【专栏】美国宪法的力量和弱点|系统论法学

编者按

法学学术前沿邀请华东政法大学陆宇峰副教授主持专栏【系统论法学】，将国内研究社会系统与法学的相关文章，通过本平台发布，敬请大家关注！

【主持人语】

以一篇两万字的论文，透视美国宪法300余年的历史，拨开美国宪法实践的重重迷雾，揭示其“成也萧何败也萧何”的内部演化逻辑，余成峰先生做到了。每位认真阅览本文的读者，都不难发现作者敏锐的洞察力和自成一家之言的独到见解，这必须归功于“社会系统理论的观察视角”。卢曼的“悖论”概念，在本文中反复出现，特别值得关注。像魔法师一样，卢曼将人们以往竭力避免的“悖论”，变成了具有生产性的积极因素，这种全新的复杂性思维无疑启发了本文作者。本文阐述的核心悖论或许可以这样概括：美国宪法曾经的力量，在于通过建构权利体系，将大量社会议题去政治化，这反而提升了政治系统的治理成就；美国宪法当下的困境，则在于随着“二战”后国内外环境的变动，这种悖论关系被破坏了。还没有哪一件作品，这样清晰简洁地讨论过美国宪法的成败。

为在一期中刊出全文，经余成峰先生同意，我对本文进行了删改。尽管只是压缩4000字，删改工作仍然进行得很困难，不少警句式的精辟论断被放弃了，实在无奈。

陆宇峰

2017年5月26日

美国宪法的力量和弱点

——社会系统理论的观察视角

作者：余成峰，法学博士，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院讲师，《文化纵横》杂志执行主编

来源：《比较法研究》2016年第5期。原刊责任编辑：刘馨。本文有删减，强烈建议阅读原刊。

内容提要：

美国宪法内涵了基本权利体系演化的巨大潜力，通过以权利为中心的宪法技术，实现了普通法原则与革命原则的有机结合，使美国达到了国家能力建设的历史高度。新自由主义与身份/承认政治的特殊联姻，对战后美国的“新政”宪法秩序形成了巨大冲击。当代美国宪法不仅面临来自内部矛盾的撕裂，其依托的“威斯特伐利亚”宪法框架也在全球化潮流中遭遇冲击。在私法化、全球化与治理化趋势的多重挑战下，美国宪法已经陷入去政治化和泛政治化的双重困境之中。美国宪法的当代困境具有普遍代表性，这要求我们重新思考十八世纪的宪法革命遗产，从中寻找新的历史进步动力。

正文

      在经历1940年代、1970年代和1990年代三波宪法运动之后，美国宪法已经成为当代宪法全球化的经典模版。美国宪法摧枯拉朽的霸权影响力，使人们难以透视其力量和弱点。宪法胜利论掩盖了更为本质的问题：为什么现代社会将政治主权的集约化通过宪法形式完成？为什么宪法及其规范性生产，能够成为现代社会稳定、治理正当化乃至政治整合的基础？宪法全球化、私法化和治理化趋势的挑战，将使宪法陷入何种危机？替代现存宪法秩序的可信方案的匮乏，是否预示1787年的宪法精神已经死亡？从这些角度出发，对美国宪法力量及其弱点的审视，所能揭示的将比我们已被告知的更多。

一、美国宪法的“基本权利化”：

宪法力量的源泉

（一）“去政治化”和“再政治化” ：私人权利与公共权利的宪法技术功能

在美国宪法历史上，始终存在私人权利与公共权利两大传统之间的张力。“私人权利”宪法观代表防御性的、消极自由的、演化论的英国普通法叙事传统，独立革命之前，殖民地宪法就建立在这种宪法权利观念之上。“英国普通法之下的权利” 在革命前夕逐步获得承认，并构成此后抵制《印花税法案》的法理依据，形成了美国的洛克式立宪主义传统。美国宪法因此摆脱了其政治母国在光荣革命之后确立的布莱克斯通式“议会至上”宪法传统，比后者更为一致地坚持古老的、防御性的、普通法至上的神圣私人权利观念。柯克式“自然的永恒不变的法”对国家主权和议会制定法的抵抗，也在美国1760年代的政治论辩中，被扩展成以殖民地整体作为英国普通法权利保护对象的宪法论述，并成为独立革命的法权根据。 这样一来，在美国早期的国家建设中，由“私人权利”和“消极自由”观念支撑的自我保护的法治主义传统，就构成了宪法共同体想象的重要基础。 这是美国宪法传统中消极性、防御性、保守性、自由性、财产性、司法性的一面，它将“权利”视为市民社会自生自发财产秩序的基础，否定“权利”来源于政治主权的集体表达，更强调“法官”从历史中发现法律与自由，以及“法院”作为法律帝国守护者的中心地位；它也更强调权利原则的习惯性和地方性来源，由此凸显出州主权与联邦主权之间的平衡难题，形成了美国宪法与国家主权、州主权与人民主权、人民主权与联邦主权之间的持久张力。

“公共权利”宪法观则代表了进攻性的、积极自由的、革命论的共和主义叙事传统，零星的私人权利对于纳税代表权和财产保护状况的不满，被动员并统一为政治共同体的公共表达。这型塑了美国宪法的人民主权—制宪权维度，形成了美国的卢梭式立宪主义传统。由“公共权利”和“积极自由”观念支撑的共和宪法具有积极性、进攻性、进步性、民主性、政治性、立法性的一面，它将“民主”视为共和政治的基础，否定“私人权利”能够自动带来公民的平等与自由，更强调立法主权与人民出场捍卫共和宪法政治的重要性。“有德性的公民的法外集会可以用人民的名义用一种具有宪法重要性的权威说话”， 阿克曼通过日常政治与宪法政治的区分，已对此做出了深刻描述。

“私人权利”与“公共权利”相互支撑，共同推动了美国的国家建设与政权巩固，强化了美国的国家能力和民主认同。“私人权利”机制的创设，使美国在建国时期就能溯源古老普通法权利，迅速摆脱殖民地母国的政治束缚，填补革命之后的权力真空。通过“私人权利”机制，美国内化了国家权力的迅速扩张，并借助由此形成的法律架构，排除对统治正当性的挑战。与此同时，“私人权利”机制通过建立法律的制度架构，以及“正当程序”、“平等保护”、“公正审判”等原则，制衡了国家权威的专制化倾向，增强了国家治理的正当性，大幅提高了财政汲取能力。“私人权利”机制还有效划分了政治国家与市民社会的边界，使国家治理可以沿着权利分化的机制展开，推动了权力的分化，极大简化了政治权力的运用。

私人权利与公共权利的界分，奠定了私人自主和公共自主的制度基础，是美国宪法力量的重要源泉。弹性可变的、多重结构的权利机制，既使多元的个人分化形式成为可能，也使政治系统的集体决策可以通过权利机制的中介管道得以贯彻。国家权力借助法律权利这一工具，促进了社会的功能分化与治理机制的实证化、抽象化。现代政治权力也获得了形式化的巩固：交互重叠的私人权利与公共权利，推动功能上分出的美国政治系统取得了稳定性，提升了政治权力在全社会范围内涵括性循环的能力，保证国家通过灵活的政治操作与不同的社会系统建立联系，并以“整体性”宪法原则整合政治秩序。

权利机制将社会主体全面而平等地涵括到现代政治和法律系统。一方面， “主观权利”促成个体被统一涵摄到“客观法”之下。通过“公正审判”、“司法平等”等权利原则建立起来的司法的运作封闭性，可以有效防止社会经济议题的泛政治化，避免法律系统因为剧烈的社会冲突而停摆。通过“私人权利”机制实现的权力分割，又分散了政治系统各部分独自承担正当性生产的风险。 将人民主权整合为可控的立法权力，则防止了人民主权失控的危险。另一方面，随着“公共权利”机制的建立，美国公民获得了参与国家主权与立法政治的能力，由此形成了“公共自主性”。在阿克曼看来，“私人权利”至上会自然导向“议会至上”的一元民主论和柏克主义的精英保守倾向，否定高级立法过程的民主动力，导致常规政府脱离高级法的伟大原则。 由公共权利提供的民主潜力，则孕育了自发的政治空间，它从外部激扰科层制的组织化政治空间，以更具公共精神的方式引导宪法实践的发展。此外，“公共权利”观念将主权的焦点从政府转向人民，也推动了分权制衡观念的形成。

概而言之，早期美国通过以权利为中心的宪法主权建构，成功实现了普通法原则与革命原则的有机结合。公共自主有赖于私人自主的制约，私人自主有赖于公共自主的激发，二者相辅相成，共同锻造了美国的国家能力和政治权力。借助权利机制，国家将其自身塑造为一个稳定的公法秩序体系，无论是国家权力的来源抑或其实施，都获得了高度特定化、抽象化的固定，确保了大量社会权力和社会沟通的“去政治化”。是故桑希尔认为，“权利”在美国革命之后承担了抽象化、功能特定化、涵括化三项历史功能：首先，权利为国家建构提供了法理层面抽象化的正当性证明；其次，权利通过程序主义设置，帮助国家廓清了内与外的特定功能边界；最后，权利机制使国家可以宣称其主权来自人民，大幅提高其权力的涵括能力。 正是通过主权与权利机制的辩证融合，美国宪法最终发展出综合性的国家治理法律技术，它既能够有效掌控政治系统的拘束力边界，又能够有效组织并整合抽象化的权力与正当性的再生产，还可以灵活容纳各种社会利益与价值的表达。

《权利法案》具有非常重要的“去政治化”功能。“司法平等原则”可以避免法律争议的泛政治化，“宗教自由原则”可以避免宗教冲突的泛政治化，“财产权保护原则”可以避免经济冲突的泛政治化，大量棘手的社会问题被排除在政治中心之外。桑希尔敏锐地意识到，美国宪法力量的一大秘密，就在于它有效解决了“泛政治化”对于宪法政体的持续冲击。基本权利清单体系的建立，使国家可以转移社会管制责任，通过法律机制特别是法律程序的完善，发展“去政治化”的宪法技术。 通过建构统一的公法体系，美国又成功地将其国家功能与杂多的社会私人领域分离，建立起统一的、强有力的、正当的国家治理体系，这与当时的欧洲国家始终无法将宪法与社会议题分割带来的动荡局面形成了鲜明对比。

借助“去政治化”的宪法技术，美国整合了公共主权，实现了权力运用的抽象化、内向化、实证化与正当化，而这又是悖论性地通过强化对私人权利的保护来实现的。《权利法案》提供的私人权利保护，反向推动政治国家从市民社会的“泛政治化”危险中摆脱出来，使其可以有效地集中和分配司法资源，将自身功能限定为提供抽象、中立的公共法律平台。这推动了公共领域与私人领域的功能分化，最终加强了国家权力的自主能力。套用迈克尔·曼的经典区分，宪法所提高的不是国家的专制性权力，而是其基础性权力。

此即美国宪法力量的核心悖论：将国家权力大量转移给司法机关和法官阶层，以司法的“高级法”传统制约“立法”和“行政”权力，确立“私人权利”神圣保护原则，反而大幅度强化了国家的基础性渗透能力。依靠司法系统保护权利，将宪法从日常的社会争议中抽离，使之不必时刻暴露于易变的、敏感的、脆弱的民意。权利的司法化机制，借助稳定的、结构化的规范性预期，容纳了民主意志的公共表达。由此实现的制宪权的司法化，推动美国形成了一个功能特定、运作封闭的政治体系，使其政治性立法过程沿着一致性和持续性的司法程序轨道进行，由此内化对政治权力运用的控制与诠释。

依靠“基本权利化”的宪法，美国实现了国家功能的“去政治化”，形成了特殊的宪制结构：它保证立法意志持续受到司法权力的“制约与平衡”，并由司法系统来担纲人民制宪权的守护者角色。这就决定了美国宪法的深刻悖论：既包容又排斥人民意志，人民既在场又不在场，在成文宪法、人民制宪权与法院之间，存在着一种特殊的张力和循环关系，美国宪法力量的核心来源即在于此。正如桑希尔所言：“每一个部分都在为国家生产正当性，但又没有一个部分会成为激烈的政治争议的唯一焦点。” 与公共权利一样，私人权利机制也赋予国家与市民社会保持距离的能力，避免了社会议题的泛政治化。

宪法的积极与消极两个权利传统，共同塑造了美国的国家能力：基本权利机制的宪法建制，既将主权与人民意志紧密联系，又剔除了泛政治化要求对于国家宪法的影响，将零星、杂乱的众意表达排除在国家的正式结构之外。权利的共和与自由两大传统，奠定了美国宪法自我构成与自我限制一体两面的基础：既赋予国家排他性的政治权威，又使其权力集中到特定的功能领域，避免社会的过度政治化。二者的有机结合，带来了美国宪法革命性变革与演化式变迁的双重特征。权利机制为政治和法律系统的社会涵括与社会排斥过程提供基本的衡量依据， 确保了美国政体反身性自我建构与反身性自我限制双重运动的同时进行。基于主观权利和高级法传统的主权自我构成、国家能力的自我约束、政治涵括与政治排斥的同时并行、自由主义与共和主义原则的有机结合、人民制宪权的司法主义改造，这一系列运作悖论的展开，最终使美国达到了其他国家从未达到的国家能力的崭新历史高度。

（二）通过宪法权利机制实现的社会涵括与社会排斥

在卢曼看来，宪法作为现代法律系统的二阶观察机制，转移了“法律的效力来自于法律”的自我指涉悖论。正是依靠宪法，法律系统实现了封闭运作的自我再生产。宪法是法律系统反身性运作的基础，宪法解释不断重新诠释法律的有效性条件，对法律与政治、经济系统乃至个体和生态的结构耦合关系，根据需要做出适时调整。 通过建构基本权利体系，宪法也摆脱了自然法和上帝概念的束缚，使现代民族国家可以内化强制力、义务规则和正当性的生产，以民主、自由为语意指向的社会涵括／包容进程由此获得了制度支撑。与此同时，宪法也为各大社会功能子系统的分化和封闭性运作，提供了来自法律和政治系统的支撑。

制宪权、革命与民主宪法的历史辩证法，转移了现代法律系统效力自我指涉的内在悖论。政治系统运用法律工具达成具有集体拘束力的决策，法律系统则通过相应的规制程序约束政治权力的运用。这一现代“法治国”的构想，又以奠定宪法的高级法地位为标志，美国联邦最高法院违宪审查权的确立，堪称典范。宪法为“疑难案件”提供决定规则效力的判准，成为哈特意义上的“承认规则”，取代逻各斯、上帝、理性、启蒙自然法等形而上的超验基础，为法律系统的自创生提供了掩盖、转移和展开其效力自我指涉悖论的机制。这一历史演化逻辑，集中展现在缺乏封建等级制传统，并以政治革命形式建国的美国宪法中。

18世纪美国宪法革命实现了“社会排斥的丑闻化”， 颠覆了中世纪层级分化社会身份等级制的秩序组织原则。以自由、平等为宪法语意的政治变革推动了从层级分化向功能分化社会的转型，这一进程预设了“将所有个体全部涵括到所有社会子系统”的政治目标。 18世纪美国市民革命宪法之所以区别于中世纪的“等级会议”宪法，原因就在于前者内含了综合性基本权利体系的演化潜力，保障了由等级性宇宙—政治观（阿奎那）向“平等关怀与平等尊重”（德沃金）宪法—政治观的历史转型。

美国宪法的力量，源于宪法革命带来的自由与平等理念之间的特殊张力。这一张力不仅仅表现在自由与平等之间，而是也表现在自由/不自由、平等/不平等之间，涉及“同等情况同等对待”与“不同情况不同对待”的宪法解释难题。从中又生发出一系列有关自由/平等、共和/民主、私人自主/公共自主、消极自由/积极自由、自由主义/共和主义、自由国家/社会正义的宪法解释传统的激烈竞争和冲突。这些不同的政治—法律观念组合以及由此形成的二元论张力，塑造了宪法解释的弹性空间，为不断涵括新的价值和利益并批判旧的社会排斥形式提供了诸多可能性，也为美国宪法提供了演化动力。

马歇尔对市民权、政治权、社会权三代权利发展逻辑的总结， 阐明了近代以来伴随经济、政治系统与其他社会功能系统的分化，由民主—民族国家宪法逐步完成，在某一领土国家范围内，将所有自由个体平等涵括到各大社会系统之中的宪法演化过程。美国在不同历史转型时期经历的宪法革命，推动了从建国时期以财产权、契约自由和言论自由（第1和第5修正案）为核心的宪法观，到内战重建时期对于“平等保护”和“法律正当程序”原则（第14和第5修正案）的重述，再到新政时期“卡罗琳案”确立“合理基础”原则的转型，这一最终由联邦最高法院完成的宪法原则“代际综合”， 展现了现代民主—民族国家宪法通过权利机制实现社会涵括与排斥的演化逻辑。

美国立宪时刻的革命成就最终沉淀为不同时期的权利革命成果，它以私人自主、消极自由、个体权利的法治形式，维护了公共自主、积极自由、共和政治的民主传统。涵括/排斥的“权利议题化”，构成了现代美国宪法政治的基础；权利演化的光谱，则从古典的防御性私权、所有权神圣与契约自由，不断扩展到积极的政治与社会福利权。这一综合性、整全性的基本权利体系，保证了法律—政治系统可以施加外部激扰，不断改变其他社会系统的运行状态，为以经济等系统的无限扩张设置界限，从而进一步推动了现代社会的功能分化。

二、“差异政治/新自由主义框架”对“新政”宪法秩序的破坏

美国宪法的去政治化特征，与其革命建国使命在于反抗外部殖民有关。美国制宪权理论，因此与西耶斯的“第三等级”制宪权构想，以及施米特对制宪权与宪定权的严格区分，形成了鲜明对比。 欧洲近现代宪法的“泛政治化”困境，则与其必须处理中世纪神权帝国秩序崩塌之后，后封建秩序转型过程中各种弥散性权力的无序冲突有关。欧洲社会的封建等级制特权，以及由此形成的层级化、片段化、分散化、裁判权化的政治秩序，都要求具有高度政治整合能力的政治主权者提供法律实证化、政治集权化与结构中央化的公共秩序平台，以终结无政府主义状态。这就决定了欧洲国家宪法无法像美国宪法那样，从容利用基本权利的“去政治化”法律机制，渐进推动国家能力建设，只能以“泛政治化”的方式，持续介入市民社会的秩序整合。美国宪法与革命建国的同步性，使其可以充分摆脱地方性、身份性和个人化的社会权力干扰，将市民社会固定为纯粹自发的领域；可以通过公法与私法、公权与私权的清晰划分，型构抽象化、实证化、功能特定化，且具有独立性、中立性和涵括性的宪法机制。但美国建国时期的特殊历史处境，也为其“去政治化”宪法基因的持续发酵埋下了隐患，乃至日后难以通过常规的司法政治弥合宪法国家与市民社会之间不断增强的张力。

再分配主义与身份/承认政治构成美国战后宪法发展的两大谱系。一方面，战后美国延续了新政时期的社会权利扩张传统，通过“内嵌性自由主义”推动了宪法的新政自由主义转向。 另一方面，1960年代后，以性别、种族、民族、性、宗教、语言为文化断层线的身份/承认政治深刻改变了美国宪法发展的进程。各种经济和身份差异的交叉轴心，形成对“平权行动”的强大压力，带来了战后美国宪法在平等政治与差异政治、经济斗争与身份政治、社会民主与文化多元主义之间的多重张力。南茜·弗雷泽正确地指出，面对这种情况，罗尔斯和德沃金都试图将“传统的自由主义对个人自由的强调与社会民主主义的平等主义加以综合，提出可以证明社会经济再分配正当性的新的正义概念”。 “自由国家中的社会正义”（阿克曼），推动了美国宪法的福利国家转向。而出于对社会主义和阶级政治的不满，“为了承认的斗争”则构成了美国战后宪法“为权利而斗争”和“认真对待权利”的重要指向。

战后美国宪法理论因此面临棘手难题：它必须设计出能够同时兼容社会平等的保护诉求和身份差异的保护诉求，同时容纳不同的平等和自由要求的新的多维度正义概念。这直接源于战后美国功能分化的加速趋势：矫正经济系统的分配不公，未必带来其他社会系统排斥效应的调整；矫正不同文化领域的身份差异，也未必带来经济民主的实现。一方面，没有身份承认就没有再分配，没有再分配也就没有身份承认；另一方面，社会民主与文化多元主义两种规范性期望之间，也出现了相互解构的关系，将“正当程序”、“平等保护”、“隐私与生命保护”等原则拉向完全不同的解释方向，并在一系列宪法疑难案件中集中爆发出来。

这些张力的内爆，同时塑造了美国战后宪法力量与弱点。一方面，这些张力反映出宪法权利机制将所有人口平等涵括进所有社会子系统的内在驱动力，也就是阿伦特意义上的“对拥有权利的权利”。 它要求从传统的市民防御权、财产权、政治参与权，不断扩大到对所有社会子系统的平等涵括权，这体现为有关经济民主、社会民主和文化多元主义的宪法语意的丰富化。另一方面，这些张力也反映出美国建国时期自由主义宪法原则的内在悖论。自由主义宪法建立在国家—社会二元对立的叙事框架之上，基本权利的首要功能是解决政治权力的自主化和形式化问题，通过将市民社会处理为统一的“去政治化”的自生自发秩序，保证国家治理的抽象化、中立化与实证化，切断政治与宗教、军事、家庭、经济系统的直接联系。如前所述，这一古典宪法权利机制——无论是私人权利还是公共权利——都致力于通过行为能力、主观权利和人权的法律化，吸纳“泛政治化”的社会要求。

这一传统的自由主义宪法想象，遭遇了战后新的规范性期望的张力的挑战。美国宪法曾经精心维护的国家与社会二元分割被改变了，市民社会的统一形象也被宪法权利形式的多元化发展解构了。国家与社会的古典二分法，预设了“守夜人”的自由主义国家形象和涂尔干意义上“有机连带”的社会形象，而社会民主与文化多元主义的诉求，却要求政治国家积极介入、能动回应市民社会的不同权利要求。美国建国时期的宪法立足于中产阶级家庭文化，这种统一的市民社会文化秩序，如今已被差异化、多元化、碎片化的亚文化认同取代（以格里斯沃德诉康涅狄格州案为代表）。致密的市民社会空间被分解为不同代际、种类权利的内在冲突，统一的政治国家民主宪法坍塌了。随着“后工业主义”时代市民社会功能分化的加速，以往被“去政治化”的多数社会议题和社会权力出现“泛政治化”的倾向，并且超越了传统的通过“行为能力”、“法律主体”、“主观权利”进行表达的“法律化”途径。经过社会运动的“再政治化”和“泛政治化”动员，“私人权利”与公共权利之间的界分标准模糊了（例如“私人权利”的集团化诉权表达）。美国宪法的主权与权利辩证法不敷使用。

更严重的困境，则在于继续坚持以古典的宪法理论，回应复杂变化的社会现实。再分配主义与差异/认同政治的内在张力，既体现了不同人群要求不同社会空间平等涵括的呼声，又反映出美国宪法在回应相互冲突的社会涵括与排斥需要时所出现的不适。政治宪法的危机，难以通过政治宪法的方式克服，即使是依托于宪法性道德原则的赫拉克勒斯法官，也无法为疑难案件寻找到“唯一正解”（德沃金）。这种挑战是悖论性的：一方面，它需要借助宪法条款的积极解释和能动司法，扩大不同人群在不同社会空间的平等涵括；另一方面，宪法基本权利扩大解释所形成的涵括能力，也可能威胁基本权利的去政治化功能。财产权经由“阶级”和“福利权”的社会化，以及文化权经由身份政治的公共化，可能瓦解古典私人权利所预设的个体自主性，形成市民社会空间的“泛政治化”倾向，瓦解现代国家政治权力媒介的自主性和形式性，进而反向瓦解现代宪法通过基本权利机制进行社会涵括的能力。不同思想家有关自由主义与福利国家宪法原则悖论的探讨，已经深刻揭示这个问题。

套用卡尔·波兰尼的概念，美国战后的再分配政治与差异/认同政治对宪法实践的影响，其实是一种“自发的社会反向保护运动”。 在自由主义宪法传统中，基本权利主要围绕政治权力型构和个人对抗国家的政治理想展开，而在20世纪特别是二战之后，伴随全球化而加速的不同社会系统的跨国分化进程，已经造成了远远超出政治范畴的对个体自主空间的威胁，体现为经济、科学、法律、技术、医疗等社会系统对于人类整体的排斥危险。它要求宪法介入各种系统化、结构化、建制化的社会排斥形式，可人们依然局限于传统的政治宪法。在这样一种宪法理论与宪法实践的困境约束下，“自发的社会反向保护运动”，就只能在“权利爆炸的时代”、“选择的共和国”等不太准确的语意描述中得以呈现。

如果说，罗斯福新政对于美国宪法的改造，是以“再分配”限制经济符码的破坏性扩张，以“福利国家”原则提供相互冲突的权利诉求的同等权衡标准。那么1960年代之后，由“民权运动”掀开的差异/认同政治，则使美国宪法的平等保护原则在应对“差异化”的权利要求时，面临如何在不同性质权利诉求之间进行权衡的难题（譬如女性主义宪法学在性别平等与性别差异之间的权衡悖论）。

如果说，罗斯福新政的“福利自由主义”原则奠定了战后美国宪法新的“整体性”基础，那么，差异/认同政治则带来了晚近的“整体性”危机。由于身份政治的解构，社会民主主义已经无法作为不同权利诉求的同等衡量标准整合宪法政治。相反，要求经济再分配的宪法运动，不仅可能与希望维持现状的新保守主义者，也可能与文化/身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。罗斯福“宪法时刻”所迸发的政治能量已被耗尽了。

当代美国宪法中因此陷入双重困境：一方面，大量相互冲突的泛政治化社会要求对国家宪法政治的中立性和抽象性产生了巨大压力，导致了分治的政府与两极化的国会； 另一方面，由于基本权利缺乏内部的融贯性，公共领域的交往权力无法转换为行政权力，碎片化的公共舆论不能动员为有效影响立法与国家治理议程的政治力量，公民社会与政治国家之间的权力民主循环也被堵塞了。普布利乌斯在《联邦论》中对于党争的忧虑再度浮现：

对立党派忙于你冲我突，忽略了公益；制定政策，过于频繁，依据的不是公平原则，没有考虑少数的权利；是利益相投、傲慢专横的多数，利用优势通过立法。

当代美国宪法面临的挑战，还来自于传统的“威斯特伐利亚”宪法框架在全球化潮流中遭遇的冲击。“全球化正使国家—领土原则和社会有效性之间的缝隙越来越大”， 美国宪法在完整主权领土范围内整合政治空间的能力，以及由此预设的民族公民集合体的宪法形象被改变了。“宪法爱国主义”在政治空间上自我闭合能力的弱化，造成各种新的全球社会系统对于美国宪法的直接影响，也造成由“全球穷人”组成的“跨国公共领域”不断对美国作为边界性宪法政体的合法性和霸权提出挑战。正如弗雷泽对“公共领域跨国化”所提出的警告，随着威斯特伐利亚政治空间的透明化，政治公共领域形成的宪法前提，在跨国化的强大潮流中被蒙上了阴影。美国战后宪法依托于“凯恩斯主义—威斯特伐利亚框架” 所重塑的“整体性”价值，已在新的“差异政治—新自由主义框架”中陷入内外困境，而它还继续沉浸在陈旧的民族国家框架想象中，放任跨国“流动空间”力量的侵蚀，并借助既有的法律体制，为跨国私人权力提供“去政治化”的司法掩护。

战后的美国宪法一方面在新自由主义框架下制造经济系统的排斥性，另一方面又借助差异政治的“反歧视”和“多元化”策略提供涵括性。这使之最终失去了“正当性”力量：一方面在宪法是“什么”上缺乏共识，不同派别都希望确立自己的权利版本，平等原则与差异原则之间的张力难以弥合；另一方面在有关“谁”之宪法上同样缺乏共识：“谁在给定的事件中是作为正义的主体计算在内的？谁的利益与需要应受到考虑？谁属于有资格得到平等关系的成员圈子？” 因此，当代美国宪法不仅缺乏在不同权利诉求间作出裁断的“原则一贯性”，德沃金“平等关怀与平等尊重”和罗尔斯词典式序列正义原则，都不足以承担新政时期“再分配”概念的整合功能；而且，美国宪法也失去了在法律空间的自足意义上提供稳定的规范化结构来矫正非正义的国际霸权能力。在这种因“泛政治化”而丧失“规范性”的焦虑感中，各种“认知性”力量悄然借助专家政治和技术治理的崛起接管了宪法。

三、“私法化”趋势对于“整体性”宪法秩序的挑战

早期美国宪法的历史功能有三：其一，将私人性社会权力团体整合纳入公共权力组织；其二，通过发展确定的制度边界与正规的权力循环模式，建立不同社会系统之间形式性的、简洁的机制与程序；其三，控制并过滤进入政治系统的社会议题，确保公共权力免于与地方性、私人性、身份性势力以“讨价还价”方式零散沟通。 然而，这些曾由美国宪法实现的政治—法律统一效应，正在国内与全球两个层面的宪法“私法化”趋势中遭遇冲击。不同社会功能系统自发的运作逻辑，取代了政治公共领域的可能性，形成“系统对生活世界的殖民化”（哈贝马斯），造成“没有国家主权的宪法化”与“没有政治民主的宪法化”。大量失控的社会议题涌入了立法决策，国家主权的奠基性原则遭遇质疑，私人性的利益妥协取代了公共性的民主商谈。“司法中心主义”转向，就是这一宪法私法化趋势的反映。在这一名义下诞生出许多新的法律想象，包括回应性法、反身法、软法、混血法等等，但都无法回避美国宪法所遭遇的严峻挑战——政治主权与主权理性的危机。 美国宪法正在走向“新中世纪化”与“巴尔干化”，作为抽象化的宪法主权秩序，作为公共资源的政治和司法权力，正被大量私人化的、封建化的势力袭取，乃至重新出现习惯法与身份法意义上的权利。如果说，早期国家宪法的使命在于克服内部秩序的多元化和碎片化，那么，当代美国宪法似乎又回到了历史起点，重新暴露于世袭化和碎裂化的重重威胁之中。

“私法化”的宪法模式，其合理性建基于各种个殊化的社会动力机制，市民社会的“特殊性”与“商品化”，推动“私法”取代“公法”成为新型宪法想象的基本模型，私法获得了“准宪法”的地位。比如由跨国公司主导的全球商人法，其所引领的经济法律规则重塑以及对于内国法律的改造，严重挑战了国家宪法对于政治—法律系统的导控能力；其所包含的商务仲裁机制对于合同效力的自我赋予，其所设置的司法审查机制对于宪法机制的私法化改造，极大冲击了传统的公法理论和人民主权观念。 又如晚近的“全球治理”话语，同样代表了私法技术对于传统公法与国际法理论的改造。国内法与超国家法律孔隙率的增加、国家宪法法院的网络化，以及私法与公法不断增长的可转换性，都使美国宪法深深嵌入到超国家经济的宪法化进程之中。 在这个历史转型过程中，法律与经济的结构耦合，全面压倒了法律与政治的结构耦合；经济系统的“支付/不支付”符码，渗入乃至解构了法律系统的“合法/非法”符码；民主—国家宪法被跨国—经济宪法接管了整合能力。具有讽刺意味的是，这一跨国经济的宪法化趋势，本身是美国宪法帝国化的产物，却反过头来吞噬了美国宪法的革命与民主动力，导致美国民主和公法理论的整体衰落。

美国宪法的私法化，挑战的不仅是政治主权与主权理性，也是由公法传统所代表的民主语意，以及公法理念所内涵的权力分化与制衡的宪制结构。经典民族国家宪法的三权分立理论，预设了由政治系统主导的立法、基于法治程序的行政以及涵摄于法律规则的司法的三权封闭循环结构。立法处于政治与法律系统的结构耦合地带，并受到宪法机制的约束，司法则依照由政治导控的立法规则进行判案，同时根据公共利益判准，通过不断诠释宪法的“平等与自由”基本原则，保证民族国家范围内私人自主与公共自主、私法与公法、市民社会与政治国家之间的动态平衡。但宪法私法化改变了这种三权分立与制衡的格局，趋向于技术治理和功能特定化的“司法中心主义”，或者专家政治和公私讨价还价的“行政中心主义”。 美国行政法理论的私有化、规制化、治理化语言转向，正是其典型表现， 它不再主要依据议会民主立法的规范性导控，而是取向于公私“利益攸关者”之间的认知性协调。

现代社会的复杂性与未来指向的不确定性，决定了政治决策的正当化及其权力悖论的转移，最终只能通过公共自主的民主方式进行，不可能经由特定功能系统的合理化论证与技术专家俱乐部的知识网络分享予以解决。只有通过民主政治宪法助推的公共领域生成以及涵括所有他者的未来许诺，不同市民社会需求的政治疏导才能获得正当性证成。罗伯特·达尔的多元主义民主论，深刻分析了新政后美国宪法的社会政治动向，基于现代政党、政治团体、社会运动、利益集团、差异认同的政治动员，基于种族、性别、阶级、文化认同的不同断层线，通过民主宪法的整合机制，借助识别与筛选社会包容与社会排斥的权利搜索器，不同利益与价值才不断被涵括到政治正当性的再生产和法律有效性的再生产之中。

形式化的权利法案无法自动带来平等的自由，通过基本权利解释学实现的社会涵括，有赖于公共自主的民主激扰。而宪法的私法化、片段化、治理化趋势，则由不同的社会功能子系统自我承担其构成性与限制性的宪法化功能，这就可能阻断社会涵括与排斥的问题化和政治化，解构现代宪法革命的历史性遗产——德沃金所极力强调的整体性宪法政治原则。 私法专家与技术治理界定的宪法化方案，改变了18世纪由美国宪法民主革命提供的“对不能决断的政治事务作出决断”的问题解决逻辑。依靠专家知识提供的模型设计、组织检测等科学方案，依靠跨组织的利益协调谈判，依靠职业伦理与名誉权力机制，都解决不了政治系统权力自我指涉悖论的正当性问题。

美国宪法历史上经常出现的困境就是，私人自主和市民社会的自发私法秩序，垄断了权利法案“常规时期”的法律实践，取消了公共自主和人民公共意志参与政治沟通的可能性。往往只有在战争、革命与动乱迫在眉睫之时，才能通过“非常时期”的政治动员和宪法革命，重新激发宪法与公法精神的回归。以消极自主对抗全能政府的洛克式古典自由宪法，可能演化为哈耶克—弗里德曼式激进的新自由主义宪法：它假设立足于“私有产权”的市民社会私法秩序的自我演化，就能够形成一种依赖于“认知性学习”的“普通法宪政主义”演化路径，这些自我规制的私法秩序根据“效率”和“竞争”的要求相互观察和协调，可以取代中央化—集权化的民主宪法决策的必要性。套用卢曼的社会系统理论语言，这导致了民族国家法律与政治系统结构耦合的松弛化，不同社会系统的符码直接侵入法律符码，“合宪/违宪”的规范性考量被“效率/非效率”的法经济学分析解构。

这一宪法危机并不局限于美国国内，在1980年代之后，“普遍法宪政主义”思潮通过新自由主义全球议题，通过“华盛顿共识”和“全球治理”成为世界经济宪法运动的主流。它要求赋予跨国公司自由的行动选择权、反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场，以建立“自生自发”的全球贸易投资秩序。这一跨国化潮流，又反过来强化了美国国内宪法议题的新自由主义和新保守主义转向。

美国宪法的“私法化”，使其陷入了“去整体化”的政治危机与主权危机之中。不同社会系统自发的宪法化趋势，使美国宪法主权丧失了统一不同社会系统的“整体性”能力。所谓“法际间”的协调，依赖于自发法律机制之间的“认知性”调整，而不是民主公共领域的“规范性”振荡。 这一“法际间”秩序，现在经常被概括在“宪法多元主义”的名义下，它由杂多的个人、企业、非政府组织、国家、国际组织、跨国机构的网络化秩序构成，是哈耶克式的自生自发秩序，最终依赖于不同社会权力之间盲目的认知性激扰。“片段化”的法际间宪法秩序，产生的并非去中心化、去国家化的理想局面，它可能使社会涵括/社会排斥的政治—法律进程，被不同社会系统的封闭运作逻辑所遮蔽。在这个意义上，由洛克、卢梭、康德所奠定的社会契约论宪法传统，有重新蜕变为霍布斯式“自然状态”的危险。“私法化”趋势代表了一种静态的罗马式法律平等语意，也预示着由公法理念所代表的民主共和语意的衰落，私人自主权利一旦失去公共领域革命力量的激发，将使美国宪法围绕“自然法与革命”、“自由和平等”、“制宪权与宪定权”辩证法展开的“整体性”宪法政治陷入困境。

四、“全球化”趋势对于“政治国家”宪法秩序的冲击

法律系统作为社会的“免疫系统”（卢曼），辅助了不同功能系统自我构成与自我限制之间的平衡，这也主要是现代宪法机制的成就。宪法是政治与法律系统自我再生产的制度基础，权力“制约与平衡”的宪制建构以及权利法案的司法化，一方面阻断了社会系统破坏性扩张趋势（比如波兰尼笔下的市场社会），另一方面也为不同主体对抗社会系统的内部排斥提供了具有可诉性的反馈机制。宪法化解了不同社会系统在封闭运作过程中产生的自我解构与彼此对抗的内在倾向。当然，这些预设都建立在特殊的“威斯特伐利亚”民族国家宪法体系之上，不同社会系统的运作被假定可以控制在一国领土范围之内，通过公法与私法体系的国内法—国际法建制予以规范化安排，这构成二战后由美国推动的“内嵌性自由主义”全球政治经济范式的基本假设，也是战后美国宪法模式迅速全球扩展的内在动因。

演化论和革命论是美国宪法传统的两种基本理解范式。演化论强调宪法作为构成性规则和程序性规则的维度：作为构成性规则，它保证政治性立法与司法性解释的循环封闭性；作为程序性规则，它确保由法律程序规制的政治干预通过实证立法的形式进行。革命论则强调宪法的民主参与和公共自主维度，它确保对所有人具有拘束效力的法律来自公民的集体自主，并否认私人自主的至上性，阿伦特在这个意义上对美国革命传统做出了全新诠释。两大传统也是美国宪法全球化的双重动力：政治性的一面通过革命论传统，推动各国政治民主转型之后对成文宪法、三权分立、政党竞争、司法审查制度的全球移植； 经济性的一面则通过演化论传统，由战后美国政府主导的“法律与发展运动”，以及1980年代之后由世界银行和国际货币基金组织主导的“结构调整计划”，来推动全球化的普通法范式渐进发展。政治维度更为激烈和炫目，经济维度更为隐秘与持久。晚近“司法中心主义”的全球兴起，就充分揭示出宪法演化论传统的强大力量。 借助超国家主义的法律创制——世界贸易组织（WTO）与北美自由贸易区（NAFTA）争端解决机制、国际投资争端解决中心（ICSID）和互联网域名与地址分配机构（ICANN）等私人仲裁机制，“盎格鲁化”的“普通法宪政主义”理念主导了基本权利在全球层面的实证化进程，推动了新自由主义技治化宪法秩序的形成。

尽管阿克曼试图阐明平等式民主观已经取代自由市场理念，成为新宪法秩序的全面基础，但后新政时期的美国宪法似乎走向了反面。 阿伦特对于美国革命的政治还原论早已预示了这一悖论性的历史后果：由于阿伦特对“社会问题”的深刻偏见，革命者变成了对社会分配议题漠不关心的城邦公民，政治革命与社会变革之间的联系被生生斩断了，而在这样狭隘的二元论对立中，阿伦特式的革命论传统也就悖谬地向哈耶克式的演化论传统蜕变，宪法被雕刻成“一座死气沉沉的新古典经济学的僵化塑像” 。正是在这个意义上，美国宪法晚近的新自由主义全球化，得益于革命论和演化论这两大宪法传统的矛盾性结合。

美国宪法模式在二战后的全球扩散，不仅是美国宪法霸权影响力的展现，第三世界在民族解放运动与现代化运动中的各种以美国宪法为蓝本的“名义宪法”和“符号宪法”，同样也出于它们自身从层级分化社会向功能分化社会转型的“反封建”需要。从更大的世界社会演化的动力来看，这也是不同社会系统世界性扩张的功能迫令的结果。当然，在不同的左翼批判法学视野下，美国宪法的全球霸权也掩盖了民族国家国际体系的中心—边缘结构，以自由和平等为价值语意的宪法全球迁移推动的各国“结构调整”，掩盖了美国宪法全球化所带来的剥削与排斥，遮蔽了世界社会层级式分化趋势的阴暗面。

与此同时，美国宪法全球化与世界宪法/全球宪法的自我演化之间，也出现了越来越多的张力。美国宪法对于民主法治以及法律和政治系统关系的独特描述，一方面提供了世界宪法扩展的蓝本，提供了现代政治与法律系统结构耦合的基本模式；但另一方面，世界宪法演化也逐渐获得自身的独特动力，全球商人法、互联网数字宪法、全球标准化组织、世界人权法、科学宪法、体育宪法，大量有关“宪法多元主义”、“社会宪法主义”的讨论，以及“政治宪法”的相对衰落，“专家政治”与“治理主义”的去政治—去民主宪法话语的兴起，都导致由美国宪法理想提供的民主—国家政治想象，以及由此提供的社会系统分化与世界社会演化的宪法想象，受到空前的冲击与挑战。这也造成了美国宪法模式文化吸引力的持续下降。但其历史性霸权的延续，极大束缚了有关全球宪法演化新动向的解释力与想象力。

当代宪法理论的争论和转型，反映出全球社会正在经历的深刻结构变迁，预示着美国宪法模式全球化的内在危机。在全球宪法的“碎片化”时刻，美国宪法不再能够有效主导全球宪法演化的动力与方向，各种自发的超国家、跨国家、国际性、区域性、亚国家法律机制杂乱兴起，这些由全球贸易、世界金融、大众传播、体育运动、宗教集团、科学研究所代表的系统性力量构成的新秩序，正持续渗入并深刻改变由美国宪法为代表的主权国家宪法模式，并由此改变民族国家法律系统的符码运作机制。而在传统共和主义的批判视野下，这些以特权与财产为根据，以利益和效率为基准，以私有化、公私合作与公共治理的企业化为导向的“认知性”宪法秩序的兴起，代表了美国共和革命“规范性”宪法维度的衰落。

宪法的世界主义转向，预示着民族国家宪法（美国宪法）的社会涵括，开始转向世界社会宪法（世界社会系统）的社会涵括。 这不仅冲击了民族国家宪法对于本国政治与法律系统的界定能力，也改变了威斯特伐利亚国际体系建构下的领土国家宪法格局。同时，它也不断面临逸出民族国家范围的各大世界社会功能系统封闭运作所产生悖论的困境，其中既包括由新自由主义原则统摄的世界经济宪法运动，也包括以各种原教旨主义为标签的全球宗教复兴运动，还包括二战之后由全球人权话语界定的新型政治宪法运动，它们显然改变了由18世纪启蒙运动与美国宪法革命所框定的民族国家宪法的历史逻辑。

美国宪法的活力，在于赋予各种社会动力自我宪法化的可能性，而其弱点，则在于约束社会系统过度扩张的能力。这典型表现为主观权利与基本权利概念界分的模糊化。美国宪法的演化论与革命论传统，以及自由主义与共和主义宪法观之间的持久张力，折射出这一问题上的犹疑态度——政治宪法是否应当以及如何介入非国家的社会领域？主流宪法学基于市民社会的“去政治化”理解回避这一问题，由此形成了经典的政治国家宪法想象：日常时期，宪法文本作为基本法提供司法统一性；非常时期，人民出场重申高级法以提供政治统一性，由此在主权国家范围内实现对所有社会领域的普遍管辖权。这样一来，基本权利就被简单归因为抽象主体的范畴。无论是私人权利还是公共权利，都被视为对于个人利益的法律赋权（诉权），其对抗焦点在于个人和国家权力。实际拥有权力的各大社会系统淡出了宪法讨论的视野，充其量只是通过“基本权利的横向效力” 等法律解释技术来处理。

马克思清楚意识到了经济系统和市民社会的政治维度，但却走向了宪法工程的激进反面：共产主义宪法“试图通过正式的组织化过程和封闭的政治控制，整合各种分散的自治社会领域”，并“最终窒息了社会分化的动力”。 吸取自由主义宪法和共产主义宪法的双重教训，美国在二战之后建立了“内嵌性自由主义”福利国家宪法，在国家与社会之间精心构造既干预又尊重的微妙平衡。但是，1970年代后的福利国家宪法危机，则证明它未能克服与其他宪法模式同样的认识论错误：主权国家的民主宪法，无法直接导控加速分化的经济、科学、艺术、宗教、教育、医疗的自主逻辑。美国宪法的私法化趋势，正是这种挫败感的被动回应，毕竟传统政治宪法提供的选举、代议、政党竞争、多数决等公法技术，已很难满足不同功能系统的宪法化需要，甚至还可能对它们的自发宪法化进程构成干扰。但更严重的问题是，美国宪法的私法化、也很快陷入相同困境，它走向了狭隘的经济主义，试图以经济系统的运作符码统合所有社会领域，以经济科学的“认知性”解构民主宪法的“规范性”。

自由主义宪法、共和主义宪法、法团主义宪法、共产主义宪法和新自由主义宪法接连受挫，美国宪法的“私法化”最终采用了“宪法多元主义”这一去政治化的语意表述，而它显然并未对如何限制社会系统的过度扩张给出清晰答案。不同的抽象主体在面对匿名的、自主的扩张性社会机制伤害时，因其个人化权利语言的贫困，无法获得基本的“诉讼”途径，这一“可诉性”难题揭示出了“法律化”或“司法化”的内在局限。在各大社会系统的自主运作与美国宪法领土化的政治—法律基础设施之间，已经出现了越来越大的鸿沟；在去领土化的社会宪法与领土化的政治宪法之间，已经出现了越来越大的张力。美国宪法如何保护社会反向运动，以阻止社会系统无限扩张的自我毁灭倾向？如何依据业已变化的社会现实，激发新的宪法时刻，完成其范式转型？

美国宪法的当代困境具有普遍代表性，这要求我们重新思考18世纪的宪法革命遗产，从中寻找新的历史进步动力。在全球化、私法化与治理化的多重挑战下，1787年的理性革命建国精神，还能否再次通过某种危机的洗礼，重新光照“上帝应许之地”？

迦叶法律研究院