【期刊】《清华法学》2017年第3期
本文来源：北大法律信息网微信号
《清华法学》2017年第3期要目
1.中国法理学：从何处来？到何处去？
作者：张文显；郑成良；徐显明（中国法学会；上海交通大学法学院；最高人民检察院）
2.一场新的范式革命？
——解读中国法律实证研究
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：法律实证研究是一种基于数据的经验研究，因关联于社科法学而具备社科法学的某些“血缘特征”，然而在研究对象选取、数据运用、法律现象阐释等方面已显著不同于社科法学。在中国，法律实证研究已经在法学研究格局中开始崛起并扮演一定角色，其所具备的独特优势也必将为其赢得更大的致用空间。未来中国的法律实证研究，要在充分关注和有效回应有关法律实证研究质疑的基础上，利用定量研究的比较优势，挖掘并利用各种数据，改变目前以描述性统计为主的初步量化研究，走出一条量化程度和规范化程度更高的实证研究路径，从而开拓中国法律实证研究，打造“定量法学”更广阔的前景。
关键词：法律实证研究；范式；数据；量化；定量法学
3.维也纳体系与君宪信念的持久性：以康有为为例
作者：章永乐（北京大学法学院）
内容提要：国际体系是塑造国内宪制的重要力量。在近代中国宪制发展道路争衡中，诉诸国际体系的主流是一种常见的论战策略。1814-1815年维也纳会议所奠定的维也纳体系，确立了君主制国家的优越地位，并影响到了中国晚清立宪派的宪制思想。作为立宪派的理论领军人物之一，康有为所认识到的维也纳体系是一个君主制国家主导的国际体系，而他所推崇的维也纳体系的潜在“终结者”德国，同样也是一个君主制国家，康有为的国际体系经验对其理论建构产生了深刻的影响，并支持其在辛亥革命之后继续主张君主立宪的优越性。这一从国际体系主流寻找支持的思维方式颇具典型性，但也存在深刻的局限，当为今人所戒。
关键词：维也纳体系；君主立宪制；三世说
4.我国《煤炭法》修改研究
作者：罗丽；代海军（北京理工大学法学院）
内容提要：我国于1996年制定的《煤炭法》，主要规范煤炭开发利用，存在立法理念定位不准、调整对象偏差、管理体制机制落后、法律制度滞后、责任体系失衡等诸多问题，无法应对因气候变化、环境保护以及能源革命所带来的挑战。对积弊较深的《煤炭法》进行系统修改势在必行，以还原该法的社会法属性以及行业基本法地位，进一步明确监管机构及其职责，同时补充完善煤炭规划、准入等相关法律制度，并做好与能源法、安全生产法以及环境保护相关立法的协调。
关键词：《煤炭法》；应对气候变化；环境保护；能源革命；修改路径
5.论我国劳动规章制度的法律性质
——“性质二分说”的提出与证成
作者：朱军（上海交通大学法学院）
内容提要：我国台湾地区源于日本的理论框架，和《劳动合同法》对民主程序的“模糊态度”遮蔽了劳动法在自治层面区分“个体自治”和“集体自治”之劳动条件调整机制的核心法理，共同导致我国学界探讨劳动规章制度法律性质时陷入了表面化的抽象理论之争。循核心法理观之，无论是《劳动合同法》第4条的双重价值取向，还是各说之争背后的两大共识均体现了劳动规章制度的“个体自治”和“集体自治”面向。在立法者未将劳动规章制度最终定型为一种独立的规范之前，采“性质二分说”为妥，即规章制度仅有现行法下“个体自治性规范”和立法论下“集体自治性规范”两种性质，前者以一般抽象性指令（仅限与工作相关的行为规范）和格式条款的法律形态呈现，后者可在条件成熟时发展为异于集体合同的集体自治性规范。
关键词：劳动规章制度；性质二分说；个体自治性规范；集体自治性规范
6.《民法总则》无权代理法律责任体系研究
作者：迟颖（中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所）
内容提要：现行法关于无权代理责任的规定过于原则，缺乏可操作性，司法实务因此多借助表见代理制度来保护相对人的利益，以牺牲被代理人的利益为代价维护交易安全。无权代理责任属于法定担保责任，不以代理人的过错为成立要件。无权代理行为因被代理人拒绝追认而无效的，无权代理人应当对信赖代理权存续的相对人承担无权代理责任。本文针对《民法总则》第171条的规定和司法实践中存在的诸多问题，对无权代理责任的适用前提从主体和客体两个方面进行阐释，对其产生的主客观因素进行分析论证，并根据代理人是否知道自己欠缺代理权来区分代理人应承担责任的范围。在对无权代理责任进行全面、系统分析的基础上，从法教义学的视角对《民法总则》第171条作出解释。
关键词：民法总则；无权代理；实际履行；履行利益损害赔偿；信赖利益损害赔偿
7.指导案例制度的功能及其限度
——以指导案例8号的引用情况为分析样本
作者：张双根（北京大学法学院）
内容提要：对指导案例制度的研究，目前应转入对单个指导案例实际运行情况进行追踪式的研究进路。本文是该研究转向的一个尝试，以指导案例8号为分析样本。对其引用情况的数据统计与分析表明，其引用状况较为“低劣”，远未实现最高院所预期的“指导功能”。以此为基础，本文对指导案例制度的功能予以反思，指出其限度所在，认为在实现“同案同判”的宏旨上，一方面对其不应抱持过高的预期，另一方面又有相当的可作为空间。
关键词：指导案例；引用；公司僵局；司法解散
8.论证券虚假陈述投资者损失计算的“事前观点”
作者：樊健（上海财经大学法学院）
内容提要：我国司法解释采用了“事后观点”来计算证券虚假陈述中的投资者损失，即用平均买入价减去平均卖出价或者基准价乘以可索赔的股票数量。该方法简便易行，但是也存在若干问题，例如不符合证券市场的实际运作、诱发虚假陈述行为人的道德风险以及投资者获得赔偿过多或过少等。法院应当允许诉讼当事人采用“事前观点”来计算损失，即用投资者在交易时的平均买入价减去股票真实价格乘以购买的股票数量。通过“事件分析法”，可以计算出交易时股票的真实价格。采用“事前观点”计算投资者损失具有准确、直接以及公允的优点，可以解决“事后观点”所产生的问题，当然该方法也有一定局限性。
关键词：证券虚假陈述；损失计算；“事后观点”；“事前观点”；“事件分析法”
9.司法义务理论之构造
（点击阅读：【学术】孙海波：司法义务理论之构造）
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：由于法律理论缺乏司法义务的概念，这导致我们的裁判实践中存在一种普遍谬误，即主张既有法律已无助于疑难案件的裁判，于此情形法官应诉诸法律之外的政治、经济、道德等非法律性标准进行裁判。在绝对的司法义务、适度的司法义务以及绝对的道德义务中，适度的司法义务相对较为可取，它包含不得拒绝裁判、以依法裁判为原则以及为裁决提供论证三个层次的内容，同时兼顾了裁判受规范拘束与实现个案正义。为推进和落实这种司法义务，需要重整传统的法律渊源理论，尤其是要发掘原则以及法秩序等重要的元素。
关键词：疑难案件；司法义务；法律渊源；法律原则；法秩序
10.国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对
作者：徐树（华南理工大学法学院）
内容提要：实践表明，国际投资仲裁庭具有扩张管辖权的偏好。仲裁庭通过扩张解释属人、属事、属时管辖的范围，限制解释仲裁前置条件，以实现管辖权的扩张。这并非偶然现象。仲裁庭有能力、有技术、有意愿扩张其管辖权。仲裁庭的策略性扩权行为引发很多国家的忧虑。理论上，国家可通过筛选仲裁员、质疑裁决效力、阐明条约规则、退出投资仲裁等应对策略对仲裁庭的权力扩张进行控制。然而，这些策略的运用受到投资仲裁机制的内在限制，难以实现国家的预期效果。因此，国家有必要推动投资仲裁机制的改革，在对仲裁庭授权的同时，设置合理的监督和约束机制。随着国家间利益趋于同质化、更多的国家被迫卷入投资仲裁，改革投资仲裁机制将是大势所趋。
关键词：国际投资仲裁；管辖权扩张；裁判边界；国家控制
法学学术前沿