【争鸣】郝铁川：中国长期没有实现西方式的“国家化”

中国长期没有实现西方式的“国家化”

作者：郝铁川，著名法学家，历史学博士，法学博士后，华东政法大学教授、博士生导师。现任上海文史研究馆馆长，享受国务院政府特殊津贴。

来源：特约惠赐，法学学术前沿首发

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在父亲节这一天，很高兴地读到了蒋海松先生《以父之名——中西法政思想中的“父亲”》（点击阅读：蒋海松：以父之名——中西法政思想中的“父亲”| 父亲节特稿）一文，该文以翔实的材料比较了中国和西方的“父亲观”或“父子观”的差异。他的研究成果使我对自己不久前提出的“中国长期没有实现国家化”的观点有了信心。

不管是中国,还是西方(这里所说的“西",主要是指地理意义上的西欧),都是从原始社会进入文明社会的(即:阶级社会)。这原始社会与阶级社会究竟有什么区别呢?恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中非常明确地指出了两个区别:

“国家和旧的氏族组织不同的地方:第一点就是按地区来划分它的国民。正如我们所看到的,由血缘关系形成和联结起来的旧的氏族公社已经很不够了,这多半是因为它们是以氏族成员被束缚在一定地区为前提的,而这种束缚早已不复存在。地区依然,但人们已经是流动的了。因此,按地区来划分就被作为出发点,并允许公民在他们居住的地方实现他们的公共权利和义务,不管他们属于哪一氏族或哪一部落。这种按照居住地组织国民的办法是一切国家共通的。因此,我们才觉得这种办法很自然；但是我们已经看到,当它在雅典和罗马能够代替按血族来组织的旧办法以前,曾经需要进行多么顽强而长久的斗争。

第二个不同点,是公共权力的设立,这种公共权力已经不再直接是自己组织为武装力量的居民了。这个特殊的公共权力之所以需要,是因为自从社会分裂为阶级以后,居民的自动的武装组织已经成为不可能了。……这种公共权力在每一个国家里都存在。构成这种权力的,不仅有武装的人,而且还有物质的附属物,如监狱和各种强制设施,这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”

按照恩格斯的论述,国家不同于氏族主要有两大区别,一是国家是按照地域划分居民的,氏族则是按照血缘关系划分居民的；二是国家主要是按照法治等暴力来维系统治的,而氏族则主要是按照传统风俗、道德感化。恩格斯的这两点结论完全是根据古希腊雅典、古罗马和日耳曼人的历史得出的,因为那时他还没有接触到中国的历史资料。如果按照恩格斯的这两条国家不同于氏族的标准,中国则长期没有完成“国家化”。

国家不同于氏族的第一个区别是,前者不按血缘关系、而按地域关系划分国民。可中国长期却是既按地域划分国民、又按家族血缘来划分国民。在奴隶社会发展水平达到顶端的西周,一方面出现了按地域划分国民的里,但另一方面里又是与族始终并存。有时一里含有数族,族包括在里之中；有时一个大族就可聚居为一里,里、族合二为一。由于地域组织能够给予家族的影响还很微弱,故家族依旧是真正的政治、经济实体。王公发布诰命,常常针对家族长,曰:“官伯族姓,朕言多惧。”(《尚书·吕刑》)政府有所施政,也须“以大家达厥庶民及厥臣”。(《尚书·梓材》)《尧典》托名尧、舜,其中“克明俊德,以亲九族,九族既睦,平章百姓,百姓昭明,协和万邦”诸语实为上述周人政治特证之总结。百姓原为族长称谓,战国以后才开始指代普通人民。

战国至秦汉,先秦时期的宗法家族制度解体,但汉末魏晋南北朝时期,原有的编户齐民(个体家庭)逐渐被以世族门阀为典型形式的大家族所代替。出现了“豪人之室,连栋数百,膏田遍野,奴婢成群,徒附万计”“一宗近将万室,烟火连接,比屋而居”的情况。从宋代至明清,随着科举制度进一步推行,选拔官吏基本通过科举,人们入仕不再受门第的制约,出现了庶民的家族或家族的平民化和大众化。

家族与国家的关系,先秦时期表现为家国不分,东汉至南北朝时代则表现为少数豪门大族对社会的控制,宋代以后则是大众化的家族对社会的组织与管理。因此,中国没有像西方那样很早就实现了以地域划分国民的国家管理方式。相反,在朝廷方面,皇权不下县,法典授权族长管理族人。清朝道光10年诏中重申:“凡遇族姓大小事件,均听族长绅士判断”,族众中“如有不法匪徒,许该姓族长绅士捆送州县审办。”(《大清历朝实录·宣宗朝》卷181)得到了官府支持,族长就对族众拥有教化、惩罚、救济、制定家训族规等广泛的权力。在民间,人们长期是居住以族、丧葬以族、祭祀以族、械斗以族、迁徙以族等。

国家不同于氏族的第二个区别是国家以公共权力(暴力)、法治来统治国民,而氏族社会则是以风俗习惯、道德感化来管理社会。按照这个标准,中国古代长期没有完全像西方那样以公共权力、法治来统治国民,而是“德主刑辅”,即:以沿用氏族社会道德感化的管理方式为主,以刑法作为德治的辅助工具,与上述中国古代既按地域划分国民,又把家族作为管理国民手段如出一辙。先秦时期之所以采用“德主刑辅”,是因为当时氏族部落的外壳没有像古希腊、罗马那样被砸碎,在实质为阶级压迫、形式为氏族部落争斗中获胜的统治者,对自己的族人继续以风俗习惯、道德感化为主要的管理方式,而对被征服的氏族部落则实行刑法之治。如同蒲坚《中国法制史大辞典》所说那样:中国法律起源主要经历了二元化过程,体现为“法源于礼”和“刑起于兵”的交互作用。首先,祭礼作为“事神致福的礼仪程式,不仅具有神秘性,更具备强制力和权威性。在原始社会向阶级社会过渡的历史阶段,逐步成为约束本民族成员的强制规范,成为中国法起源的重要方式。“刑起于兵”源于对其他氏族部落的征服。正如《国语·鲁语上》所言:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑:以威民也。”儒家把先秦时期的德主刑辅的治国方略上升为其政治主张,经过汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”,成为整个古代社会的统治思想,因为它契合了家族制度的需要。

总之,按照恩格斯区分国家和氏族的两个标准,中国古代长期没有实现“国家化”。这一点对后来的社会发展至少产生了两大影响。第一,没有悠久的法治传统,大量地沿用了源于氏族社会的风俗之治、道德感化之治的文化管理方法。第二,没有成熟的法治社会,长期地徘徊于血缘关系拟制化的亲疏有别的“圈子”社会格局中,圈内是一套规则,圈外是另一套规则。因此,中国和西方的历史传统的确不一样,西方很早实现了“国家化”,与氏族社会以血缘关系划分居民、用风俗习惯和道德感化管理居民的统治方式做了绝断,走上了暴力作为支持的法治轨道,中国则是把氏族社会那套做法沿袭下来,不断地改进。国家层面长期没有国家化地选择法治,民间没有形成脱离家族血缘关系而以陌生人为基础的契约社会,长期停留在形成的圈子社会里。

正因如此，包括蒋海松先生在内的许多研究者都指出：第一，西方从古希腊神话《神谱》一开始就有了弑父的传统，历代不衰，这种父子相抗的文化事实上与法律上的个体权利与自由尊严有重要关联。而中国父子关系几乎是单线的崇父与尊父，以父为纲，权利不彰。费孝通先生在《乡土中国》指出，中国传统的家庭结构是以父子纵轴为核心，而西方的家庭结构则是以夫妻横轴为核心。第二，古罗马家父权不及于公法。罗马法谚有言：“公法上无家父权”。家父和家子都可以享有选举权、官职权等政治权利，二者法律地位的差别并不大。在政治领域，若儿子为长官，父亲为属下，则儿子也有权力管理父亲。汪琴先生在《基督教育罗马私法——以人法为视角》一书中经过论证也指出，古罗马基督教时代，遭到古典法稍许制约的家父权与基督教信仰单不期而遇。在基督教思想的致命冲击下，家父对子女的诸多支配权终于被罗马公权力抽丝剥茧，留下“家父”一虚名。自此，父母与子女间的权利义务更趋平等，子女在人身和财产方面的独立性也日益凸显。家父权随之发生了质变，它从往日的浓郁的政治色彩的权力演变为自然法意义上的亲权。家父身份也从民事的武断的身份转变为自然法意义上的父亲。罗马的家父与家子的权利关系多少有些双向的色彩，家父对子女也承担义务，如为女儿设立家资，保护、抚养自己的子女，不得以残酷手段对待子女，否则将受到监察官的处罚。再如，家父权也受到诸多限制。据十二铜表法之规定，凡家父三度出卖家子，则丧失对家子的家父权，家子便有解放之可能。这一点，在古代中国是不可想象的。因为按照“父为子纲”的要求，中国古代法律上的父子地位是不平等的，后者人格低于前者一等。第三，正因为家长制是传统政治的枢纽，在中国近代政治革命与思想革命中，这首当其冲成为变革者炮轰的靶子。康有为《大同书》称在封建家长制下人们“半生压制，而终不得自由”，谭嗣同大声疾呼，控诉“君以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻”。陈独秀说，大家庭制度的基础是儒教伦理，只有推翻它，小家庭的观念才能扎根。“只手打倒孔家店”的吴虞更是指出：“详考孔子之学说……莫不以孝为起点……求忠臣必于孝子之门，君与父无异也。……孝之范围，无所不包，家族制度之与专制政治，遂胶固而不可分析。”西方的文艺复兴、宗教改革主要不是针对家族制度的，而是向教会制度开炮的，与中国现代化的革命对象具有很大的不同。

问题是，产生于古希腊、罗马的这种西欧个体家庭模式在世界范围具有广泛性吗？恩格斯之后，愈来愈多的研究者发现，西欧的模式是少见而独特的。奥地利历史学家迈克尔·米特罗尔和雷因哈德·西德尔在他们的《欧洲家庭史》一书中就指出，家庭结构在欧洲的广大版图上不是划一的，大家族模式在工业化之前的西欧相当少，但在东欧、东南欧却有与西欧截然不同的大家庭结构。为什么？作者指出，西欧的特点是因为自从中世纪盛期庞大的殖民运动带来了农业结构的广泛变革，必然影响了农户的规模，因为属于农庄的土地现在仅可以给有限的人提供口粮 ，靠一份财产生活的群体是不能随意增长的，而东欧、东南欧之所以存在大家庭传统，则因为乡村地区没有这些变化，非集约家庭经济仍保持着。（参阅该书第38页）中国历史学家钱乘旦《西方那一块土》一书也指出，西欧的文明有许多现象是它所独有的，并非所谓的“普世价值”。（参见该书第340页）

因此，包括中国在内的多数国家都是在不同于西欧国家的历史条件下进行现代化的，保留了家族或大家庭结构、观念即是其中之一。这使得国家长期无法真正建立按地域划分公民、无法建立公民文化，法律上的“户”为民事活动主体的规定至今难以消除，公法上的“群众”概念至今也赫然在目。长期没有实现国家化的历史传统就带来了今天如何建设法治社会的课题。

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