【学术】欧阳本祺：我国刑法中的“从其规定”探究

载《法商研究》2017年第3期

欧阳本祺

（东南大学法学院教授、博士生导师）

摘要：在司法实践中，人民法院极少依据1997年 《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。“从其规定”属于法律拟制性的授权规定，是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制，依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在 “从其规定”的前面增加“可以”二字，使“从其规定”由强制性规定变为任意性规定，以便与该条第1款的任意性规定相协调。

关键词：从业禁止  从其规定  援引范围  适用规则 

《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］首次在我国刑法中设置了从业禁止制度。在此之前，我国只有其他法律、行政法规规定有从业禁止制度，于是围绕从业禁止制度形成了“刑法规定”与“其他法律规定”并行的局面，而如何协调两者的适用，就成为一个不可回避的问题。对此，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条之一第3款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。该款规定看起来简单明了，“从其规定”是我国刑法对人民法院的强制性要求，人民法院理应据此来判处从业禁止，但是考察《刑法修正案（九）》施行以来的司法实践不难发现，其实在司法实践中极少有人民法院依据“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。这一现象的出现理应引起我们的关注。

一、“从其规定”的司法适用现状

在《刑法修正案（九）》施行以前，我国有些行政法律、法规就规定了从业禁止制度。例如，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第76条规定：“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员10年内不得从事药品生产、经营活动”。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第135条第2款规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第91条第4款规定：“醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。”2006年1月29日颁布的《娱乐场所管理条例》第5条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（1）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的 ……”根据这些行政法律、法规的规定，一定期限的从业禁止是特定违法行为的必然后果。也就是说，只要行为人实施了相关的违法行为，就必然会被处以一定期限的从业禁止行政处罚。那么，当行为人的行为构成犯罪，从而同时触犯刑法与相关行政法律、法规时，人民法院在追究行为人刑事责任的时候，是否“从其规定”援引其他行政法律、法规的规定来判处从业禁止？这里实际上包括两个问题：一是从业禁止的启动是否“从其规定”，二是从业禁止的期限是否“从其规定”。笔者收集的实证材料表明对此应给予否定的回答。

（一）

从业禁止的判处没有“从其规定”

行政法律、法规往往都规定实施特定的违法行为必然会导致对行为人实施从业禁止的处罚，行政管理实践也严格遵循行政法律、法规的要求。例如，广东省中山市火炬开发区枕边游戏医疗器械店经营者周某于2014年12月8日至2014年12月15日销售假药“持久速勃延时片”，涉案假药的货值300元，违法所得180元。广东省中山市食品药品监督管理局认定周某的行为属于销售假药的违法行为，依据《药品管理法》第74条、第76条的规定，决定没收假药，罚款1500元，并禁止周某10年内从事药品销售、经营活动。该行政处罚得到人民法院的支持。这里的问题是，如果行为人生产、销售假药的行为构成犯罪，那么人民法院是否必须根据《药品管理法》第76条的规定来判处从业禁止的刑事处罚呢？对此，实证统计的数据给出了否定的回答。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售假药罪”的刑事判决书75份，其中60份判决书的刑事处罚只有主刑和附加刑的判决，没有涉及从业禁止；只有15份判决书在主刑和附加刑之外涉及了从业禁止，但是都规定“禁止被告人在缓刑考验期内从事与药品生产、销售有关的活动”。显然，这是关于缓刑禁止令的决定，而不是关于从业禁止的决定，其适用的依据是1997年《刑法》第72条的规定，而不是1997年《刑法》第37条之一的规定。又如，对于生产、销售有毒、有害食品罪，人民法院是否必须根据《食品安全法》第135条第2款的规定对犯罪分子判处从业禁止呢？答案同样是否定的。笔者在北大法意“中国裁判文书库”中检索到2016年案由为“生产、销售有毒、有害食品罪”的判决书67份，其中43份判决书只有主刑和附加刑的判决，没有涉及从业禁止；有24份判决书作出了在缓刑考验期内不得从事相关活动的禁止令，其适用的法律依据是1997年《刑法》第72条的规定，没有判决书涉及1997年《刑法》第37条之一关于从业禁止的规定。

由此可见，虽然其他法律、行政法规明确规定对特定的违法犯罪行为必须判处从业禁止，并且1997年《刑法》第37条之一也明确规定当其他法律、行政法规对从业禁止另有规定时“从其规定”，但是在司法实践中人民法院在追究犯罪分子刑事责任时并没有按照“从其规定”的要求援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。

（二）

从业禁止的期限没有“从其规定”

1997年《刑法》第37条之一规定的从业禁止期限为“3年至5年”，而其他法律、行政法规规定的从业禁止的期限往往较长。例如，根据《药品管理法》第76条的规定，从业禁止的期限为10年；根据《食品安全法》第135条第2款的规定，从业禁止的期限为终身；根据《道路交通安全法》第91条第4款的规定，从业禁止的期限为终身；根据《娱乐场所管理条例》第5条的规定，从业禁止的期限为终身；根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第233条以及《证券市场禁入规定》第5条的规定，证券犯罪分子的从业禁止期限为终身。那么，对于这些其他法律、行政法规明确规定了从业禁止期限的犯罪行为，人民法院在判处从业禁止时是依据1997年《刑法》第37条之一的规定还是依据其他法律、行政法规的规定来决定期限呢？

笔者在“中国裁判文书网”上以“法律依据为《刑法》第37条之一的”进行检索，得出有效判决书19份。其中，涉及生产、销售假药罪的判决书5份，涉及生产、销售有毒、有害食品罪的判决书8份，涉及交通肇事罪的判决书2份，涉及危险驾驶罪的判决书2份，涉及重大劳动安全事故罪的判决书2份。就从业禁止的判处期限而言，都是“3年至5年”，而没有援引其他法律、行政法规规定的从业禁止期限。例如，5份生产、销售假药罪判决书宣告的从业禁止期限都是“3年”，而不是《药品管理法》规定的“10年”；8份生产、销售有毒、有害食品罪判决书宣告的从业禁止期限也都是“3年”，而不是《食品安全法》规定的“终身”；2份醉酒型危险驾驶罪判决书宣告的从业禁止期限分别是 “4年 ”与 “5年 ”，而不是《道路交通安全法》规定的“终身”。

二、“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围

从外延上讲，其他法律、行政法规对从业禁止的规定既可能针对违法行为，也可能针对犯罪行为，因此其范围大于刑法规定的范围；从性质上讲，其他法律、行政法规规定的从业禁止属于“行政处罚”，而刑法规定的从业禁止属于“刑事处罚”。因此，这里需要解决的问题是，人民法院在追究犯罪分子刑事责任时何以能够援引其他法律、行政法规关于行政处罚的规定？德、日等国是否也存在援引其他法律、行政法规的类似刑法规定？是否其他法律、行政法规关于从业禁止的所有规定都可以被刑事判决所援引？下文将依次论述这些问题。

（一）

“从其规定”的性质

在我国刑法典中，援引其他法律、行政法规的立法主要有两种情况：一是刑法分则中的空白罪状规定，二是刑法总则中关于刑事责任的规定（如1997年《刑法》第31条、第37条之一、第101条）。刑法分则中空白罪状的作用在于援引其他法律、行政法规来说明行为的构成要件符合性或者违法性。例如，哪些行为属于1997年《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须结合其他法律、行政法规的规定来加以认定。也就是说，这里的其他法律、行政法规的作用在于说明行为的构成要件符合性。又如，1997年《刑法》第133条规定造成交通事故的行为必须“违反交通运输管理法规”才能构成交通肇事罪。在此要求援引交通运输管理法规旨在说明行为的违法性。由于空白罪状援引的其他法律、行政法规旨在补充说明行为的构成要件符合性或者违法性，因此其法律适用不存在特别的困难。

与刑法分则空白罪状对其他法律、行政法规的援引原理不同，1997年《刑法》第37条之一的“从其规定”涉及的问题是，分别由刑法与其他法律、行政法规加以规定、分属于刑事制裁与行政制裁两种不同性质的从业禁止何以能够衔接起来？回答这个问题的前提是要明确1997年《刑法》第37条之一第3款规定的性质。笔者认为，1997年《刑法》第37条之一第3款的规定属于法律拟制性的授权规定：一方面将其他法律、行政法规规定的行政性从业禁止“拟制”为刑事性从业禁止，将行政处罚“提升”为刑事处罚；另一方面，授权人民法院在追究刑事责任时可以适用其他法律、行政法规的规定。如果要进一步回答为什么我国的刑事立法能够对从业禁止采取这样一种法律拟制性的授权规定，那么还需要对从业禁止的立法模式作一番比较研究。

（二）

从业禁止的立法模式

首先，从法源看，关于从业禁止的立法存在两种立法模式。第一种为“刑法规定＋其他规定的立法模式”，即刑法对从业禁止作出规定，而其他法律、行政法规对相同的行为也作出从业禁止的规定。目前世界上大多数国家的立法采用的都是这种模式，如德国、法国以及中国［《刑法修正案（九）》施行以后］的立法采用的就是这种模式。第二种为“其他规定立法模式”，即从业禁止完全由其他法律、行政法规加以规定，刑法典不作相应的规定。例如，日本学者认为，从业禁止属于资格限制的措施，“明治时代的旧刑法将资格限制作为附加刑予以规定，但是在制定现行刑法时改为特别法上的制裁措施，一直到现在”。《刑法修正案（九）》施行以前我国刑法采用的也是这种立法模式。需要说明的是，不存在只有刑法规定而无其他法律、行政法规规定的立法模式。因为从业禁止涉及各种各样的职业，而现代法治国家对不同职业的管理一般都有相应的法律、法规。

相比较而言，如果采用上述第二种“其他规定的立法模式”，那么就不存在“从其规定”之类的法律拟制性授权规定。因为从业禁止的适用完全依据其他法律、行政法规的规定，从业禁止制度也不是一个刑法总论中的问题，而是一个特别刑法的问题。即使采用上述第一种“刑法规定＋其他规定的立法模式”，也不一定需要作“从其规定”之类的规定。例如，虽然《德国刑法典》第70条规定了职业禁止，其他法律也有职业禁止的规定，但是该法典中并不存在“其他法律、行政法规对从业禁止另有规定的，从其规定”的规定。之所以如此，是因为《德国刑法典》对从业禁止的性质、适用原则、适用条件、适用期限都作了明确、全面的规定，不需要援引其他法律、行政法规的规定。《法国刑法典》中也不存在类似1997年《刑法》第37条之一第3款规定之类的规定。因此，从某种意义上讲，从业禁止制度中的“从其规定”是一个“中国问题”。

其次，从定性看，刑法关于从业禁止的规定存在４种立法模式。第一种为“刑罚”立法模式，即刑法将从业禁止规定为刑罚。例如，《意大利刑法典》第19条、第30条规定“禁止从事某一职业或技艺”是违警罪的附加刑，期限为1个月以上5年以下。《法国新刑法典》第131－3条、第131－6条规定“禁止从事某种职业或社会活动”是轻罪的刑罚，最长期限为5年。《俄罗斯联邦刑法典》第44条、第45条、第47条规定“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”既可以作为犯罪的主刑适用，也可以作为犯罪的附加刑适用；作为主刑为1年以上5年以下，作为附加刑为6个月以上3年以下。第二种为“保安处分”立法模式，即刑法将从业禁止规定为保安处分。例如，《葡萄牙刑法典》第100条规定“禁止从事业务”属于第七章“保安处分”中第四节“不剥夺自由的保安处分”，期限为1年至5年之间。第三种为差异化立法模式，即把不同的从业禁止措施规定为不同性质的法律后果。例如，《德国刑法典》对从业禁止规定得很详细，该法典第44条规定“禁止驾驶”属于附加刑；第61条、第69条b、第70条规定“吊销驾驶证”和“职业禁止”属于矫正与保安处分；第45条规定“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”既不是刑罚，也不是保安处分，而是“附随后果”。第四种立法模式是不明确规定从业禁止的性质。我国采用的就是这样一种立法模式。1997年《刑法》虽然把从业禁止归入刑法总则第三章第一节“刑罚的种类”中，但是既没有在第33条“主刑的种类”中，也没有在第34条“附加刑的种类”中加以列举；同时，我国刑法又没有明文规定保安处分。因此，在我国刑法中从业禁止的定性仍不明确。

相比较而言，如果刑法把从业禁止规定为“刑罚”，那么在对犯罪行为适用“刑罚”时是无法援引其他法律、行政法规关于“行政处罚”规定的。因为“行政处罚”与“刑罚”之间具有不可逾越的鸿沟，行政处罚无法进入刑罚的适用领域，不存在以罚代刑的可能。但是，如果刑法把从业禁止规定为“保安处分”，那么就为在追究犯罪刑事责任时援引其他法律、行政法规的规定预留了一条通道，即其他法律、行政法规规定的从业禁止通过“行政处罚”—“行政性保安处分”—“保安处分”—“刑事性保安处分”这一通道而进入刑法的适用领域。因为行政性保安处分与刑事性保安处分同属保安处分，两者具有相互转化的可能性。例如，我国有学者认为，以作出规定的法律部门来划分，可以将现行法制中的保安处分措施区分为行政保安处分措施与刑事保安处分措施。刑事保安处分措施由刑法加以规定，行政保安处分措施由其他法律、行政法规加以规定。法国学者也把保安处分措施分为两类：一类是由刑法加以规定的“以刑罚的名称运作的保安处分措施”，如《法国新刑法典》第131－6条规定的“吊销驾驶执照”；另一类是由其他法律、行政法规加以规定的“按照行政性制度运作的保安处分措施 ”，如《法国交通法典》第14条、第15条规定的 “吊销驾驶执照”。虽然1997年《刑法》第37条之一没有规定从业禁止的性质，但是我国有权威学者认为其属于 “保安处分”。事实上，也只有将我国刑法规定的从业禁止理解为保安处分，才能使1997年《刑法》第37条之一第3款的规定具有适用空间，才能为其他法律、行政法规关于从业禁止的规定进入刑法适用领域提供可能性。

接下来需要讨论的问题是，其他法律、行政法规关于从业禁止的所有规定能否都被援引作为刑事判决的依据？笔者的回答是否定的。对此，必须仔细区分其他法律、行政法规关于从业禁止规定的不同类型，合理限缩1997年《刑法》第37条之一所说的其他法律、行政法规规定的范围。

（三）

援引范围的限缩

从1997年《刑法》第37条之一第3款规定的文字表述看，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”，都可以被刑事判决援引。但是，由于如此一来会使刑法的适用范围过于宽泛，与刑法的谦抑性原则相违背，因此有必要对该表述作限缩解释。一般而言，可以从以下两个向度对援引的范围进行限缩。

1纵向限缩：排除针对违法行为从业禁止的规定

从纵向看，可以将其他法律、行政法规规定的从业禁止分为两类：第一类以行为人实施犯罪行为为前提，如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第146条第1款第2项、《食品安全法》第135条第2款、《中华人民共和国会计法》（以下简称《会计法》）第40条第1款、《娱乐场所管理条例》第5条第1项、第2项的规定，等等。第二类以行为人实施违法行为为前提，如《公司法》第146条第1款第4项、《食品安全法》第135条第1款、《会计法》第40条第2款、《娱乐场所管理条例》第5条第3项、第4项的规定，等等。需要明确的是，只有第一类从业禁止的规定才能进入刑法的适用领域，第二类从业禁止的规定不能进入刑法的适用领域。当行为人只实施违法行为时，仅产生行政责任，而不可能产生刑事责任，无论如何不可能适用作为刑事责任实现方式的刑事从业禁止。如果不注意这一点，那么对1997年《刑法》第37条之一第3款的规定作字面解释就会导致对行为人的违法行为追究刑事责任。当然，有的法律、行政法规规定的从业禁止可能同时适用于违法行为与犯罪行为，这时就得仔细甄别。例如，《证券法》第233条规定：“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度”。显然，“证券市场禁入措施”既适用于情节严重的违法行为，也适用于犯罪行为，而且适用期限为“一定期限内直至终身”。人民法院在依据该规定追究证券犯罪分子的刑事责任时，就得参考《证券市场禁入规定》第5条的规定，仔细区分“3年至5年”、 “5年至10年”、“终身”3种不同期限的从业禁止的适用条件。

2横向限缩：排除关于特定职业消极条件的规定

从横向看，大体上可以将我国法律体系对相关职业的禁止或者限制性规定分为3类：（1）关于特定职业消极条件的规定；（2）关于吊销许可证或者吊销执照的规定；（3）关于不得从事某项生产经营活动或者不得担任管理人员的规定。

首先，其他法律、行政法规关于特定职业消极条件的规定不能被援引进入刑法的适用领域。例如，《中华人民共和国警察法》第26条第1款规定了担任人民警察必须具备的6项积极条件，第2款规定了担任人民警察不得具备的2项消极条件（曾因犯罪受过刑事处罚、曾被开除公职）。《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》也规定了类似的不得担任法官、检察官的消极条件。这些关于特定职业消极条件的规定不属于1997年《刑法》第37条之一第3款规定的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定”。因为我国刑法规定的从业禁止属于保安处分，其目的是为了预防行为人再犯罪。既然其他法律、行政法规已经明确规定曾经犯罪的人不具有从事某一职业的资格，那么就意味着该犯罪分子不可能再利用该职业上的便利实施犯罪。如此一来，人民法院也就没有必要再对该犯罪分子判处从业禁止。如果不能认识到这一点，那么就有可能导致法律适用的混乱。其他法律、行政法规规定的特定职业的消极条件，是犯罪的附随后果，只要行为人实施犯罪就自动符合该消极条件，而无须人民法院再去作出从业禁止的判决。

其次，其他法律、行政法规关于吊销许可证或者吊销执照的规定可以为从业禁止的刑事判决提供适用条件和适用期限，但刑事判决不得直接宣告吊销许可证或者吊销执照。吊销许可证或者吊销执照属于《中华人民共和国行政处罚法》明文规定的行政处罚，其适用主体只能是行政机关，而不能是人民法院，但是相关的规定可以为人民法院作出刑事判决提供适用条件和适用期限。例如，《道路交通安全法》第91条第4款的规定实际上是关于吊销机动车驾驶证适用条件和适用期限的规定。从适用条件看，只要醉酒驾驶营运机动车，就必须吊销犯罪分子所有车型的驾驶证，并且10年内不得驾驶任何类型的机动车，10年后可以取得营运机动车以外的机动车驾驶证。可见，这里的“吊销机动车驾驶证”意味着犯罪分子终身不得驾驶营运机动车，人民法院可以据此作出从业禁止的刑事判决。当然，人民法院的刑事判决是否适用《道路交通安全法》第91条第4款规定的条件和期限，由人民法院“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”而定。

最后，其他法律、行政法规关于不得从事某项生产经营活动或者不得担任管理人员的规定可以被直接援引为人民法院刑事判决的依据。这类规定包括《药品管理法》第76条、《食品安全法》第135条、《证券法》第233条、《娱乐场所管理条例》第5条等内容。

三、“从其规定”的适用规则

上述分析表明，并非所有“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的”，都可以“从其规定”；只有部分针对实施犯罪行为后不得从事某项生产经营活动或者不得担任管理人员的规定，人民法院才能够“从其规定”。那么，对于这类规定人民法院应该如何“从其规定”呢？

（一）

“从其规定”并非要求放弃刑法的规定

1997年《刑法》第37条之一规定的“从其规定”的字面含义，是指按照其他法律、行政法规的规定来判处从业禁止。其意义类似于我国刑法分则关于法条竞合的适用规则“本法另有规定的，依照规定”。一般认为，如果刑法分则条文明确规定“本法另有规定的，依照规定”，那么就必须按照特别法条优于普通法条的原则处理，即使特别法条规定的刑罚轻于普通法条规定的刑罚，也应当适用特别法条的规定。例如，1997年《刑法》第198条规定的保险诈骗罪的最高法定刑为“10年以上有期徒刑”，而该法第266条规定的普通诈骗罪的最高法定刑为“无期徒刑”。那么，能否将数额特别巨大或者情节特别严重的保险诈骗罪按照普通诈骗罪判处无期徒刑呢？我国权威刑法学者认为，“本法另有规定的，依照规定，表明在诈骗罪与其他特殊诈骗罪发生法条竞合的情况下，应以其他特殊诈骗罪论处”。

但是，与法条竞合的适用规则不同，刑法的规定与其他法律、行政法规的规定毕竟属于两种不同性质的规定，“从其规定”并非意味着要放弃刑法的规定而完全依据其他法律、行政法规的规定来判处从业禁止。有学者认为：“如果其他法律或行政法规已经规定禁止或者限制从事职业的，人民法院在追究犯罪行为人的法律责任时只需追究其刑罚责任，无须裁判禁止从事职业，当刑事司法裁判生效以后，再由其他非司法机关（主要是行政机关）依据相关的法律或行政法规对犯罪行为人作出禁止从事相关职业的处罚。”笔者认为，这种完全放弃刑法规定的观点值得商榷，尤其是依据这种观点处理共同犯罪缺陷明显。例如，在甲、乙各自利用自己的职业便利实施共同犯罪时，假设甲的行为另有其他法律、行政法规规定了从业禁止，而乙的行为缺乏其他规定，那么按照上述观点，人民法院只能对乙适用刑事从业禁止，而不能对甲适用从业禁止，甲的从业禁止由行政机关在人民法院的判决生效以后作出。这显然极不合理。因为乙可能因为违反人民法院的从业禁止判决而构成拒不执行判决、裁定罪，而甲则无成立该罪之虞。

（二）

从业禁止的适用条件不能“从其规定”

刑法与其他法律、行政法规规定的从业禁止的适用条件不完全相同。刑法规定的从业禁止的适用条件有二：一是职业性条件，即行为人实施的犯罪与职业有关，行为人要么“利用职业便利”，要么“违背职业要求的特定义务”；二是必要性条件，即根据“犯罪情况和预防犯罪的需要”有必要适用从业禁止。而其他法律、行政法规规定的从业禁止的适用条件往往比较单一，只要行为人实施犯罪即可，既不要求犯罪与职业相关，也不要求考虑预防犯罪的必要性。那么，“从其规定”是否意味着当刑法与其他法律、行政法规同时对某一犯罪规定了从业禁止时，就得放弃刑法关于从业禁止的适用条件，而采用其他法律、行政法规规定的适用条件呢？有学者对此持肯定的态度，认为应当“按照其他法律、行政法规规定的条件与期限，宣告从业禁止”。笔者认为，从业禁止的适用条件不能“从其规定”。

首先，在适用刑法规定的从业禁止时应当坚持职业性条件。例如，《食品安全法》第135条的规定是否意味着对所有的食品安全犯罪人民法院都得按照这一规定判处从业禁止呢？从司法实践看并没有采用这种观点的司法例。例如，在“高某某生产、销售不符合安全标准的食品案”中，被告人高某某（村民）收购本镇村民赵某某家死因不明的耕牛一头，在没有经过卫生检疫的情况下向他人出售牛肉。人民法院认定高某某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但没有依据《食品安全法》第135条的规定对其判处从业禁止。笔者认为人民法院没有对高某某判处从业禁止是正确的。因为该案被告人高某某只是偶然收购、销售本镇村民家死因不明的一头耕牛牛肉，高某某本人并不从事食品销售职业，因此不符合刑法规定的从业禁止的职业性条件。当然，该案应当由食品药品监督管理机关根据《食品安全法》第１135条的规定作出终身禁止从事食品生产经营职业的行政处罚。

其次，在适用刑法规定的从业禁止时应当坚持必要性条件。从业禁止具有很大的副作用，既干涉了公民的劳动权，在大多数情况下也剥夺了行为人的经济生活来源，同时也使得行为人的再社会化更加困难。“因此，它是一种仅仅为了避免对公众的重大危险始可被允许的措施 。”刑法的规定重视对未来犯罪的预防，其他法律、行政法规的规定重视对既有犯罪的处罚。在适用刑法从业禁止时，应该注意两种规定的侧重点有所不同。对于刑法规定的从业禁止的适用而言，“由于处分的目的在于阻却将来可能发生的法益破坏，因此，是将来的犯罪行为，而不是已经实施的犯罪行为的严重程度起决定性作用；仅仅根据原因行为的严重程度来科处处分是不正确的”。我国司法机关在适用刑法规定的从业禁止时，也没有放弃必要性条件。例如，被告人周某在市场租赁门面，专门从事杀鸡、杀鸭、拔毛有偿服务业务，采用有毒、有害的工业松香给鸭子拔毛，人民法院认定周某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，但鉴于被告人周某“犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险”，对其判处有期徒刑１年，缓刑１年，而没有按照《食品安全法》第135条的规定对其判处从业禁止。

（三）

从业禁止的适用期限可以“从其规定”

如前所述，从业禁止从性质上讲属于保安处分。保安处分的一个突出特点是其限期的相对不确定性。保安处分之所以具有相对不定期性，“是因为无论立法者，还是法官，事先都不可能确定他们所选择的措施需要多长时间才能产生预期的效果”。这种相对不定期性，既体现在立法上，也体现在司法上。立法上的相对不定期性，以《德国刑法典》最为典型。例如，该法典第69条a规定：“经法院吊销驾驶证的，应同时规定在6个月以上5年以下的期间内，不得授予新的驾驶证。如认为法定最高期限仍不足以防止由行为人所造成的危险的，可命令永远禁止授予驾驶证”。该法典第70条规定，职业禁止的期限为1年以上5年以下，但如果认为职业禁止的法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，那么可永远禁止其执业。司法上的相对不定期性，以意大利的司法最为典型。在意大利，“保安处分的适用只规定最低期限，其实际执行的时间是不确定的，因为它的期限长短取决于主体的危险性是否消失”。例如，“送往农垦区或劳动场的最短持续期为1年。对于惯犯，最短持续期为2年；对于职业犯，最短持续期为3年；对于倾向犯，最短持续期为4年”。

从形式上看，虽然我国刑法不存在像《德国刑法典》第69条a、第70条那样的“永远”禁止职业的立法表述，也不存在像意大利刑法那样只规定最低执行期限，实际执行期限随主体危险性是否消失而定的司法实践，但是并不能由此否认我国刑法规定的从业禁止所具有的相对不定期性，只是我国采用了与德国、意大利等国不同的立法模式。1997年《刑法》第37条之一第1款规定，在一般情况下从业禁止的适用期限为“3年至5年”，这是相对确定的期限；同时，该条第3款规定，在特殊情况下当其他法律、行政法规对从业禁止的适用期限另有规定的“从其规定”。这是通过援引其他法律、行政法规来体现从业禁止相对不定期性的立法模式。

从逻辑上讲，其他法律、行政法规规定的从业禁止的期限可能短于3年，也可能长于5年，那么是否在这两种情况下，人民法院在判处从业禁止时都得“从其规定”呢？

首先，当其他法律、行政法规对某一行为规定的从业禁止期限 “短于3年”时，人民法院不能 “从其规定”在3年以下判处从业禁止。因为刑法总则对刑事处罚的规定从某种意义上讲是一种 “底线 ”的设定———犯罪是应受刑事处罚的行为，行为只有触碰到刑事处罚的 “底线”时，才会构成犯罪。例如，根据1997年《刑法》第38条、第42条的规定，限制自由刑的 “底线”是3个月，剥夺自由刑的 “底线”是1个月。那么，只有在行为的社会危害性和应受刑事处罚性达到该底线时，才构成犯罪。至于刑事处罚的“上限”，从原则上讲是不存在的。例如，从限制自由刑到剥夺自由刑，从拘役到有期徒刑、无期徒刑再到死刑，刑事处罚没有“上限”。与现有的“刑罚体系”相对应，刑法对作为保安处分的从业禁止的规定，重点也在设立“底线”，至于其“上限”原则上也是不存在的。因为该“上限”存在于其他法律、行政法规的规定中。因此，当其他法律、行政法规规定的从业禁止的期限低于“3年”时，即意味着该行为的社会危害性尚未达到犯罪要求的底线（不具有刑事可罚性），不应当作为犯罪来处理，而应当直接由行政机关处以行政从业禁止。

其次，当其他法律、行政法规对某一犯罪行为规定的从业禁止期限长于5年时，表明该犯罪行为具有较大的社会危害性。人民法院在综合考虑“预防再犯罪的需要”以后，可以“从其规定”；当然，如果人民法院认为犯罪分子再犯罪的危险性不是很大，那么也可以不“从其规定”，而只在“3年至5年”的期限内判处从业禁止。即使人民法院“从其规定”，按照其他法律、行政法规来判处从业禁止，也并不意味着必须完全按照其他法律、行政法规规定的绝对期限来判处。例如，《食品安全法》第135条规定，食品安全犯罪从业禁止的期限是“终身”；《娱乐场所管理条例》第5条规定，强奸罪、赌博罪等犯罪分子“终身”不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业。对于这些法律、行政法规规定的犯罪，如果人民法院认为有必要据此判处从业禁止，那么也不是一律要判处“终身禁止”，而是可以酌情判处一个超过5年期限的从业禁止。

这里的问题是，如果人民法院对食品安全犯罪宣告 “10年以内”不得从事食品生产经营管理工作，那么食品药品监督管理机关是否还需要再对犯罪分子做出 “10年以后终身”不得从事食品生产经营管理工作的行政处罚？笔者的看法是，根据“一事不二罚”原则，既然人民法院已经根据1997年《刑法》以及《食品安全法》作出“10年以内”不得从事食品生产经营管理工作的刑事处罚，那么行政机关就不得根据《食品安全法》的相同条款对相同的犯罪行为再作出“10年以后终身”从业禁止的行政处罚。

四、结语

虽然我国刑法明文规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，但是在司法实践中极少有判决书援引其他法律、行政法规的规定来对犯罪分子判处从业禁止。导致出现这一现象的原因，除了有其他法律、行政法规涉及面广，内容分散，增加了法官的检索难度等因素外，还有刑法的规定以及对刑法规定的解释不合理等因素。

从刑法的规定看，1997年《刑法》第37条之一一方面规定，“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”决定是否判处从业禁止以及判处的期限（这是刑法的任意性规定）；另一方面又规定，其他法律、行政法规对从业禁止另有规定时“从其规定”（这是刑法的强制性规定）。可是，当其他法律、行政法规规定必须适用（长期）从业禁止，而人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要认为没有必要判处从业禁止（或者只需要判处3年至5年从业禁止）时，问题就出现了：人民法院是否必须“从其规定”？本文第一部分的实证分析表明，当1997年《刑法》第37条之一第1款的任意性规定与第３款的强制性规定发生冲突时，人民法院多选择适用任意性规定，而不适用强制性规定。这种做法既符合从业禁止预防犯罪的目的，也符合刑法的最后性原则。因此，为了协调该条第1款与第3款的关系，应当在“从其规定”的前面增加“可以”二字，使该条第3款的规定由“强制性规定”变为“任意性规定”，以与该条第1款的“任意性规定”相协调。

从对刑法规定的解释看，“从其规定”并不意味着其他法律、行政法规关于从业禁止的所有规定都可以进入刑法的适用领域，因此应该对“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定”做限缩解释，即排除针对违法行为从业禁止的规定以及关于特定职业消极条件的规定。同时，“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。刑法规定的从业禁止的适用条件不能“从其规定”，“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制而依照其他法律、行政法规规定的期限来判处从业禁止。

（责任编辑 田国宝）

（公众号学生编辑  杨辉）

注：为方便推文，编辑时隐去了原文注释，读者可于CNKI数据库下载完整版原文。

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