《政治与法律》2017年第7期 | 期刊
《政治与法律》
2017年第7期
来源：政治与法律微信公众平台
编者按：我国《民法总则》的颁行是中国民法典编纂的一个里程碑事件。按照立法机关的部署，未来两年多的时间里将集中进行民法典其他各编的制定；其中，合同编已被确定为其中的重要部分。民法典合同编的编订，在立足于我国《合同法》和相关司法解释的基础上，要处理好与我国《民法总则》的协调和民商合一的关系问题，同时，应当对我国《合同法》的现有规则进行完善，实现合同法规则的现代化，使民法典合同编能有效具备债法总则的部分功能。为深入探讨民法典合同编编订的重大问题，本栏目特刊发三篇论文，它们分别从民法典合同编如何与《民法总则》协调的角度提出相关建议；从合同编中有名合同类型的完善的角度阐述了有关的修法意见；从重新检视我国合同法中鼓励交易原则及依其创设的各项制度之利弊的角度探求鼓励交易原则在我国合同法中的合理表达。
我国《民法总则》的颁行与民法典合同编的编订*
——从民事法律行为制度看我国《合同法》相关规则的完善
石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872）
摘要：法律行为制度是民法典总则编的关键内容之一；法律行为制度源自合同法，其规则也主要适用于合同法。民法典总则编中关于法律行为的内容对于分则中的合同编规则有着重要的影响。2017年颁行的我国《民法总则》中“民事法律行为”的内容相对于1986年颁行的我国《民法通则》中的相应内容来说，无论是在量上还是在质上均有了重大的改变。这些创新主要包括：完善了沉默适用、意思表示解释的有关规则，增加了虚假表示和隐藏行为的规定，以显失公平吸收了乘人之危，增加了第三人欺诈和第三人胁迫的规定并对二者采取了区别规定；取消了合同的变更权，增加了重大误解撤销权行使期限的规定；对合同无效的判断标准采取了新的措辞。这些修订的绝大部分内容，一方面来源于对1999年颁布的我国《合同法》及其司法解释合理内容的总结与吸收；另一方面也源自对比较法经验的分析与归纳。这些内容都体现出立法质量的明显改善，在避免与总则冲突和简单重复的前提下，其中的部分内容应当为民法典合同编所体现。当然，我国《民法总则》关于民事法律行为部分的少部分增补，反映了中国立法者的一些独特立法政策考虑，从契约公平或契约效率的角度来看不无争议；其适用效果有待于未来的司法实践的进一步检验。
我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究
李建伟（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）
摘要：我国民法典合同法编的编纂工作已经启动，其分则部分的立法课题主要有四项。一是既有15类有名合同的相关法律规范的进一步修订完善，需要整体上解决过去积累的司法解释规范的吸收，以及买卖、租赁、技术、运输等重要合同各自面临的修法课题。二是新增若干类有名合同入法，为此需要分类讨论新类型合同入法的标准问题。三是在坚持民商合一立法体例之背景下，需要明确确立民事合同和商事合同区分模型，以及科学安排实现相应的立法规范的区分。四是合理设计合同法分则部分的整体结构体系安排。
关键词：民法典编纂；合同法分则；有名合同；民事合同；商事合同
鼓励交易原则的反思与合理表达
罗昆（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）
摘要：鼓励交易原则对于我国《合同法》的制定和近年的司法实践具有极为重要的意义。其实我国学界并未就其相关基础理论形成共识。鼓励交易原则应以社会整体意义上的经济效率为导向，鼓励合法、自愿、可能、效率最大化的交易。鼓励交易原则在作用方式上可以分为积极方式和消极方式，在适用上应满足必要性和充分合理性，尤其需要合理平衡其与消极缔约自由之保护的关系。由此重新检视我国《合同法》中的相关制度可以发现，近年来以司法解释形式创设的必要条款、预约合同、无权处分、一物（地）多卖（租）的实际履行顺序等合同法新制度中，鼓励交易原则的运用分别存在过度、缺位及异化三大问题。在编纂我国《民法典》合同编的过程中，应以鼓励交易原则的合理表达为线索，从立法论和解释论两个角度对这四项制度进行重构和解释，从而为完善相关制度提供新的思路。
关键词：合同法；鼓励交易原则；效率；缔约自由
中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1005-9512-（2017）07-0025-14
★经济刑法
论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响
王彦强（南京师范大学法学院，江苏南京 210023）
摘要：赃物罪中的“上游犯罪”，是指不法意义上的犯罪事实。当上游犯罪是数额犯等财产经济类罪量犯时，罪量要素是不法程度的表征，上游“犯罪”应当是“罪质+罪量”意义上的不法事实，以区别于一般违法，这是罪刑法定原则的要求。不过，构成要件的解释必须以法益为指导，“上游犯罪”的理解必须考虑赃物罪保护法益——刑事司法秩序——的阶段渐进性；据此，行为类型和规模上该当犯罪的客观事实，无论由谁实施、无论一人或数人实施，都可能合法启动刑事司法程序；未达特殊法条罪量要求的行为事实，也可能该当普通法条的构成要件，而引发刑事司法程序的启动运行；这些情形下，掩饰隐瞒行为均可能妨害刑事司法秩序而构成赃物罪。如此可以在教义学视域下最大限度地消解“同种”和“异种”上游犯罪两种情况下赃物罪适用的不公问题。
关键词：赃物犯罪；上游犯罪；罪量因素
法定犯违法性认识必要说：我国现行刑事立法框架下如何坚守*
陈烨（西藏民族大学法学院，陕西咸阳 712082）
摘要：“法定犯时代”的到来，使得“违法性认识不要说”无论是在理论上还是在实践中，都丧失了原有的存在基础和价值。国外刑法理论中的“责任说”与国内的犯罪论体系仍然存在不可调和的冲突，在传统犯罪构成理论得到修正之前，很难成为指导司法实践的理论依据。“违法性认识必要说”遭遇的最大困境来源于实践中的可行性问题，唯有通过在刑事诉讼过程中适当调整法定犯罪的证明责任分配方能有效解决。法定犯的刑罚体系应当朝着轻缓化的方向发展，在此之前，充分发挥罪刑法定原则的出罪功能、扩大刑事司法的自由裁量权是比较妥当的过渡路径。
关键词：法定犯；违法性认识；举证责任；罪刑法定
★专 论
我国法院援引宪法说理的实施问题研究
梁洪霞（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）
摘要：根据中国裁判文书网所载裁判文书的统计，我国大约每2000件裁判文书中就有1件援引了宪法，援引宪法虽不普遍但也初具规模，值得关注。从理论上说，法院裁判文书需要宪法，这是由我国的宪法体制、宪法的根本法地位以及法院行使审判权的基本要求和审判规律决定的。宪法应该是贯穿裁判文书内容结构的精神主线。法院在裁判文书说理部分援引宪法，应具有固定的模式，分为必须援引和可以援引两种情况：当事人援引宪法说理时法院必须要在裁判文书中予以回应，法院需要适用合宪的法律解释时必须援引宪法说理，法院需要援引宪法作为论证说理的必要环节时必须援引宪法；当援引宪法仅起到增强说服力时由法官自行决定是否援引。无论哪种援引模式，法院在裁判文书中援引宪法都要注重形式规范，注意写明宪法全称、条款项序号和条文内容。法院援引宪法的制度化运作还取决于最高人民法院发布正式的确权文件、事后监督机制的完善和法官的宪法素养。
关键词：裁判文书；宪法规范；法律解释
政府主导精准脱贫责任的法律解释
蒋悟真 (浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008)
摘要：政府主导精准脱贫责任，是《关于打赢脱贫攻坚战的决定》与《脱贫攻坚责任制实施办法》所确立的政治任务，也是政府的行政义务。这种责任内含的受拘束属性，在逻辑上可解构为“引导-激励”的构成要件，分别以积极性引导和契约式激励作为初级规则与二级规则。在可供监测的初级要件上，政府应担当的脱贫责任导向外化为财政供给责任、造血式脱贫变革责任与社会资源整合责任三个维度。在激励担当的二级要件上，政府主导精准脱贫责任的内生要素应遵循责权利相统一的法治思维，以角色担当、说明回应与责任追究作为建构准则，并注重精准脱贫成效的考核与政府脱贫治理能力的提升。
关键词：精准脱贫责任；引导－激励机制；脱贫绩效；责权利原则；国家治理能力
“试验性立法”的理论建构与实证分析*——以我国《立法法》第13条为中心
黎娟 （中南大学法学院，湖南长沙 410083）
摘要：“试验性立法”即“暂停适用法律条文”，是我国试点改革中的创新之举，该创新之举通过我国《立法法》第13条的修订而得以正式确立。试验性立法缓解了我国长期以来改革与法治间的对立紧张关系，赋予了地方试点改革以合法性和正当性，展现了立法者运用“法治思维与法治方式，让改革在法律的轨道上运行”的立法智慧。实践中的立法创新至今未能上升到立法理论与制度设计层面。我国的试验性立法“基于经验理性的探索试验”而形成。实践中产生的制度创新，一方面因试验性而体现渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩。如何摆脱对原有制度的路径依赖，是对立法者提出的又一大考验。试验性立法首先是立法手段，它是由立法者颁布的具有法律约束力的规则，它的规范化功能，不仅在于它能为试验项目本身提供指导与引领，更在于它为实施者（行政机关）提供行动指南，而这一指南的关键在于它为权力与行为的实施划定了边界。实施者在发挥创造性与积极性的同时，更应避免权力“任性”而对正当权益造成损害。充分发挥试验性立法的规范化功能，是“确保在法制轨道上推进改革”的应有之义。
关键词：立法法；暂停适用法律条文；试验性立法
“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理
孙煜华（华东政法大学法治中国建设研究中心，上海 201620）
摘要：“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理。一方面，全国性法律应当列入《基本法》附件三，否则既无法在香港适用，也无法应对未来可能发生的司法复核。另一方面，全国性法律可以列入《基本法》附件三，因为两地之间的出入境管制属于央港关系事项，超出了香港特区的自治范围。虽然全国性法律应当且可以列入《基本法》附件三，但是其效力范围应得到限制。同时，内地执法机关应遵循谦抑性原则，并接受香港法院的司法管辖。对于内地法上构成犯罪但在香港法上不构成犯罪的，香港法院不予受理。此外，在确立“一地两检”的程序时，还应兼顾一国原则和高度自治。由中央政府和香港政府协商，形成在内地口岸适用全国性法律的原则性和具体性方案，其中原则性方案列入《基本法》附件三，具体性方案在香港立法会通过，然后在全国人大常委会备案。
关键词：“一地两检”； 附件三； 自治；香港特别行政区基本法；边检
论南海仲裁案对海洋法的冲击
金永明（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）
摘要：菲律宾无视中国政府的反对立场，单方面提起南海仲裁案；仲裁庭执意推进仲裁程序，并利用其身份及《联合国海洋法公约》体系的制度性缺陷，超越和扩大自身权限，作出了在事实认定和法律适用等方面存在严重错误的违法裁决。该裁决不仅损害海洋法争端解决制度的权威性和统一性，而且损害国家自主选择解决争端方法的权利，使国家作出的排除性声明事项具有不可预见性，无法维护不出庭国家的权益。这样的裁决不仅不能解决争议，而且使南海问题争议更为复杂，其解决更为困难。该裁决使海洋法体系混乱并失去权威，无法促进海洋法的发展，还将阻碍海洋法的发展。南海仲裁案严重损害国际仲裁机构的基本功能。
关键词：南海仲裁案；强制性仲裁程序；海洋法体系；裁决效果
★ 争鸣园地
宪法能否司法适用无宪法文本依据
——对我国《宪法》第126条及其它相关条文的误读及其澄清
陈坤 （南京大学法学院，江苏南京 210093）
摘要：近年来，支持与反对宪法司法适用的学者均寄希望于对我国《宪法》第126条中“法律”外延的理解和解释，要“以《宪法》第126条为基础寻求宪法适用的共识”。实际上，我国《宪法》第126条并未对审判依据问题做出规定；其既不能用以作为支持宪法司法适用的依据，也不能用以作为反对宪法司法适用的依据。此外，我国《宪法》其它部分的内容也没有对这一问题做出明确或隐含的规定。在我国当前的法律框架下，审判依据问题是由诉讼法做出具体规定的，因此可以经由诉讼法的修改或新制定其它相关法律来调整。总之，现行我国《宪法》并没有规定宪法能否作为法院的审判依据，这为通过不同的立法途径规定或调整这一问题提供了充分的制度空间。
关键词：宪法解释，《宪法》第126条；“依照法律规定”；宪法司法适用
无刑罚的犯罪*——体系化分析我国《刑法》第37条
郑超（京都大学法学研究科，日本京都）
摘要：“入罪免刑”作为刑事法上的一种例外，在各国的规定中并不罕见，与德日刑法的规定、判例相比较，虽然我国由于在犯罪概念、刑事制度设置上的差异对德日刑法的相关规定而有所取舍，但本质上仍属于对刑罚的最终手段性的反思而阻却刑罚。我国的免予刑事处罚规定偏重于带有“可罚的违法性”特征，特别是我国《刑法》第37条所规定的“免予刑事处罚”的一般性条款，更是使所有“犯罪情节轻微”的犯罪“可以”免予刑事处罚。我国的免予刑事处罚的标准模糊，需要通过解释对“犯罪情节轻微”要件具体限定，将免予刑事处罚的判断放在量刑判断的一般原则和规则、刑罚目的的实现和刑罚制度的有序性之中，进而需要通过规范的评价将其理论根据从“可罚的违法”衍生到“可罚的责任”领域，从根本上明确免予刑事处罚该措施的实质立场。
关键词：刑法；免予刑事处罚；可罚的违法性；可罚的有责性；刑罚阻却
★ 实务研究
权重理论下间接征收之视阈及制度思考*——法益兼顾的倾斜、严控及进程
王亚男(大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)
摘要：判定东道国政府是否构成间接征收，是理论研究及司法实务领域存在争议的问题。基于这种争议的存在，我国《外国投资法》草案中并没有对间接征收予以正面的规定。在分析并探讨学界对间接征收认定标准的前提下，应引入权重思想理论辅助的界定这一标准。在我国“一带一路”战略对外商投资吸引的要求下，我国《外国投资法》草案中应当以“效果与目的兼顾标准”为尺度评价本国政府是否发生间接征收，并倾斜于维护外商投资者的合法财产权益。同时，将对间接征收判定的实体标准与程序标准共同引入至该草案第111条中，以确立权重理论下间接征收的界限与相关法条完善之间的衔接关系。
关键词：权重模型；间接征收；权重值；外国投资法承接
论法定刑修改对追诉时效的影响*——以贪污受贿犯罪为例
王登辉(西南政法大学法学院，重庆 401120)
摘要：法定刑修改对相关犯罪的追诉时效的适用存在重大影响。追诉时效的效力有特殊性，不能笼统地说追诉时效有无溯及力。正确分析三个时间节点(犯罪成立之日、刑事立案或者受理之日、修正后的法律实施之日)和两个时间段(依旧法、新法分别确定的追诉期限)的关系，并加以类型化提炼，是研究法定刑修改对追诉时效适用的影响的关键。刑事案件涉及新法和旧法的适用问题时，应当遵循从旧兼从轻原则，即除非适用犯罪时的法律更有利于犯罪嫌疑人，一般应当适用立案时的法律确定追诉期限，适用审判时的法律解决定罪量刑问题，二者可以并行不悖。
关键词：追诉时效;刑法的时效效力;从旧兼从轻原则;刑法修正案(九);贪污受贿犯罪
法学学术前沿
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