《南海法学》2017年第2期

【征稿启事】

《南海法学》经国家新闻出版广电总局批准面向全国公开发行，刊号CN46-1086/D，是由中共海南省委政法委员会主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办，海南政法职业学院协办的法学学术期刊。

《南海法学》秉承开放理念，聚焦法学理论前沿和学术热点，开设有“理论探索”、“实务专论”、“南海专题”、“东盟法苑”、“热点聚焦”、“法史鉴略”、“比较借鉴”等栏目，重点对我国南海法律问题、“一带一路”建设、中国——东盟自由贸易发展、特区立法、生态法治、旅游法治等领域法律问题进行深入探讨。

本刊以稿件质量为录用的唯一标准，扶植学术新人成长，不收取任何审稿费、版面费，稿件一经刊登，即向作者寄发稿酬和样刊，热忱欢迎法学法律界朋友关爱并赐稿支持。

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【目录】

理论探索

财产性利益时代盗窃罪的扩张与类型化

郭自力 陈文昊（1）

司法中的社会学介入：概念、规则与案例的分析视角

姚小林（9）

网页著作权法保护的困境与突围

毕文轩（18）

实务专论

三亚市山体保护地方立法的拓展和生态法制创新——以三亚市山体保护为条例                               

杜群（28）

论审判辅助职业制度改革研究的进路

杨凯（38）

民间收养的法律困境与应对策略

雷敏 蒙永辉（47）

热点聚焦

检察机关提起民事公益诉讼制度化之基础

江国华  张彬（56）

环境公益诉权之泉源探析

张祥伟（64）

构建中国自贸区临时仲裁规则的法律思考 

张建（76）

“一带一路”建设中涉外民商事法律问题的若干思考 

张炜（84）

南海专题

中国南海岛礁建设的合法合理合情性

郭中元  邹立刚（91）

论半闭海制度对南海渔业合作的启示

张艾妮（99）

东盟法苑

东盟政治共同体的形成与作用

杨丽艳（107）

泰国湾海上共同开发先存权问题的处理及其启示

何海榕（116）

财产性利益时代盗窃罪的扩张与类型化

郭自力  陈文昊

（北京大学法学院教授、博士生导师；陈文昊，北京大学法学院硕士研究生）

摘要：财产性利益时代的到来标志着很多案件无法通过传统的财产犯罪框架加以解决。传统理论中的盗窃罪以“秘密”作为核心要件，盗窃罪成立范围小，导致了对抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪需要做宽泛解释。以“占有”为核心的财产犯罪体系以盗窃罪作为基础，延伸出抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪的构成要件，在财产性利益的时代背景下，也无法周延财产犯罪对象。因此，应当以“行为人造成他人利益受损，自己取得利益”作为盗窃罪的结构，以此为基础展开延伸出抢夺罪、诈骗罪、抢劫罪。

关键词：财产性利益；盗窃罪；诈骗罪；占有

司法中的社会学介入：概念、规则与案例的分析视角

姚小林

（广东财经大学法学院副教授，广东财经大学地方立法研究中心副主任，法学博士）

摘要：“司法中的社会学介入”是为司法裁判者或当事人判断案件事实、发现规范依据和作出或预测案件结果提供法律外因素的充分支持，其最终目的是为了实现司法公正与社会正义的同意。但是，司法适用者关于社会学的观点、材料和方法的不当介入和使用，也可能破坏司法独立、败坏法制名声。在我国的司法改革进程中，我们应当注意慎重对待“司法中的社会学介入”观象，司法部门既要建立起有效的舆情民意的过滤机制，坚守司法独立的底线，不致因遭受道德绑架而出现冤假错案；又要健全我国的陪审制和专家证人制度，加强司法制度的顶层建设与法治建构，不致因出现人们对个案审判引入公众问卷的福绿公正质疑而影响司法改革的大局。

关键词：规则；案例；司法改革；司法学；司法社会学

网页著作权法保护的困境与突围

毕文轩

（华东政法大学知识产权学院硕士研究生）

摘要：网页互联网时代催生的新兴事物，网页既构成《著作权法》第3条项下的“其他作品”，也构成第14条的汇编作品，这是《著作权法》立法宗旨和体系解释下的合理推论。对于构成作品的网页及其源文件是否构成实质性相似时，可以分别根据“整体感知法”与“抽象—过滤—比较”法来认定；对于尚不构成作品的网页，如果行为人的慕仿行为满足不正当竞争构成要件，权利人可以依据《反不正当竞争法》来维护自己的权利。

关键词：网页；汇编作品；其他作品；实质性相似

三亚市山体保护地方立法的拓展和生态法治创新——以三亚市山体保护为条例

杜群

（武汉大学环境法学研究所教授、博士生导师）

摘要：山体是宝贵的生态系统和自然资源，是城市可持续发展的物质基础，三亚市在城市转型发展中对山体造成了破坏给城市生态综合管理带来了挑战，形成了山体保护与发展、生态环境福利与旅游经济谋利、山体保护公益与私益、部门管理与生态综合管理等冲突和矛盾。三亚市获得海南省首批享有设区的市的地方立法权以后首先制定了《三亚市山体保护条例》（2016年），通过制度创新和整合建立了山体保护生态红线制度、山体行政管理协调机制、山体多元主体参与的公共治理机制，整合山体损害预防和修复法律责任体系和技术规范体系，为三亚市生态文明建设提供了法治保障。

关键词：三亚市地方立法；山体保护；综合管理；生态法治

论审判辅助职业制度改革研究的进路

杨凯

（华中师范大学法学院教授、应用法学与法治社会研究院院长）

摘要：法官助理和书记员审判辅助职业的职业化建设是新时代加强法制工作队伍建设和法律职业共同体建构的法制职业化建设重要环节，值得在全面推进法官和检查官员额制改革的大背景之下展开深入的思考和进行体系化研究。应从法学学科和法学理论专业的学历研究视角确立开展法学理论研究的正确指导思想，并通过历史比较和寻找司法体制本土资源制度、对两大法系不同司法体制审判辅助职业制度的利弊以及结合司法改革实践进行实证研究的进路，以期提出法官助理和书记员审判辅助职业的职业化建设和制度改革的对策建议。

关键词：司法体制改革；审判辅助职业；研究进路

民间收养的法律困境与应对策略

雷敏  蒙永辉

（雷敏，海南省人大常委会法制工作委员会主任科员、公职律师；蒙永辉，海南省繁管理局工作人员）

摘要：民间收养问题重重，弃婴现象备受社会关注，也是民政部门所面临并且亟需解决的重大社会问题。一方面，公办福利机构对孤残儿童的供养供不应求，且供养水平较低；另一方面，社会上对孤残儿童的手痒却面临诸多法律障碍和现实困境，领养孤儿的需求旺盛，这中状况不利于对孤残儿童合法权益的有效保障。目前应当着重从适当降低民间福利机构设立门槛、放宽收养条件、引入收养时效制度等几个方面来进一步规范管理民间收养问题。

关键词：民间收养；弃婴；法制民政

检察机关提起民事公益诉讼制度化之基础

江国华  张彬

（武汉大学法学院教授、博士生导师，司法文明协同创新研究中心首席专家；张彬，武汉大学法学院博士研究生）

摘要：随着监察体制试点改革的推行，公益诉讼必定代替反职务犯罪成为检察权威的重要来源和工作重点，因此，实现检察机关公益诉讼制度化将是检察机关的必然选择。而从“私法自治”的角度而言，检察机关在民事公益诉讼领域实现制度化不单是必要性的问题，更为重要的事目前是否存在制度化的基础或条件。对此，可从四个层面进行分析：一是立法基础，即我国现行立法虽未明确规定检察机关可以提起民事公益诉讼，但从宪法、《民事诉讼法》及其司法解释等相关规范中可以找到佐证；二是历史经验，我国早在20世纪初就已存在类似立法和相关实践，这些历史经验为我们建立检察机关公益诉讼制度提供了重要参考；三是域外借鉴，从域外国家检察权起源和实践来看，检察机关民事公益诉讼制度化是检察权发展的必然趋势；四是自身条件，即检察机关所具有的地位、只能和自身素质是检察机关民事公益诉讼制度化的重要保障。

关键词：检察机关；民事公益诉讼；可行性论证；民事诉讼法

环境公益诉权之泉源探析

张祥伟

（法学博士，鲁东大学法学院讲师）

摘要：伴随着新《民事诉讼法》与新《环保法》的施行，环境公益诉讼在环境法学界备受关注。然而，环境公益诉讼诉权权源之合理性论证仍尚未得以完成。现有法律规定不能为其提供充足的合法性论证，理论研究不能为其提供充足的合理性论证。通过追溯诉权法定化的发展历程推知诉权是人权内含之权力，并进而可以分为“天赋”诉权与“实施”诉权。而“天赋”诉权与“实施”诉权之界分，恰恰能够满足环境公益诉讼诉权权源之正当性论证需求，因此，环境公益诉讼诉权权源即人权。

关键词：诉权；环境公益诉讼；环境权；“天赋”诉权

构建中国自贸区临时仲裁规则的法律思考

张建

（中国政法大学国际法学院博士研究生，瑞士比较法研究所访问学者）

摘要：商事仲裁具有天然的国际化优势，这使其充分契合了自由贸易试验区的争议解决需求。而自贸区战略的实施与扩展，也为中国商事仲裁制度的创新提供了绝佳的契机。中国《仲裁法》制定以来，年久失修，其为肯定在中国开展临时仲裁的程序合法性。2016年，最高人民法院针对自贸区仲裁出具意见，为临时仲裁的引入提供了合法性基础，但其中所规定的若干要件并不明确。2017年，珠海仲裁委员会据前述意见制定了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规定》，该规则结构科学、条款设计合理，不仅凸显了当事人意思自治原则及仲裁庭自由裁量权的重要作用，而且在程序细节方面大胆创新，设置了临时仲裁与机构仲裁之间的转化机制。从临时仲裁在中国的发展前景来看，虽然其受案量在短时期内未必能超越机构仲裁，但二者并存发展不失为中国仲裁国际化的必然趋势。

关键词：临时仲裁；自由贸易试验区；机构仲裁；仲裁规则

“一带一路”建设中涉外民商事法律问题的若干思考

张炜

（中南财经政法大学硕士研究生）

摘要：2013年下半年，中国政府提出了“丝绸之路经济带”以及“21世纪海上丝绸之路”的战略构想。在2015年的上半年中，国家发改委、外交部等部门联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，系统勾勒出“一带一路”的战略图。这将意味着我国在谋求积极地对外开放中，又有了全新的进展和深刻的改变。也大力促进了世界经济的繁荣，是国际交往中和平共赢发展理念的体现。但是，“一带一路”作为目前世界上最具有发展潜力的经济合作带，依然是机遇与挑战并存。由于沿线国家多达60多个，法律、文化、政治等发展千差万别，形态各异，因此在推行“一带一路”建设的具体实施过程中，需克服重重障碍，从涉外民商事审判的角度出发，探究“一带一路”建设中存在的问题以保障其顺利开展。

关键词：检察机关；丝绸之路经济带；外国法查明；国际争端

中国南海岛礁建设的合法合理合情性

郭中元  邹立刚

（郭中元，海南大学法学院硕士生；邹立刚，海南大学法学院教授、博士生导师）

摘要：我国扩建南沙岛礁是保障我国南海权益的合法、合理、合情的正当举措。南沙岛礁中的高潮高地、低潮高地属于我国领土或处于我国专属经济区内，我国扩建南沙岛礁万千符合国际法。我国扩建的法律性质属于人为添附，虽然可以扩大领陆范围，但不会对距离较近的群岛或列岛作为整体划定领海基线而主张的还与权力范围构成影响，是与我国作为大国履行国际义务和责任的能力相称的。

关键词：南海；岛礁建设；合法性；合理性；合情性

论半闭海制度对南海渔业合作的启示

张艾妮

(广东海洋大学法政学院副教授）

摘要：南海的半闭海属性决定了南海渔业合作的急迫性，渔业合作上南海各方根据条约有保持克制和善意谈判的义务，但现实不容乐观。建议我国发挥积极作用，督促各方履行义务从而推动南海渔业合作，使之成为最终解决南海主权争端的先行措施。

关键词：南海渔业合作；保持克制；善意谈判；《联合国海洋公约》；半闭海

东盟政治共同体的形成与作用

杨丽艳

（西南政法大学国际法学院教授，中国法学会中国—东盟法律研究中心研究员、法学博士）

摘要：中国—东盟自贸区的合作方东盟在2015年底建立了东盟共同体。这是东盟在2002年与中国签署中国与东盟自贸区协定7年后，所设定的新的区域目标：从2009年到2015年要将东盟建设为一个东盟共同体（ASEAN Community）。时至今日，在东盟及其成员国的推动下，东盟共同体的建设在逐步推进。东盟共同体包括如下三个共同体：东盟政治安全共同体、东盟经济共同体以及东盟社会文化共同体。其中东盟经济共同体表现较为出色，内容丰富，给人印象深刻，而东盟政治共同体却不为人们所了解和熟悉。而实际上，东盟政治共同体所强调的原则和宗旨在东盟共同体内发挥着重要的定位作用；在地区安全发挥着指导和凝聚作用；在世界格局里起着它的不可替代的区域组织的作用；在中国“一带一路”战略里是中国考虑与其合作时必须要考虑的因素。

关键词：东盟共同体；东盟政治共同体；区域一体化

泰国湾海上共同开发先存权问题的处理及其启示

何海榕

（海南政法职业学院讲师，法学博士）

摘要：“先存权”虽然从理论上看不合理或不合法，但在解决海域争端实践尤其是在共同开发的实践中却具有实际意义。泰国湾沿海一般采取“阻断”“纳入”和“对筹行为”处理“先存权”，一半并不撒销而是保留“先存权”。“先存权”普遍存在与我国与领国的为划界海域。建议中国尽快通过谈判的方式“阻断”我国周边争议海域的“先存权”，并借鉴有关国家经验妥善处理“先存权”，同时可以采取“对筹的方式”在特定发的海域授予“先存权”。

关键词：“先存权”；海上共同开发；泰国湾

法学学术前沿