实施犯罪时也绝对可罚，而协助组织卖淫行为即使在被协助者没有组织卖淫也可罚。客观地讲，帮助恐怖活动的入罪是否完全不论被资助的个人是否实施恐怖活动犯罪，仍可争议。协助组织卖淫行为在被协助者没有实施组织卖淫行为时是否可罚，也可争议。二者都是相对的，立法上并没有明确规定绝对可罚。在正犯没有实施犯罪时，正犯是否可罚本身都存在争议，正犯行为犯罪未遂或者预备的可罚性本就没有绝对明确的规则，由此，共犯的可罚性自然也可以存在争议。第二，该论者没有明确指出所谓的相对的正犯化是否允许再次惩罚共犯。正犯化的本质是拥有独立的罪刑条款，此时立法直接拟制为正犯行为，可以考虑惩罚其共犯的可能性。在刑法为共犯行为规定独立的罪刑条款之后，即使司法上没有配置独立的罪名，也应当认定为共犯的正犯化。第三，上述区分不仅没有一致的理由，而且没有一致、合理的效应。明知他人可能要实施诈骗等犯罪而提供技术帮助，即使他人后来没有实施犯罪，也应当考虑成立帮助信息网络犯罪活动罪的可能性，而非像该论者所考虑的明确知道被帮助者未实施犯罪的情况下帮助行为确定不可罚，而且其犯罪既遂形态应当不依赖于他人的犯罪形态。例如网络诈骗的技术帮助行为面向多个诈骗行为人，不可能对于诈骗所得逐笔核对，也就不可能依赖诈骗罪的犯罪形态来确定帮助行为的可罚性，只能依赖帮助行为本身的情节去确定帮助行为的可罚性。其所谓的帮助犯的量刑规则只突出了刑罚设置功能，而淡化了该条款的罪名设置功能。应当看到，立法新增的条款与后来司法机关配置的罪名能够实现上述标签化的预防功能，突出刑法对于该类行为的单独评价。
另有论者虽然承认这一条文是”帮助行为的正犯化”，但是认为这一条文的立法正当性存疑：该条立法将导致间接帮助行为也可能被罚，而间接帮助行为的可罚性存在争议；被帮助对象应当是特定的，而且帮助者应当认识到该特定对象。但是，这两个质疑中的第一个意见是因噎废食，既然承认间接帮助行为仅仅是“可能”被罚而非一定会被处罚，那么其可罚性存在争议不应成其为立法障碍。间接帮助行为可能被罚仅仅是立法的附属效应，而将可能性实现的条件予以限定或者否认，则不是立法本身所可能和应当解决的问题，这是立法后理论界和司法界所应当解决的问题，可以在具体个案中进行可罚性的实质判断。第二个质疑意见似乎也并不成立，“只要认识到正犯可能实施那些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经实施的具体犯罪认定为帮助犯”。连被帮助的行为类型都可以是概括认识，更何况被帮助的行为人本身呢？实际上，笔者之所以在长期对于网络共同犯罪的思考中提出“共犯行为的正犯化”思路，并长期坚持和推动司法、立法，正是为了解决依赖于正犯完全不可能解决网络共同犯罪面临的一系列现实问题。而此种质疑，恰恰要求证明“认识到正犯可能实施那些具体犯罪行为”，就让问题回到现实无法解决的原点而不是进入了解决方案。
(二)“共犯行为的正犯化”罪刑条款的严密性与相当性问题
回应了关于《刑法修正案（九）》增设的第287条之二这一新增条文和罪名的性质争议和正当性质疑之后，还应当进一步考察该条立法本身存在的两个问题：一是犯罪圈是否严密的问题，二是罪刑相当的问题。
１．犯罪圈是否严密：“犯罪”的范畴和解释
第287条之二的罪状表述，实际上就是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪”提供帮助，也就是说，帮助的对象必须是“犯罪”。前已述及，刑法中“犯罪”的含义具有多层次，包括因为达不到罪量要求而认定为违法的情形，比如盗窃、诈骗数额较小财物的情形。问题是，它能否包括刑法分则完全没有覆盖而仅仅为违法行为的情形？不能认为该行为不构成犯罪而只是违法，就过于简单地认定它的帮助行为自然也不应当是犯罪。例如，卖淫和吸毒行为本身并不是犯罪，但容留、介绍卖淫和容留吸毒却被规定为犯罪。这其中可能主要的原因是卖淫行为没有明确的被害人、吸毒行为是自害行为，等等，因此不宜直接作为犯罪处理。但是，立法将容留、介绍、组织行为入罪的原因，可能是因为组织、容留、介绍行为的危害性更大，往往面向多人次的卖淫、吸毒行为，是整个行为链条的关键环节，在刑事政策上将其作为打击对象更为有效更有必要。《刑法》第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，对于“上游犯罪”的性质，在刑法理论和司法实践中也都存在着将其扩大解释为“违法犯罪”的观点和做法。姑且不论该解释究竟是扩大解释还是类推解释，该解释至少表明对于违法行为的帮助行为予以刑事制裁的必要性和有效性。这一点在网络空间中更为突出，为违法行为提供技术帮助的行为十分猖獗，需要单独的刑事制裁体系。《刑法修正案（七）》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，就是指向“他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”，不限于“犯罪”，同样，《刑法修正案（九）》增设的“非法利用信息网络罪”也是面向所有“违法犯罪”。由此可见，“帮助信息网络犯罪活动罪”中被帮助的行为在司法上为了体系化解释的确不宜认为包括违法行为，但是，在立法上又的确应当包括：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具是特殊的帮助信息网络犯罪活动罪的行为，那么，没有理由认为其他帮助行为只能面向犯罪行为而不能针对违法行为进行帮助；同样，预备阶段的帮助信息网络犯罪活动罪行往往表现为非法利用信息网络的行为，此时可以通过非法利用信息网络罪针对帮助违法行为进行预备的情形予以制裁，没有理由认为实行阶段和事后的帮助行为就应当不纳入犯罪圈。再者，这一罪名还要求帮助行为“情节严重”方可入罪，对于“严重情节”的限定，也成为确定犯罪圈的一个关键因子，需要司法解释进行列举和兜底。
２．罪刑是否相当：“犯罪”的范畴和解释
罪刑相当问题的探索，对于“帮助信息网络犯罪活动罪”的研究至关重要。“帮助信息网络犯罪活动罪”只有一档法定刑且法定最高刑不高，那么，最高刑仅为“三年有期徒刑”的法定刑设计能否实现罚当其罪？实际上，这一设问，涉及一正一反或者说一重一轻两个必须予以思索和回答的问题。
（１）法定刑是否过轻、是否能够罚当其罪的问题
从刑法分则中的帮助犯罪行为入罪化即独立罪名化之后，一般有两档以上法定刑，而且第一档法定刑还比较高。例如，帮助恐怖活动罪是“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。再如，协助组织卖淫罪是“处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。这一规律性现象即使在帮助无明确被害人的违法行为入罪后也会出现，例如，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。只有在容留他人自害的违法行为时才是一档较低的法定刑幅度，例如“容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚设置，仅仅是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，可能存在着法定刑过低的问题，可能会引发比较严重的罪刑失衡的结果。这一结论，在整体网络犯罪的刑事责任体系内部也能观察到。例如，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪也配置了两档法定刑幅度，因此，很容易得出的一般判断结论是：难以认为技术帮助行为、金融服务行为以及广告推广行为的危害性更低、只能配置一档法定刑幅度。出现此种不合理区分，一方面可能是立法者对于网络犯罪的帮助行为的危害性偏重的认知产生了偏差，立法解决问题的视角主要是关注证据难题引发的定罪问题，却忽视了量刑难题；另一方面，可能是立法者的一般性正犯化经验不足或者另有稳妥推进的安排。
当然，“帮助信息网络犯罪活动罪”的第3款也对于刑事责任可能过轻的情况进行了补救：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但是，此处的补救主要是帮助行为能认定为其他犯罪的共犯或者其他特别正犯的例外情形，没有解决认定为本罪法定刑过低的基本问题。从一重处罚依赖于证明情况，如果不能依照正犯行为的定罪量刑标准进行刑事追诉，那么就只能尝试证明达到帮助行为本身的“严重情节”而入罪，而此时的法定刑就显得极为有限。更应当注意到的一点是，如果帮助的是无数多的人、无数多的行为（尤其是多个严重罪名），在“共犯行为”作为“正犯”入罪之前，作为帮助犯定性的行为，原本可以基于和多个正犯构成多个共同犯罪，进而按照数罪并罚规则达到可能非常高的总和刑期。但是，在“共犯行为正犯化”之后，“帮助信息网络犯罪活动罪”作为新罪名独立入罪的情况下，按照这一独立罪名进行处罚，则最高刑只有三年有期刑期，罪刑失衡的问题瞬间显现。
（２）法定刑是否过重：在“被帮助行为”的刑罚过轻时的问题
与前一问题正好相反的是，有的学者认为，“帮助信息网络犯罪活动罪”并没有“加重”帮助行为的处罚，在被帮助罪行（例如虚假宣传）的法定刑低于本罪时，对于帮助行为不能以“帮助信息网络犯罪活动罪”论处，以实现罪刑相适应原则。这一观点的论证逻辑是，既然虚假宣传的危害性最多只能匹配二年有期徒刑，那么它的帮助行为也应当如此。如果这是从具体案件出发进行限制解释，则这一解释是合理的；但是，如果是从具体罪名出发得出统一结论，则很可能不适当。帮助行为完全可以面向多个法定刑比正犯化的本罪更低的罪行，不能因为每个被帮助的罪行的法定刑都比本罪低，就认为对于帮助者适用“帮助信息网络犯罪活动罪”的法定刑条款会导致罪刑失衡。以上是实质上的罪刑关系论述。在形式上，帮助行为统一正犯化后就应当统一适用，“从一重”处罚的规定也应当统一适用。犯罪情形是无限的，而刑罚幅度是有限的，只有在统一适用刑法上的法定刑幅度对于特定案件显得极为不公平时，才能考虑适用的例外。
四、正确解读法条的前提：作为“兜底型罪名”的罪名定位
对于帮助行为的严密处罚、罚当其罪、名实相副，需要司法解释和立法完善的双轨推进。未来的实践路径应当在原则上尽可能通过司法实践，采纳实质共犯论，也就是说，网络共同犯罪中的共犯成立犯罪不依赖于正犯构成犯罪，立法上的特例只是兜底规定。就如同巨额财产来源不明罪是贪污贿赂犯罪的兜底罪名，“帮助信息网络犯罪活动罪”可以在通过司法路径、依靠司法解释难以打击无犯意联系或者只帮助违法行为等情形时才进行适用。
从司法路径上看，为了严密处罚和罚当其罪，对于刑事立法上单独设置的“帮助信息网络犯罪活动罪”在理解上和适用上，应当坚持以下几点：
（一）“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法定位：一个独立设置的兜底型罪名
笔者一直认为，“帮助信息网络犯罪活动罪”的立法定位，是一个为了解决入罪难问题而设置的兜底型罪名，是一个不得已而为之的对于难以查清“共犯（帮助犯）”与“正犯”之间的犯意联系的情况下，为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为，而设立的筐型罪名，它是一个小小的“口袋罪”，是为网络犯罪帮助行为设置的小小“口袋罪”。
因此，在作为拥有独立罪名的“正犯”和作为他罪的“帮助犯”都构成犯罪的情况下，必须认识和坚持的两点是：
1.应当体现出定罪谴责效应和犯罪预防效应
在作为拥有独立罪名的“正犯”和作为他罪的“帮助犯”都构成犯罪的情况下，首先应当体现出定罪谴责效应和犯罪预防效应。换句话说，为了名实相副，在定罪量刑结果相当的情况下，应当突出特殊性质。例如，对于危害国家安全罪、毒品犯罪等提供网络帮助行为，在共犯责任下最能够充分反映和体现它的犯罪性质的严重性和恶劣性，且能够和后续的累犯、毒品再犯等量刑制度的适用相匹。
2、《刑法》第287条第3款定罪量刑规则的理解
在作为拥有独立罪名的“正犯”和作为他罪的“帮助犯”都构成犯罪的情况下，如果定罪尤其是量刑的结果相差悬殊，特别是作为“正犯”只是成立“帮助信息网络犯罪活动罪”这样一个轻罪，而作为“帮助犯”成立异种数罪（尤其是多个异种重罪）、且数罪并罚的总和刑高、数罪数个宣告刑中的单个最高刑期高，数罪并罚的处罚结果明显更为严厉时，按照罚当其罪的原则，应当仍然按照“帮助犯”定罪处罚。这一定性规则，恐怕才是“帮助信息网络犯罪活动罪”第3款的定罪量刑规则的存在价值：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）入罪量刑标准的选择:“入罪举轻以明重”
“帮助信息网络犯罪活动罪”独立成罪的情况下,对于“正犯”化后的“帮助行为”，应当坚持独立定罪。具体而言：
１.为“帮助信息网络犯罪活动罪”制定独立的定罪量刑标准
在制裁网络共同犯罪中，优先接受和采取实质共犯论。通过制定司法解释为网络帮助行为规定独立的入罪量刑标准，不依赖于被帮助行为是否构成犯罪，帮助行为的定罪量刑也不依赖于被帮助行为的定罪量刑标准。
2.按照“正犯”的独立入罪标准不构成犯罪,可以按照“共犯”的定罪量刑标准定罪
在帮助行为适用独立的入罪量刑标准难以入罪时，可以考虑形式共犯论立场下的最小从属性说，对于帮助行为适用被帮助行为的定罪量刑标准，予以入罪。例如，群组的建立者、管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、投放广告者，依据自己独立的定量标准不构成犯罪，但是，依照传播行为人的定量标准却可以构成犯罪时，就低不就高，“入罪举轻以明重”，应当认定为构成犯罪。比如，群组建立者、管理者依照自身独立的成员数量标准不构成犯罪，但是，依照传播的文件数量标准可以构成犯罪的，仍然应当认定为构成犯罪。此时，为了罚当其罪，法定刑幅度的选择也应当参照适用从一重规则。
(三)未来立法优化的思索：罪状和法定刑的修订
在未来对于《刑法》第287条之二进行立法优化或者说修正，为了严密处罚，应当将条文中的“犯罪”修改调整为“违法犯罪”，同时，应当通过司法解释明确“情节严重”的标准，主要是帮助行为人（网站）次、营业额、服务费、资金额、广告数等定量标准。与之相配套，罪名也随之更新为“帮助信息网络违法犯罪活动罪”。特别是为了罚当其罪，应当为“帮助信息网络犯罪活动罪”配置第二档量刑幅度，具体的两个法定刑幅度的设计，可以参照“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的法定刑幅度：“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”通过增设第二档量刑幅度，可以在立法上统一解决司法上的复杂难题，尤其是法定刑过轻的罪刑失衡的问题，也以此种方式，让第287条之二这个条文摆脱“兜底型”罪的立法性质。当然，在增设第二量刑幅度之前，仍然应当按照上述几条司法路径，根据情况具体选择按照正犯或者共犯进行处理：如果按照共犯处理同种或者异种数罪，能够实现追诉更高责任时，应当按照共犯处理。
总之，面对“共犯行为正犯化”的司法探索和立法演进，不应当套用其他法域的刑法理论一味进行批判，“削足适履”对于中国法治实践的独立成型毫无益处；也不能为了创新而进行随意分类归纳，肆意曲解也必然会有损于法律的进步。探索法律实践背后的真实动因，坦率地从罪情演变和理论套路的紧张关系出发进行对话，理解和完善既有的司法规则和立法条文，才是中国刑法理论、实践日益成熟和不断自信的必由之路。
法学学术前沿