【期刊】《中外法学》2017年第3期

《中外法学》2017年第3期

来源：中外法学微信公众平台

责编：牧野

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〔专 题〕: 《民法总则》的批判性审视

编者按 薛军

内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对《民法总则》基本原则规定的评论

方新军 苏州大学王健法学院教授

摘 要：从比较法上观察,在民法典总则中列举基本原则并不是一种常态。我国《民法总则》对基本原则的列举更多地是对社会主义国家立法传统的延续。尽管立法者可能没有明确的意识,但是这种立法例和内在体系的外显、体系融贯性的要求存在紧密的关联。上述两种理论的出现时间有先后的差异,理论基础也有区别,但是共同的目标均是对概念法学僵硬性的克服,从而为法官解决疑难案件提供更多的价值指引。在《民法总则》中列举基本原则只是内在体系外显和体系融贯性追求的第一步,更加重要的工作是对这些原则相互之间的关系、价值排序、可能的动态体系化进行深入的研究。在随后的民法典编纂过程中应尽可能地将基本原则的价值理念在具体规则中体现出来,这是实现法典体系融贯性的关键。

关键词： 基本原则 内在体系 外在体系 融贯性 规范获取

民事行为能力制度的体系性解读

朱广新 中国社会科学院法学研究所研究员

摘 要：《民法总则》关于民事行为能力的规定极具中国特色,其规范构造虽然通俗易懂,但在立法技术上付出了重复立法的代价。下调无民事行为能力与限制民事行为能力的年龄界限,旨在减轻无民事行为能力制度的先天缺陷。年龄界限下调得越低,越利于缩减这种缺陷。其第21条所作八周岁以上未成年人无民事行为能力的新增规定,是对未成年人之限制民事行为能力缺乏深入理解的产物,属于无益有害的立法“创新”。将完全民事行为能力的拟制与未成年人之限制民事行为能力规定在一个条文中更能揭示拟制制度的规范目的,并有助于消除关于拟制制度的错误理解,然而,立法者却于最后时刻放弃了创新追求。总体而言,《民法总则》在承继《民法通则》的规定上因循守旧之气过重,变革动力和能力明显不足。

关键词： 民事行为能力 无民事行为能力 未成年人保护 完全民事行为能力拟制

法人应如何分类——评《民法总则》的选择

王涌 中国政法大学民商法学教授

摘 要：《民法总则》之所以最终采营利法人和非营利法人的法人元分类,一是对《民法通则》传统的继承,二是为解决实践中的非营利法人问题,具有合理性。营利法人的一般规定实质上发挥了商法典总则的部分功能。法人分类与法人形态法定主义有密切联系。社团法人和财团法人的分类是法人的构造维度的分类,两者之间的差异在减少,并重叠。中国非营利法人立法中存在体系的叠床架屋和治理的空心洞的困境,我国应制订一部《非营利法人法》,以弥补这些缺陷。《民法总则》中“非法人组织”的概念存在内在矛盾,不是一个成功创新,非法人组织的本质就是法人。信托也是隐蔽的法人。法人是社会自组织的工具,立法机构应在营利法人和非营利法人的元分类下,将各类“非法人组织”纳入两类法人。应当将非法人组织(合伙企业)赋予法人资格,改造为无限公司。民法典最终应废止“非法人组织”的概念。民法典不应吝啬法人的供给。

关键词： 法人分类 非营利法人 社团 财团 非法人组织

《民法总则》“民事权利章”的得与失

叶金强 南京大学法学院教授

摘 要： 《民法总则》制定过程中的“通则思维”危害极大,“民事权利章”是其典型表现。在民法典分则会对各项民事权利作详尽规定的预设之下,没有必要再设“民事权利章”。《民法总则》在人格利益保护方面,采行了人格利益保护一般条款加具体人格权之模式,个人信息保护则采行为规制模式,这均应予以肯定。“民事权利章”之中的现有财产权规定应予删除,以免出现财产权规则分置于总则和分则的局面。荣誉权之规定也应当删除。

关键词：民事权利章 人格保护一般条款 行为规制模式 荣誉权

《民法总则》与法律行为成立之一般形式拘束力

金可可 华东政法大学教授

摘 要：法律行为成立后、生效前之一般形式拘束力,基于自己责任之私法基本理念,在现行民法相关诸规定中多有体现,常为其隐含之基本立场。其亦具有减轻法律适用者论证负担的作用,且更能维护法之安定性。此外,其在比较法上亦不无依据。故对之应持肯认态度,《民法总则》第136条第2款、第119条均应解释为此种一般形式拘束力之规定。此种一般形式拘束力,亦具有体系辐射效应,在若干疑难问题之处理上可发挥积极作用。

关键词： 法律行为 意思表示 成立 生效 拘束力

重大误解解释论纲

韩世远 清华大学法学院教授

摘 要：《民法总则》第147条虽具有完全性法条的外形,因“重大误解”一词本身为不确定概念,故含有授权补充的漏洞。适用该法条,应将评价因素具体化。法律行为已成立乃是当然的前提,误解的重大性只是必要但不充分的条件,此外,还应补充相对人对于误解的参与以及消极要件。通过类比第三人欺诈场合的立法价值判断,并参考比较法,上述要点理应吸收进入第147条的解释论。重大误解固然可以发生撤销权,有些场合变更合同更符合实际需要。考虑相对人对于误解方误解的参与因素,损害赔偿一般不是误解方赔偿相对方,而是相对方赔偿误解方;此种赔偿是对于信赖利益的赔偿。关于重大误解的解释论,应实现从二元论向一元论、从意思主义向表示主义的理论转型。

关键词：重大误解 错误 表示主义 法律错误 共同错误

代理制度如何贯彻私法自治——《民法总则》代理制度评述

徐涤宇 中南财经政法大学法学院教授

摘 要：《民法总则》关于代理的规定,是在民事法律重述意义上展开的。《民法通则》《合同法》等现行法紧扣以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素,逐步建立起代理制度之个别规范、规整之间及其与主导原则间的意义脉络,其中主导原则为私法自治,而体现协作作用的则为信赖责任原则,后者经由表见代理等个别规范的建立而被具体化。《民法总则》通过整合,将其意义脉络更为清晰地内部体系化,但其工作并不彻底。这些整合或创新的缺失,有的可经由解释或法律的续造予以弥补,有的则因法政策的不确定性而可能成为立法的遗憾。

关键词：代理 私法自治 信赖保护 以本人名义 代理权

诉讼时效制度的价值基础与规范表达——《民法总则》第九章评释

朱晓喆 上海财经大学法学院教授

摘 要：本文通过分析我国《民法总则》诉讼时效制度的价值理由和相应的法律规范,评估《民法总则》第九章的立法技术。我国诉讼时效制度具有督促权利人行使权利、保护债务人免于举证困难、避免无益的诉讼和节约司法成本的价值基础。首先,诉讼时效的期间和起算,兼顾权利人的保护与债务人的举证困难。其次,基于不同基础关系而发生的请求权,值得保护的程度不尽相同,在诉讼时效方面应体现其差异。再次,诉讼时效障碍事由及其后果,反映法律对于权利人与义务人之间在时效利益方面的分配状况。我国现行法对于诉讼时效障碍事由的认定宽松。最后,诉讼时效届满后的法律效果采“抗辩权发生说”,体现权利人与义务人之间的利益动态平衡。

关键词：民法总则 诉讼时效 价值理由 法律规范 立法技术

〔论 文〕

论反不正当竞争法的新定位

孔祥俊 上海交通大学凯原讲席教授

摘 要：随着经济技术的发展、社会需求的变化和思想观念的变革,反不正当竞争法的定位不断发生变化。当前我国的立法和法律现实已对于重新思考和定位反不正当竞争法提出了新的需求。本文总结和反思了百余年来历史发展和当前国际立法的四大趋向,认为我国反不正当竞争法修订应充分考虑国际趋向,使修订以后的法律更加现代化。着重根据经济变革时代的新要求,根据我国立法背景、现实竞争状况、法律修订和法律适用的动态,从放弃“竞争关系”的要件地位、采用广义的竞争行为、重塑竞争行为正当性判断标准以及把握好竞争行为类型的“小杂烩式”聚合特性等多个角度和层面,对反不正当竞争法进行新的定位,并提出相应的制度建构设想。

关键词：反不正当竞争法 竞争行为 竞争关系

公平交易理论下内幕交易受害投资者司法救济

王林清 最高人民法院法官

摘 要：内幕交易受害投资者司法救济制度构建的前提,是对内幕交易与投资者损害之间法律关系的合理阐释。内幕交易既未侵害投资者知情权,也没有对其投资决策造成误导,因此不属于欺诈行为,反欺诈理论的事实基础并不准确。就危害实质而言,内幕交易属于使用非法信息优势的不公平交易行为,侵害了交易对手依据平等决策基础和相同成败机会进行公平交易的合法权益。依据公平交易理论,内幕交易损害赔偿请求权人应当被界定为与内幕交易时间完全一致的善意反向交易者,其有权获得的赔偿数额为实际买入和卖出相关证券的价格差额,同时应以内幕交易人的违法所得数额为限。

关键词：内幕交易 投资者 救济 公平交易

为效果付费债券——一个创新的公私伙伴关系及其风险防范

李蕊  中国政法大学博士后流动站研究人员

摘 要：当下掣肘中国全面深化改革的核心障碍在于经济发展与民生改善的“增长失衡”。“十三五”期间中国转型发展的核心思路已然厘定于供给侧结构性改革,全面厘革我国公共产品供给机制正当其时。为效果付费债券统合政府、市场、社会三维治理要素构造新型公私伙伴关系。它径由政府委托社会中介机构发行债券融通社会资本,将其提供给社会服务组织用于预防性公共服务,并以社会服务供给效果作为政府偿债的依据。其核心要义在于权力分散、共同治理,通过结构化合同在公共服务领域导入了绩效管理和问责机制。基于我国政府简政放权、社会资本合作参与和社会治理更始鼎新的现实社会语境,为效果付费债券为我国公共产品供给改革乃至政府与市场、社会合作提供了一个可供选择的路径。但是在其本土化过程中亦将面临诸多问题,亟待有效研判。

关键词：为效果付费债券 公共产品供给 新型公私伙伴关系

短线交易收益归入制度功能的实证分析——兼谈《证券法》(2005)第47条的去留

姜朋  清华大学经济管理学院副教授

摘 要：2007年至2012年间沪深两市164例短线交易事件的公开报道中,仅有3例同时构成了短线交易和内幕交易。然而,由两种行为重合的概率极低的事实并不能直接推出有关短线交易收益归入制度无用的结论。毕竟,“说有(实际发生作用)易,说无难”。事实上,短线交易收益归入制度具有给当事人预先提醒的功能,使其“勿以恶小而为之”,从而养成遵规守纪的习惯,避免犯下大错。此外,在评价法律制度的有效性时,考察的时段应尽量放宽。这不仅是避免朝令夕改的需要,也可以克服法律执行的滞后性带来的评价偏差。在评价标准上,应秉持实事求是的态度,从本国实践出发,而不应跟在别国后面亦步亦趋,以其有无某项制度或某部立法,作为我国应修改甚或废止某项制度或某部法律的理由。

关键词：短线交易收益归入制度 内幕交易 功能分析

论关联企业实质合并破产

徐阳光 中国人民大学法学院副教授

摘 要：实质合并是关联企业破产中的一项重要制度,其理论基础与公司法上的人格否认(刺破面纱)既有关联又有区分。在美国的判例法体系中,实质合并规则经历了萌芽和诞生、适用范围扩张到适用标准趋严的过程,人格混同虽然仍是主要的判断标准,但同时延伸到资产和负债分离的难度、债权人对债务人单一性或整体性人格的信赖等辅助性判断标准。我国关联企业破产中对实质合并有着较强的现实需求,但立法和司法解释尚未确立实质合并规则,实践中面临实质合并理论基础何在、实质合并动议由谁提起、法院根据何种标准判断、债权人的异议权如何得到保障等诸多问题,迫切需要在总结实践案例和借鉴域外经验的基础上构建符合我国国情的实质合并破产制度。

关键词：关联企业 实质合并 刺破面纱 有限责任

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