【专栏】法律如何治理——后形而上法哲学反思|系统论法学

编者按：系统论法学是社会理论法学的一个晚近分支，由已故社会理论大师尼可拉斯·卢曼创立。十多年来，一批中国研究者译介、解读、运用系统论法学，产出了不少富有影响力的作品，受到读者欢迎。法学学术前沿邀请华东政法大学陆宇峰副教授主持“系统论法学”专栏，将国内系统论法学相关作品，通过本平台发布，敬请关注。

主持人语：

区分是社会演化的动力，也是理论进步的动力。本专栏不仅推送纯粹的系统论法学成果，也欢迎与系统论法学对话的高水平作品，比如陈洪杰副教授的这篇论文。陈洪杰从卢曼那里读到的是，法治既然意味着法律系统既应自主区分“合法/非法”，又不能脱离作为环境的社会，就必然时常遭遇“合法即非法”的悖论。在他看来，从霍姆斯的实用主义法学到卢埃林的现实主义法学，从凯尔森与施密特之争到拉德布鲁赫、哈特与德沃金之争，实际上都围绕着同一个问题，即如何解除“合法即非法”的悖论。而最终超越形式法治与实质法治两派回答的，则是哈贝马斯建立在交往理性基础上的程序主义法治观。有意思的是，对于陈洪杰来说，哈贝马斯的这个“答案”，似乎并不构成对卢曼的否定。我赞同这种理解，因为卢曼仅仅表明，法律系统不断遭遇悖论又解悖论的过程，就是法律演化的过程；至于以何种方式解悖论，那是社会的选择，对此卢曼仅仅保持观察者的视角。当然，卢曼与哈贝马斯之争不仅的确存在，而且已经成为20世纪社会理论史上的著名公案。这样看来，推送一篇卢曼对哈贝马斯的评论，大概是时候了。

陆宇峰

 2017年7月20日

法律如何治理

后形而上法哲学反思

作者：陈洪杰，上海师范大学哲学与法政学院副教授

来源：《法制与社会发展》2017年第4期，原刊责任编辑：贺宁。本文注释已略，建议阅读原刊。

内容提要

“通过法律的治理”通常假定，可以凭借理性在法律系统内部建构并维系“合法/非法”的有效区分，但法律实践时时隐藏着“合法即非法”的悖论。法律系统越是需要通过法律规范的形式化固守或是实质性矫正去悖论，就越是倾向于强化国家的建制化权力，越容易沦为国家主义的工具。以程序主义观念这种交往理性的形式化表达建立基于合法律性的合法性，则可以在以“共识/合意”为导向的法律沟通过程中，避免“法官以个人专断僭越法律共识”的合法性风险。

一、“法律之治”的张力与限度

应由法律而非个人来统治是发轫于西方的重要政治思想，规范或法律被用来对抗与其在政治上针锋相对的君主或领袖：唯有法律，而非不断浮动变迁的情势或人类恣意，能够进行“统治”或“下达诫命”。 这种“法秩序”的建构以超脱于具体个案处境的抽象法规为法之所在，是以非个人性的规则来思考法学问题，并藉此实现一种非个人化的客观正义：法治。规范法治论者认为可以凭此消解权力的个人化特质，约束权力运作的专断与恣意，并重新厘定人与人之间，尤其是个人与国家权力部门之间的关系，此即“法治国”。这是关于人类生活秩序的理想性追求，属于“应然”范畴。

“法律之治”的思想张力，在于试图凭借“规范中心主义”的理论建构，消解“人治”的专制主义传统：“把权力关进制度的笼子”。 其实践张力内在于“遵循既定规则”所使用的形式逻辑工具，但这必然导致的操作倾向是以法安定性的利益取代正义的地位。 或者说，是以合法律性取代合法性。施密特认为，所有宣称“法治国”的人，到头来其实都只是在追求“法律国”。施密特由此正确点出，在处理合法性的问题上，“法律之治”所使用的形式逻辑工具恰恰存在方法论限度。本文关于“法律如何治理”的追问之所以有意义，也正是因为其内含了“法律何以合法”的方法论焦虑。

（一）问题概述

“法律之治”建构在“法的普遍化适用”这种形式化理想之中：一方面，社会共同体必须服从掌有国家权力之立法者的决定，因为唯有立法者能创造出事实上的强制力；与此同时，该决定必须继续保有规范确定而稳固的效力，因此国家立法者本身也必须服从其所制定的法律，及该法律之解释。 “法的普遍化适用”之所以可欲，是因为法律可以凭借“如果/那么”的形式逻辑语言，将社会关系概括、抽象为以“合法/非法”为二值代码的法律沟通。正是在符码化的法律沟通过程中，“法的普遍化适用”以形式化的逻辑推演，支撑起法律系统区别于外部社会环境的自治性，并建构起内在统一的自洽性。

为了维持“法律之治”的内在张力，必须将法律的形式确定性设定为法律系统的优先价值目标。如此，在以“合法/非法”为二值代码的法律沟通中，“合法”就只能以符合实在法为限。法律决策者只需要（当然，也是必须要）按照实在法预先给定的条件，以“如果/那么”的形式逻辑推演将待决案件的相关信息代入特定的条件程式中，进而做出一个符合形式逻辑预期的特定法律决定。卢曼认为，条件程式可以使决策程序简化，决策者只需要关注其所给定的条件，并根据相关信息作出决定，而不用考虑判决的后果、可能受到的评价等。 在法律系统的自我观察中，这个决定无论其法律后果或社会评价如何，都将被认为是契合法律对“正义”之内在追求的。如果我们对法律系统进行外部观察的话，这种“正义”仅仅是法律系统“自我指涉（self－reference）”的“形式正义”。就此而言，“法 29 45377 29 13552 0 0 6505 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 6509之治”是为实践人类生活秩序之理想化追求而人为建构的一种事实性存在，属于“实然”的范畴，其宗旨应在于尽可能追求“是”与“应当”的内在统一。

法律系统对“正义”的形式化设定与自我指涉虽然是社会演化的成就，是使法律能够摆脱其他社会因素（诸如经济、政治、道德）的控制而实现自治的一种进步。但这种思想倾向由于过分强调了法律体系自我封闭的特征，专注于法律的逻辑和结构，把其他社会因素排除在外，不考虑法律结果所具有的社会性， 这势必会导致其实质合法性遭受追问。这种追问既有可能来自系统的外部，也有可能是来自系统内部具有反思能力的法律决策者。而这种来自系统内部的反思与追问一旦发生，法律系统对正义的形式主义表述就很难继续维持自我指涉（实然）的内在张力，从而必须参照某种外部道德指涉（应然）的实质正义理念对法律适用结果做出修正与调整。当然，这种“实质正义”的实现必然严重依赖于个人化决断，而这恰恰与规范法治论所欲求实现的“非个人化的客观正义”在法律技术层面构成了难以调和的内在紧张。随之而来的问题是：究竟应以牺牲个案的实质正义为代价来成就法律系统内在自洽性的形式正义？还是以牺牲法律适用的形式一致性为代价来成就个体化的实质正义？或者说，法律系统究竟应如何在法律技术层面最大限度建构关于“是”与“应当”的内在统一？

（二）法律适用的方法论之争

1.霍姆斯的实用主义进路

霍姆斯在《普通法》一书的开篇写下其最广为人知的论断：“法律的生命不在于逻辑，而是经验”。这不仅仅是关于“实然”的描述，同时更包括“应然”的判断：从实然的经验主义体验与观察出发，霍姆斯认为：“在决定何种规则得以适用的过程中，时代的情感倾向，流行的道德感及政治理论，对公共政策的直觉，公开或潜意识中的，甚至是法官与其同僚们共有的偏见，都要比逻辑三段论的作用更大”。 而从应然的价值判断出发，霍姆斯认为：“法律的一致性形式产生于按照逻辑规律处理事物的推理过程；不过，这种一致性形式仅仅是新手按照传统的要求‘所穿着的晚装’而已。重要的是身穿晚装的人，而不是晚装本身；同理可知，重要的是裁决的正义性和合理性，而不是裁决与传统观念的一致性。法律的哲学并不在于自身的一致性，因为随着法律的发展，这种一致性必然被打破，法律的哲学在于历史和人类的需求”。

为了追求“是”与“应当”的内在统一，霍姆斯认为：“在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断”；“法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的……”；霍姆斯“盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望（实现）它们的理由。”

如前所述，条件程式是关于法律如何为“是”的形而下演绎，而目的程式则是关于法律“应当”为何的形而上思辨。由于在经验领域，“法律是什么”与“法律应当是什么”之间经常会因为各种变量因素（时间、环境、人）的介入而发生背离，这个时候，条件程式在实然层面的形而下演绎就会遭遇应然层面的合法性诘问。而霍姆斯的实用主义进路正是希望凭借法官个人化的价值决断来弥合法律在“是”与“应当”之间的合法性分歧。施密特认为，决断论正是于一个个人性的决定中，贯彻那于政治处境中被正确认知到的良法。

尽管目的程式能更好地意识形态化地证明为正当，但不能解决法律及司法裁判的稳定性或确定性要求。 这个时候，法律又该如何稳定社会行动者的行为预期？实用主义者所提供的是一种关于司法决策的预测理论。霍姆斯认为：“我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率……必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律……如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现……我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”

霍姆斯的实用主义进路试图以牺牲法律的形式确定性为代价，回应法律系统在“是”与“应当”之间遭遇的价值分歧与合法性诘问，作为补偿，霍姆斯只能以“预测论”作为重构法律确定性的替代性方案。但也正是基于“坏人视角”的预测理论，使得法律系统“是”与“应当”之间的合法性悖论重新暴露出来。因为预测理论在本质上是以决断论意义上的“是”取代规范论意义的“是”，作为社会行动者建构行为预期的价值基准。基于“坏人视角”的行动预测理论，法律系统将不再依赖于规范主义的自我描述与静态观察来建构并稳定社会行动者的行为预期（规范性预期），而是要求社会行动者基于对司法决策行为的外部描述与动态观察来建构自身的行动策略（认知性预期）。

而从“坏人视角”出发对“对法院实际会做什么的预测”，在根本上即意味着社会行动者可以“因势利导”的基于对法院裁判“决断论”式的预测，适时调整自己的行为预期，这是一种学习性的“认知性预期”：我们如何行动将取决于法院是如何决断的。据此，霍姆斯的坏人朋友们似乎完全可以建构起“法律规避”的“认知性预期”。而这将在瞬间导致“是”与“应当”之间的撕裂。凯尔森举例说，如果一个被控告的人，根据霍姆斯的法律定义，同一个律师商量“法律事实上将作什么”，律师也许会告诉他：“法院将未必判你罪；法院很可能会释放你。”但这一陈述会等于说“你没有不杀人的法律义务？”肯定不是。

凯尔森的例子深刻地说明，霍姆斯的实用主义进路并不足以建构起基于法律系统内在要求的规范性预期，反而会导向严重的“规则怀疑主义”：兴起于20世纪二三十年代的法律现实主义最为显著的共同点就是“不相信传统的规范性规则模式是产生法院判决的有效因素”， 并进而尝试从实用主义、经验主义的进路出发，对包括法律文本在内的各种影响法官判决的社会事实及心理因素进行评估，从而为判决的可预测性提供现实指引。 但正如批评者所指出的：“关于法律、权利和责任的预测理论作为关于法律的一般理论，或作为法官立场的说明，是不恰当的。最高法院的法官在司法过程中自然不试图预测自己的判决。”

卢曼认为，法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期，从而使它能够在冲突的情形中维持其自身。当然，法律并不能保证这些预期不会遭遇失望，但是它可以保证这些预期即使在失望的情形下也能够被维持，而且人们可以预先知道这一点并就此进行沟通。因此从社会学的视角看，规范性不是别的，而是一种反事实的稳定性。

这意味着，在现代社会，法律必须做到即使遭遇违反法律的事态，经历法律规范与社会实效的落差等等现象仍能够有效地维持社会对法律的一般性坚守。 只有有理由地预期规范性预期，法律才是法律。 比如说，交通规则虽然常常被违反，但是大多数行人和司机仍然认为这种规则将得到遵守；而在凯尔森的例子中，即使存在着决断论意义上“杀人者逍遥法外”的“是”，但这个事实并不能否定大多数社会行动者仍会遵循着“不得杀人”的法律禁令（实然层面），并且也绝不是意味着人们应当违反这一法律义务（应然层面）。

这被卢曼称为规范的预期：“规范”就是反事实稳定的行为期望， 只有建立起一种稳定的规范性预期（也包括对预期的预期），才能够使行动者合理预测他人可能采取的行动和自己行动所可能产生的后果，从而使自身行为与他人的行为相协调，进而形成整个社会范围内的秩序。 也唯有如此，法律系统才有可能最大限度维持“是”与“应当”之间的内在统一。而这恰恰是霍姆斯的实用主义进路基于个人化权力决断的预测理论力所不逮之处。

2.凯尔森的纯粹法理论

凯尔森坚决反对在法律适用过程中使用诸如“正义”这样的目的程式。凯尔森强调正义作为一种价值判断的主观性，认为“它只对判断人有效，从而只是相对的……迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如（各人应得的归于各人）……正义是一个反理性的理想……（在解决利益冲突的）两种秩序之间只有一种是‘正义的’秩序，是不能由理性认识来确认的。这样的认识只能及于一个实在秩序……这一秩序便是实在法”。

凯尔森由此认为：（应当）“将正义问题从主观价值判断的不可靠领域撤退，而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上（即实在法）……将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是‘正义的’。把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合，那便是‘非正义的’。”

按照卢曼的表述，正义是法律系统的“自我观察”和“自我描述”，取向于系统的统一性。 而其代价则是必须面对“恶法亦法”的诘问。尽管凯尔森“承认在实在法意义，的确解决不了恶法亦法的问题，但他仍然坚持反对用自然法的‘上帝’或神秘的‘理性’、‘自然’去解释客观上如何使实在法具有效力的思路，当然他也反对从经验的事实或心理、意志中去寻求出路。他认为合法性只能来自于基本规范，来自于法律话语的内在价值，这些价值不能用政治意志或社会有益性来取代，否则易造成法官以一己之判断为标准的造法专制和野心家的政治独裁”。 但施密特则针锋相对地指出，除非法官完完全全成为法律明确文义的附属功能，不具丝毫的创造性，否则所谓的“安定性、稳固性、一贯性”等等的实证法理想状态也无法实现，但一旦真的将法官完全功能化，其结果，也就只剩下如同按照火车时刻表行事所生的确定性，法官将沦为规范执行机器。施密特由这个极端的角度点出了法律规范本身其实绝无法独立支撑合法性运作。

（三）法律适用学的方法论困境与实践悖论

霍姆斯与凯尔森各自所代表的两种思想传统之所以始终处于一种相互对峙的理论僵局，根本上是因为双方都在法律适用学层面陷入了一种无力自拔的方法论困境：在逻辑推演的某一个临界点上，无论是目的程式还是条件程式都将导致法律系统在实际运作中出现“是”与“应当”相互背离的合法性悖论。因此，在法律系统的现实运作中，没有哪一种理论范式能够排他性地建构起具有终极统治力的方法论帝国。在司法实践中，尽管“更适合法律系统的是条件程式”，但法律系统实际上无法排斥、也并不排斥法官个体在承担论证义务的前提下在一定限度内使用目的程式，原因在于：

其一，正如施密特指出的，法律无法自行适用、操作、强制执行，也无法自为解释、定义或制裁。具有管辖权的法官并不是产生自规则与规范，而是来自于具体的法院组织和具体的人事提名任命。再怎么努力尝试把依据法律、“仅以法律为依归”的法官建构成纯粹规范下的纯粹机关，并以这种方式让规范进行统治，我们还是身处秩序与阶层化的管辖等级之中，受到具体秩序——而非纯粹规范——的操控与影响。

其二，卢曼认为，就法律系统的生存而言，就是要保持法律沟通之间持续不断的联接，这个任务是由处于法律系统中心地位的法院来提供的。社会功能子系统的同一性就在于维持一个沟通与下一个沟通的不断联结。 无论法律是否存在空缺结构，关于事实/法律的解释是否存在争议，法官最后都必须收敛到在合法/非法的二值之间进行选择。

出于法律系统维持自身的功能迫令，法院必然要做出裁决，法院也必须做出裁决，哪怕它没有能力做出裁决。 因此，法律系统必须保持其与目的程式之间的兼容性。瑞士民法典规定：“法官在缺乏可适用的法律规定时，可根据习惯法判决，无习惯时，则根据其作为立法者所制定的规则来判决”。 凯尔森也认为：“在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者……法官被授权作为一个立法者来决定一个争端所依据的条件，并不是由于适用实际上有效力的法律在逻辑上是不可能的，而是由于适用实际上有效力的法律，根据法官的意见，在法律上、政治上是不够的”。

但凯尔森同时也充分意识到：“‘如果法官认为适用现行一般规范是不公正的或不公平的，他就被授权作为一个立法者来行为’这一公式，给予法官的自由裁量余地太多了，因为法官可能发现在许许多多场合下适用立法者所创造的规范是不够的”。 如此一来，法律的确定性就会成为问题。有研究者认为：“在日渐‘灵活’的司法审判中，面对‘事实’和价值的因素越来越大地渗透进来的局面，凯尔森除了用‘法官这个审判机构和法官本身都是法定的’这个略显虚弱的论证来维护法律的确定性外，似乎并没有更具说服力的解释。” 

如前所述，法律系统为了维持法律沟通的不间断性，必须学会接受兼容目的程式，而代价则是其赖以建构内在统一性与外在确定性的条件程式遭到不同程度的解构，这是法律系统不可避免的实践悖论。为了维持自身，法律系统在包容悖论的同时也必须建构出足以消解确定性风险的合法化策略，以避免条件程式与目的程式之间的复杂耦合演化成为法律系统的合法性危机。

二、法律的确定性问题与合法性风险

法律系统的沟通语言是“合法/非法”的二值代码，无论法官是按照条件程式还是目的程式做出裁判，其最终都是收敛在“合法/非法”的二值之间做出选择；无论法官的终审裁判结果是凭借“形式正义”还是诉诸“实质正义”实现自我“证立”，法律系统都必须将“合法”的符码配置给它。这也意味着，在围绕二值代码展开的法律沟通层面，裁判者所使用的方法论差异并不显现为沟通代码上的差异，无论是“超规范论”的个人化决断还是“规范论”意义上的依法裁判都可以在法律沟通的二值代码中找到对应值，并同样赋予裁判终局的法律效果。从这个意义上来说，正是法律系统的符号性自治（政治强力可以改变法律的运作方式，却不能消灭法律的符号；道德话语可以抨击法律运作的道德后果，却不能取消法律的二值代码 ）使得裁判者即使面对形形色色的规范性诘问，也不至于沦为仅仅充当“法律口舌”的“自动售货机”，并在最大限度上实现其在方法论上的操作性自治。

拉伦茨针对德国法上“判例”之法律效力的论述，非常传神地阐释了方法论自治的精髓所在：“法院系就个案为裁判。因此，法院所表示的法律见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力。然而，法院主张其裁判符合现行法。换言之，它认为它的解释‘适切’，其漏洞填补是‘必要’的，其所为超越法律的法的续造，依其所提出的理由是‘正当的’……至于判例中的法解释、规范具体化或法的续造，其是否适切，则应由面对——重新发生的——同一法律问题的法官，依其认真形成的确信来决断。”

然而，“对一个人来说是作为一种被历史所确证的传统主题而有效的东西，对另一个来说却（可能只）是一种意识形态，或一种纯粹的偏见”。 因此，法官在司法决策过程中的方法论自治，必然意味着法律适用结果的“可错性”与“偶在性”。卢曼认为，法律在历史演化中凝结出来的“意义”和“形式”也由此呈现出偶在性的外观……法庭的判决只不过是在寻找功能等价物，这些功能等价物的可能性空间受到了系统历史成就的约束，但是法官最后从这些功能等价物中究竟挑选了哪一个作为裁决的依据，那是一个偶在的结果。 对于此种偶在性，“法学家在法律系统自我描述的支持下立足于对相同案件作出相同判决，并且相应地对区别要说出法律上有说服力的理由；而社会学家则断定，从统计学上来看，出现了法律上无法解释的区别，为此必须寻找一个社会学的解释”。

社会学家唐•布莱克提供的解释之一是“案件的社会结构”：谁控告谁？各方的支持者分别是谁？谁决定案件的处理结果？我们能够确定参与案件各方的社会地位、他们之间的社会距离、他们是个人还是法人，等等。这些必须考虑的因素对案件的处理结果有重大的影响。 布莱克详细讨论了对手效应、律师效应、第三方效应等因素对案件审理结果的影响，并运用大量统计数据分析来支持自己的观点。比如，关于对手效应，在20世纪70年代的5年中，在佛罗里达州、乔治亚州、德克萨斯州和俄亥俄州，白人被认定杀死白人而被判处死刑的可能性是黑人被认定杀死黑人而被判处死刑的5倍还多。而当一个黑人被认定杀死了一个白人时，被判极刑的危险远大于任何其他种族组合的情况。 另外，谁是法官？谁是陪审员？等第三方效应也都会影响案件的结果。例如，在一个美国东北部的城市，白人法官比黑人法官更容易判定被告犯有重罪。白人法官处理黑人被告时的判罪率最高，而黑人法官处理白人被告时的判罪率最低；不列颠后裔的新教法官比非不列颠的天主教法官更倾向于维持有罪的判决，等等。

上述社会学研究呈现出来的重要经验事实是，在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用。这些外在因素（包括法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度、人格结构以及意识形态传统、权力格局、法律体系内外的经济因素等其他诸多因素）解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的。 对于法官来说，“判决一个有色人种妇女被白人强奸的案件不同于判决一个白人妇女被有色人种强奸的案件，这并不是难事。他可以在案件中找到除人种以外的其他区别来进行判决。可以说，他可以把他的偏见隐藏在其他范畴里”。 但在社会学家眼里，这种通过精心运用的区分技巧而隐藏起来的偏见是可以通过统计学的分析识别出来的。因此，激进的法律现实主义者确实有一定的理由认为：“规则并非法官判决时参照的中心”； 充当法律行动媒介的法官“通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法理由”。

当法律的确定性注定要遭遇法律适用结果之偶在性的解构，而此种偶在性又源于法官基于方法论自治的个人化决断，这就意味着法律系统发生“是”与“应当”相互背离的临界风险也是偶在的。为了维持“法律之治”的内在张力，真正的挑战就在于如何避免此种偶在的合法性风险演化成为法律的系统性风险。

三、合法性的困境：在“是”与“应当”之间

（一）法律的悖论

在以“上帝、理性等等超越人的意志” 作为社会秩序价值基准的形而上时代，社会关于“应当”的价值整合主要是凭借以“信仰/非信仰”或“善/恶”为二值代码的宗教沟通及道德沟通而展开的。但这两类沟通只能够在高度同质化的伦理共同体或宗教共同体中维持规范性预期，而无法融贯伦理异质和宗教异质的现代社会。 在神灵失信、道德失范、价值多元化的异质性社会，实证法已经不再可能寻找到能够统一整合外部指涉的“阿基米德支点”。科学上的真理或者道德伦理层面的正义可能与经济或政治的需要相冲突，这最终导致法律不可能诉诸更高层级的规范，而只能诉诸自身。 法律不再需要根据道德秩序原理进行任何的正当化，它仅仅按照自身的二值代码（合法/非法）发挥功能。

在这个“法律如何成其为是”的实证化过程中，法律沟通的悖论亦就此展开：沟通的基准点从象征终极永恒的“善”，转变为凝固的、自我决定的历史瞬间——立法时刻。即便法律沟通的主体——社会行动者早已顺着时间之河朝向未来穿行而去，法律沟通仍只能死死将其不断拉向身后的过去时。在时空交错之际，异质的多元化社会悖论就此浮现：彼时谓之合法，此时已然非法；彼时谓之非法，此时已然不是非法。法律系统不可避免地出现套套逻辑与“合法即非法”的吊诡。

以德国告密者案为例：一位妇女因为外遇而希望除掉丈夫。她向当局告发说，自己的丈夫在从部队返家期间对希特勒有不敬言论。丈夫被控有罪并被判处死刑，后来又被改判为在东线部队服役。1949年，这位妇女和当时审理该案的法官受到追诉。对此案件，一种可能的处理策略是由法院诉诸“恶法非法”的自然法理论来判定被追诉人的行为性质。“恶法非法”是典型的套套逻辑（非法就是非法），而这是建立在掩藏“合法即是非法”之“吊诡”基础上的，因为无论是告密者还是纳粹的审判官，他们的行为按照行为时的纳粹德国法律是合法的。在这里，“非法就是非法”是因为其掩藏了“合法即是非法”；哈特则反对由法院来宣布纳粹法律无效， 主张只能以溯及既往的法律来指控行为人的罪行。因为按照实证主义立场，“法律就是法律”，法律的效力属性并不因其道德维度的瑕疵而遭到否定。“法律就是法律”是典型的套套逻辑（合法就是合法），但这一逻辑却又是建立在掩藏“恶法亦法”之“吊诡”基础上的，因为“恶法亦法”的符码化逻辑表述恰恰是“非法即是合法”。在这里，“合法就是合法”是因为其掩藏了“非法即是合法”。

按照系统论的观点，任何一种沟通只要在符号性层次上操作，便无法逃脱自我套用和自我矛盾的吊诡，法律系统亦莫能外。 告密者案的最终裁判结果亦在上述意义上陷入矛盾：一方面，战后德国法院宣布那位法官无罪，理由是不管人们认为法律本身是否道德，该法官是依据当时有效的法律作出判决的（合法不是非法）；另一方面，告密者亦认为依据当时的法律，她仅仅是在使一个罪犯归案受审。但法院却以“妇女没有义务去告发，而法官却有义务适用法律” 为由认为妻子“背离了所有正派人的良知和正义感”。 在这里，产生矛盾的根本原因在于，法律系统在面对无法去除的吊诡时，采取了将吊诡掩藏的策略。而无论是法律实证主义还是自然法理论，实际上都无法在根本上去除悖论，因此只能通过复杂的法律论证与道德评判将之掩藏起来。

（二）法律解释学的限度

 在处理德国告密者案的问题上，哈特说：“必须要明白的是，为了惩罚该女子，我们必须在两种邪恶之间进行选择：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多数法律体系都接受的珍贵道德原则。” 在面对这类带有高度争议的两难问题时，“法官的选择既非任意适用道德原则，也非机械运用法律规则，选择体现了某些司法德性，这些德性保证了裁判的可接受性。” 在上述意义上，哈特之所以选择溯及既往的法律，是认为可以凭借司法德性来保证“持有内在观点的大多数认可对这样的非常情形的决断。”

而德沃金基于建构性阐释的“原则立法论”，正是就如何处理哈特的道德选择难题而在方法论上做出的进一步推进。当然，除了尝试证明“原则”的存在之外，“关键之处在于，德沃金还必须证明原则是法律的组成部分而不仅是裁判德性。” 为了推进这一论证，在德沃金“随机选择”的纽约埃尔默案中恰恰呈现了一个典型哈特意义上的道德选择困境：埃尔默毒杀祖父的罪行被定罪后，其是否有权获取其祖父在最后的遗嘱中提供给他的遗产？德沃金既不认为埃尔默应当有权继承祖父的遗产，但也不赞同通过制定溯及既往的法律来剥夺埃尔默的继承权。为了克服哈特所面临的两难问题，在这个案件中，外在开放的道德指涉被巧妙地转化成以“原则”为法律代码的内在证立：“所有的法律以及契约在其实施或效果上都可由一般的、基本的普通法律则（maxims）所控制。任何人不得因其自己的欺诈行为而获利,或利用其错误,或将任何主张建立在他自己的不义行为上,或因他自己的犯罪行为而获得财产。” 德沃金认为，通过整体性的建构性阐释而加以“发现”或“内在证立”的“原则”是现有的法律体系中既存的，这就规避了法律溯及既往的道德难题。

然而，当法律解释可以凭借“原则”证立而向外在道德保持开放，并以此回避适用规范。那么，在道德分崩离析的后形而上时代，诉诸外在道德的法律就将注定只能拼凑出一幅碎片化的，并且经常自相矛盾的世界图景。也正因为如此，德沃金必须要有一个“唯一正解”来充当整合法律内在统一性与外在合法性的阿基米德支点。当然，德沃金最大的理论困难，也在于他的建构性阐释如何能够以一个可欲的“唯一正解”来建构“是”与“应当”之间的内在统一（按照拉兹的表述：“法律由基于来源的法律连同对于基于来源的法律之道德上最合理的证成组成” ）。否则，在“疑难案件”中，超越文本解释的建构性阐释就会瞬间陷入“公说公有理，婆说婆有理”。这也意味着他必须依赖于一个形而上意义上的终极观察者（赫拉克勒斯式的“哲学家法官”）来提供关于“唯一正解”的经验想象：“接受整全性解释理想的法官经由以下方式判决疑难案件，他们运用某些融贯的关于人们权利义务的系列原则来努力发现对于他们社群的政治结构和法律学说的最好的建构性解释。”

而这当然也是德沃金最受诟病之处，弗兰克•米歇尔曼是这样评论的：“德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍引人注目的制度特征：它的多数性。” 我们可以尝试通过犹太经典《塔木德》中的一个故事来说明这一点：在一场法律辩论中，伊列策拉比的详细、精致的证明为正当的法律意见不被多数所接受……当一个天堂的声音的确确认了伊列策的观点，其他拉比们却摇着他们的头说：“我们一点儿也不想听那从天堂来的声音，因为你自己在西奈山的《五经》里说：‘一个人必须服从多数人的意志’”。于是上帝笑了，说：“我的儿子们打败了我。”

这个宗教故事深刻地揭示出法律系统运作的终极悖论：据以作出裁判的实际理由，极有可能不是那个外在指涉的在形而上层面象征“终极合法性”的“唯一正解”。哪怕是上帝认定的“善”或正义，也不足以从外部赋予法律以效力。法律对道德原理的外在指涉，根本上受制于法律程序的内在指涉——多数决，在像诸如告密者案、埃尔默案这样存在道德选择困境的疑难案件中，法院据以作出裁判的终极理由，实际上并不是因为在这些案件中外在指涉或借助于法律原则的建构性阐释而内在证立的道德原理是“唯一正确”的（当然，德沃金是这么理解的），而毋宁只是因为这个外在指涉或内在证立的道德原理被合议庭的多数人所接受。并且，无论在何种出现争议的疑难案件中，事实上都存在着伊列策拉比所面临的“无法说服”的潜在风险，哪怕他最终搬出了“上帝”的救兵。霍姆斯大法官之所以被称为是美国司法史上“最伟大的异议者”，正是因为在审判发生的当时，他后来被证明为符合历史趋势的裁判意见恰恰无法说服裁判席上的多数。伊列策拉比、霍姆斯大法官及至于“上帝”，这些最有可能提供“唯一正解”的赫拉克勒斯式的“哲学家法官”无一不是败在了世俗的多数手中，而这些极有可能是背离“唯一正解”的多数决裁决却依然是合法、正当的。这时，唯一的合法性理由就只在于这个裁判结论是法律正当程序的运作结果。

这也意味着，那个“可错”的裁判结论将无可争议地占据实际支配法律效力的独一无二的位置，法律必须将“合法”的符码配置给它。就此而言，无论是哈特的承认规则还是德沃金的建构性阐释，都无法从根本上去除隐藏在法律运作中的内在悖论，反而各自在一定程度上帮助掩藏了“法律自我正当化”的事实。哈特清楚地意识到法律的内在悖论是无法去除的，因此，他将悖论置于“空缺结构”这个法律效力的悬置状态之中，允许法官在这个领域行使自由裁量权。这其实也可以被视为是法律实证主义的态度：对有争论的法律问题不可能有“正确”的答案而只有不同的答案。

德沃金则始终致力于用“唯一正解”来去除悖论，但20世纪中后期的现代思想家们已经意识到：悖论是无法消除的，不但悖论无法消除，而且悖论具有生产性。 悖论只能在其没有被注意到的时候才暂时被去悖论。 在伊列策拉比的例子中，甚至连上帝也无法消除自己亲手制造的悖论：他首先发布了一个抽象一般化的关于程序正义的命令（一个人必须服从多数人的意志），而后又在事实性的法律争议中发出了一个具体的关于实体正义的命令，正是这两个命令之间的潜在冲突造就了法律不可去除的悖论。对此，即使是上帝也必须承认：“我的儿子们打败了我。”这充分证明了法律运作中的“吊诡”——合法即是非法——确实是一个真值命题，并且正是这个真值命题构成了以“合法/非法”为二值代码的法律沟通的“元代码”，法律的悖论生产就此展开。法律的不确定性也正是基于法律内在的悖论生产性而外在呈现于法律日常运作的经验实证层面。

（三）后形而上法哲学转向

 在德沃金这里，合法性实际上主要维系于法官个体/整体的政治道德伦理能力与进行建构性阐释的法律技术能力——理性。这一理论立场断言确实存在着好的（和不太好的）理由、作为法律系统应然价值的合乎理性的原则或最终价值等。 但无论将法律的最终判断标准归结于自然、神意、还是理性，都假定了一种终极标准的存在，这种假定以传统型社会中价值观的统一性为基础，因而与现代社会多元化的趋势难以相容。法律实证主义者虽然认识到了这一点，但是他们为了保障法律自身的统一性，将法律之外的社会因素排除，实际上又是脱离了“社会”这一语境来讨论法律的合法性，因此也未能真正解决多元性的问题。 也正因为如此，法律解释学的路径存在显而易见的经验与理性的双重困境：一方面，正如凯尔森指出的：“已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果，从未达致一个唯一正确的结果”； 另一方面，“法律是一个社会体制，而不应该只单单由法官的观点来考察。”

于是，最终的归宿失灵了，人们在许多原则上，在许多相互冲突的好的理由和价值上都崩溃了，信奉理性者对理性之统一作用的失灵、对系统无法得出逻辑的结论这一现象不能做出反应。他们对应该如何在好几个原则或者好几个价值之间作出裁决的问题没有给出回答。 由此，以理性论为方法论根基的解释学进路在哈贝马斯那里发生了重要转向，他认为在社会领域，伦理道德、国家、法律及政治的真理性、合法性应基于有效的社会交往而达成的共识或合意的基础之上；伦理的或法律的规范的有效性只能通过实践话语的参与者的共识，得以解释和保证。 这主要是因为“那种适用宏观主体的，试图将道德理论、社会理论和历史哲学统一起来的黑格尔式的实践理性概念，在为现实社会提供合法性、有效性的标准时，远不如交往理性——作为实践参与者相互作用的结果和体现在语言结构中的生活方式，那样清晰和具有解释力。”

在哈贝马斯看来，德沃金为了对判决的前提进行外在辩护而要求一种完备的理论，这种理论是单个法官的唯我论努力所不堪重负的。“唯一正确”判决这个范导性理念即使是归诸赫拉克勒斯的那种法律理论，也不得不只能是目前有效的融贯理由的暂时地建构起来的秩序，时时都会受到批判。于是就提出了这样一个问题：对这样一种法律商谈的要求，它既考虑到唯一正确判决这个范导性理想，也考虑到实际判决活动的可错性……“正确性”意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。而商谈的法律理论，则把司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接。

正是因为哈贝马斯认定“从后形而上学的视角，哲学不再能够提供无争议的和可诉诸理性证明的正确的道德规范作为法律规范的实体基础，商谈伦理学的原则是：仅仅那些得到（或能够得到）作为实践商谈参与者的全部相关者同意的规范才是有效规范。” 因此，其将法律的合法性论证从付诸于唯我论视角下的形而上思辨（德沃金式的“唯一正解”）与法解释学范式转向为基于“可接受性”的、“可错”的动态沟通过程中的法律商谈。正像哈贝马斯在同德沃金论战中所表明的那样：所有道德原则都必须经受公众话语的检验。此时有可能要扬弃一度取得的共识，取得新的一致。 在哈贝马斯的研究基础上，阿列克西推进了他的法律论证理论以致力于寻求法律规范形成和适用上的合法性。虽然他认为不可能提出一个在任何场合都会导致理性同意的程序，但仍然有必要去寻找一个程序来提高这种理性同意的或然性。 

 四、法律何以合法：“形式”与“实质”之辨

“通过法律的治理”通常假定，可以凭借理性在法律系统内部建构并维系关于“合法/非法”的有效区分。然而，这个假定的根基却并不牢靠，在从法律的制定到实施的各个环节，在“合法/非法”的表面区分下，时时隐藏着合法即非法的悖论，这一悖论甚至在相当意义上构成了法律沟通的“元代码”。于是，“正义”的诉求构成了法律系统建构其内在一致性与来自外部的环境压力之间最具张力的棘手问题。事实上，托依布纳认为，在极端功能分化的条件下，法律系统给社会环境带来的是更多的不公正，因为法律系统将社会环境所要求的正义仅仅看作是损害系统内部运作一致性的一种外部骚扰。 这也意味着，司法决断如果片面坚持对实定法的形式逻辑演绎就必然会面对“恶法亦法”的追问。经历纳粹德国之后的拉德布鲁赫认为：“实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律”。因此，追求法的安定性固然也是一项正义的要求，除非“实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正确法’的法律必须向正义屈服。” 这一思想倾向显然从对法律实施之内在形式一致性的强调，转向对法律实施之外在效果或实质合法性的关注——不仅仅是“规则之治”，更要追寻“良法之治”。

在法律实施过程中，当法官可以凭借对实质正义的理解和把握去“追问法律背后的道义原则”， 就必然会导致法律与道德、政策和其他社会规范的界限模糊，从而影响法律确定性，使法律过多受到政治权宜之计的操纵，受到意识形态控制下公众舆论的压力，以及情感化民众道德义愤的影响。 法律的自治与内在统一就将愈发变得不可欲。因此，无论是形式法治范式还是实质法治范式都有其与生俱来的内在缺陷。

哈贝马斯认为，上述两种范式的根本缺陷在于其都无法有效防止民主与法治的人为割裂。无论是形式法治范式还是实质法治范式，在缺乏民主的情况下，其法律都会成为自上而下强加的规则，都会成为国家主义的工具，都会导致系统对于生活世界的宰制。而走出这两种法范式误区的根本途径在于程序主义法范式。根据这一范式，法律合法性的基础不再是“形式”或“实质”，而是程序的合理性与论证理由的可接受性。

本文认为，前述法治理论发展过程中所产生的三大范式实际上代表了处理法律之内在悖论的不同路径：形式法治范式坚持使用既定规则关于“合法/非法”的形式逻辑区分来掩藏“合法即非法”的内在悖论，即使面对“恶法亦法”的困境，也只好用“法律就是法律”的套套逻辑来掩人耳目。这是因为必须防止裁判的悖论显露为悖论，从而避免揭示出：人们可以根据法律决定什么合法什么非法这个假定也是悖论。 然而，这种方法终究不能抵制基于经验认知而产生的持续反思，在这一点上，霍姆斯是对的，当法律形式合法的逻辑持续遭遇经验认知在合法性层面的大面积批判和解构，法律的逻辑生命终究是难以为继的。

实质法治范式则允许处理具体问题的法官及时根据经验主义的价值判准在司法层面对“合法/非法”之区分进行个别化地调整以避免潜在的合法性风险。这一范式的传统进路，主要是使用某种目的程式并以法官的独白视角来进行一种解释论层面的典范化分析和模型建构，要求法官做出“好的判断”。但这种超规范论的决断论思维却隐藏着另一向度的合法性风险，高鸿钧教授认为，它在对特殊情况给予特殊关照的同时，却破坏了法的一般性与普适性；在纠正法律形式主义后果的同时，却破坏了法律自治，增加了司法专断之险。 

程序主义法范式的特点则在于：合法性不是来源于体现某种先验的“神意”、“终极善”或是象征主权者意志之终极权威所预设的“合法/非法”之区分，而是基于主体间性的“可接受性”。对于合法性命题而言，这本身即是一种悖论式的处理方式，因为“非法”可能因为商谈参与者的同意而成为“合法”，“合法”也可能因为商谈参与者的拒绝而沦为“非法”。如此，哈贝马斯就不再需要以“合法/非法”之区分的形式化固守或实质性矫正来应对“合法即非法”的悖论，而是以悖论制造者（亦即商谈参与者）自身的“同意”来消解悖论潜藏的合法性风险（在我国，诸如死刑和解这样的尚未得到规范性授权的司法实践，正是在事实与规范之间以一种制造悖论的方式来处理合法性所发出的挑战 ）。这看起来像是在哲学上提出了一个悖论式的命题：唯有悖论才有可能消解悖论。

本文认为，无论是形式法治范式对“合法/非法”之区分的形式化固守，或是实质法治范式对“合法/非法”之区分的实质性矫正，其唯一可以诉诸的力量只能是建制化的国家权力。法律系统越是感觉到需要法律规范的形式化固守或是实质性矫正来去悖论，就越会倾向于强化国家的建制化权力，也就越容易导致其沦为国家主义的工具，从而越加放大了斩断民主与法治之内在联系的合法性风险。而以程序主义观念这样一种交往理性的形式化表达来建立基于合法律性（实体与程序辩证统一）的合法性（从交往理性出发的商谈，可以避免决定论的本质主义，同时又能通过程序产生实体价值 ），能够在避免法律之外因素决定法律内容的同时，保证法律不会脱离社会的基本认识和要求。通过对程序概念的引入，实现了法律合法性理论从封闭走向开放的转变，将过去根据某些既定标准判断法律是否合法的做法，转变为在基本程序要件保障下的内容的多样性。 这样既可有效维系法律沟通的不可间断性，又可以最大限度避免司法决策过程中“法官以个人专断僭越法律共识”的合法性风险，从而缓释法律系统的国家强制色彩与集权化倾向。尽管考夫曼曾批判道：在论辩伦理学中，何谓“正当”，将取决于在“一个理想的沟通群体”中，在“理想的对话情境”中所产生的合意，即使它就是与一种彻头彻尾的邪恶达成了一致。 但我们有理由相信在一个正常的法治环境下，这种风险并不至于构成法律运作中的系统性风险。

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