《经济法学评论》（人大C集）第17卷 | 附征稿启事

《经济法学评论》第17卷（第1期）

主编：史际春 

来源：人民大学法学院官网

目  录 

【卷首语】 

“规制”辨析——史际春、冯辉

【专题】

1.论“税收凸显”——兼及间接税和“隐形”直接税在我国多多益善——刘梦羽 
2.论监管沙盒——袁达松、刘华春、李宁 
3.后改革时代中国金融监管体制完善：域外经验与本土构建——杜远航

论坛 
4.反垄断法视野下的消费者保护问题——李剑 
5.优先论抑或竞合论：商标法和反不正当竞争法的关系考论——兼评《反不正当竞争法（修订草案）》第六条——孙瑜晨 
6.股权众筹发行豁免制度论析——刘岳川、姚幸阳 
7.混合财产视阈下维修资金治理困局之破解——付大学

【实践研究】 
8.去落后产能中的企业政策性退出研究——吴一凡 
9.全球证券治理的领路人——IOSCO——张晓静

【立法评议】 
10.关于知识产权交易构成经营者集中若干探讨——高梁 
11.环境保护税立法中的程序、政策与规范——从“征求意见稿”到“环境保护税法”——叶金育 
12.《环境保护税法》立法评析——胡耘通

【案例评析】 
13.金融消费格式条款的反垄断规制——以Ross v. American Express为线索——马辉

【讲座】 
14.反垄断的辩证法——史际春

【他山之石】

15.韩国国家均衡发展特别法——宋彪 

卷首语

“规制”  辨析

作者：史际春，中国人民大学经济法学研究中心暨法学院教授、安徽师范大学法治中国建设研究院特聘教授，博士生导师；冯    辉，对外经济贸易大学法学院副教授、博士生导师。

来源：《经济法学评论》第17卷 卷首语

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我国经济法学即将迈入而立之年，却仍稚气未脱，其重要表现之一，是对作为经济法和经济法学核心范畴的“规制”，尚未厘清及形成基本共识。“规制”既随意又武断地使用，引起语义混乱并对经济法理论和实践造成了负面影响。应分清规制之广义、中义和狭义，辨析其与调控、监管、管制、治理等概念的异同。中国经济法语境中的“规制”，以政府内嵌于市场的理性而能动作用，开诚布公且卓有成效的宏观调控为特色，各种规制伴随着国家治理能力提升，愈益与市场经济及其机制相契合，规划和产业政策、财税金融调控监管、工商行政和质量技术监督、竞争政策和竞争法等规制以及国有企业政策制度等得以最大程度地协调配合。经济法之“规制”，正是政府规制。

“规制”一词曾几何时流行开来，出现了诸多乱象。比如“法律规制”及相应的民商法规制、经济法规制等，就是法律调整而已，却不当淡化了“规制”之固有核心意义；过分强调“规制”、“管制”、“监管”的不同，无视其源头和含义具有一致性；将“规制”与调控并列，未知宏观调控恰为规制的重要组成部分；等等。

对于舶来的概念，理应尊重其源头含义，同时细辨其相应中译之含义和意蕴，以便恰当使用。因此必须对“规制”概念掰开揉碎分析，否则就会造成语义纷杂、似是而非，以及理论研究的模糊或谬误。对“规制”的误解，当然也会对实践造成负面影响，其滥用或不当特定化，往往导致相应的规制目标和规制方法不尽正确、合理，经济社会发展改革实践中政府规制缺位和越位、脱法和违法等。

因此，藉本期卷首语，厘清“规制”概念，澄清相关误区，探讨符合经济法学科和中国经济社会发展内在需要的政府规制及相关概念、原理。

一、源于regulation之“规制”

近二三十年“规制”概念勃兴，皆因发端于英美的de-regulation（去规制或缓和规制）和re-regulation（再规制或重建规制）的世界性潮流，所谓“规制法”也是在这个过程中出现的。

英国由于工党多年执政，在战后升级该国陈旧的工业，重建社会经济体系，国家基于经济规划、社会福利、就业和劳动保护、环境保护、消费者保护，以及加入欧共体等，法规和制度愈益庞杂，政府规制无所不在，市场和企业受到不必要的束缚，削弱了经济和社会的活力。在美国，尽管其经济兴旺发达，未受战争破坏，国有企业的比重远不及英国，但自罗斯福新政，政府就在工农业、银行与金融、社会保障、消费者保护诸领域进行广泛的规制，尤其在政府主导下推动交通、能源、国防、航天等的发展，政府管得过宽、多有僵硬不当的弊端也凸显出来。在此背景下，英美发起了去规制或缓和规制的运动，包括人们耳熟能详的民营化运动（privatization，名为“私有化”，实则国有企业股份化、市场化），政府公共服务企业化暨使用者付费，基本取消对市场准入、价格等的规制。然而，原本催生政府规制的原因并没有消失，市场有其固有的缺陷和力所不能，没有政府规制，市场实际上是不可能正常运行的，尤其是2008年的金融危机，使得新古典自由主义的去规制实践告一段落。

尽管去规制一度来势汹涌，但规制从未被完全去除，几乎在去规制兴起的同时，就伴随着规制的重建，或曰优化规制、更好的规制，这在道理和过程上，与我国从指令性、行政性的计划转向立足于市场、顺应市场的规划和政策规制（比如产业政策、竞争政策）也是一致的。在此背景下，二十世纪90年代以美国的桑斯坦（Sunstein）等人为代表，从法律经济学等角度讨论规制法，其代表作如《权利革命之后：重塑规制国》一书，对现代国家的规制作了全方位论述；英国的奥格斯（Ogus）也在1994年出版了规制法著作《规制——法律形式与经济学理论》，探讨如何应对规制国家与市场关系的变化带来的挑战，以达成有效的产业规制。社会学者指出，欧洲统治者将“规制”与社会福利措施连接得更紧密，更早地保障了经济自由化条件下“规制”的正当合法性。政治学者提出，“规制”的目的是为了形成合理的市场机制，没有“规制”，很多经济部门难以在一个相对公正的平台上维系投资和消费。有经济学者认为，相对于传统经济学假设的“自利理性”——人人追求自身利益最大化，平衡、合作的社会与政府相结合更契合于人的行为本质。在此背景下，规制和规制法（regulatory law或regulation law）研究呈爆发式增长，很快也波及开放的中国，尤其是经济法学界，尽管概念不清，“规制”仍越来越广泛地被使用。

因此，讨论“规制”概念，不能脱离上世纪70年代末80年代初以来世界上的regulation实践，否则也是没有意义的。

二、“规制”概念之厘清

一个概念彰显之后，人们照例会去探讨其所指现象的由来，以及相应的词之本义，这是“做学问”的惯常套路，“规制”也不例外。在广义上，“规制”可以指对行为的任何规范和控制，包括政治规制、法律规制、社会规制、道德规制等。就此而言，所有的法比如刑法、民法、行政法等等都是规制法，当然这并非“规制法”的本义，如此理解“规制法”也无甚意义和价值。中国学者广泛参考、引用的日本学者植草益，就对“规制”作公、私两分，公的规制包括立法、行政、司法，该书集中探讨其中的政府微观经济性规制，私的规制则是私人或社会自治性质的规范约束。

随着“规制”从滥觞到泛滥，出现了法律规制的说法。其实法律规制就是法律调整，也即社会关系受到法的规范和保障，这是中义的“规制”。按行为规范之法与道德两分法，法律调整之外都是道德调整或道德规制。政治规制基本上可归于法律规制，包括宪法暨宪政，也有小部分属于习惯之道德范畴，比如宪法惯例。而道德规制（moral regulation）、自我规制（self regulation）、社会规制（social regulation）等实际上不是“规制”，而是自治，是对行为的社会性调整或规范，即个体（个人或企业等组织）在自律或相互间他律基础上形成一种秩序，相应的规则包括团体章程、新近在我国蓬勃发展的电商平台规则等，其中受到行政和司法保障的成为法治的基础，否则属于纯粹的道德规制。规制法之“规制”，鉴于其产生缘由和脉络，含义不至于如此宽泛，既不能等于广义的“规制”词义，也不能与中义的“法律规制”或法律调整划等号，从而冲淡乃至抹煞“规制”的应然价值。

“规制”的本质及其在当下兴起之应有含义，是政府规制，即政府或国家依法律的授权或规定，对经济、社会进行的调控监管。这是狭义的规制。在这个意义上，溯其源头，有学者认为，自1830年左右，英国就开始制订规制法，并设立或授权行政机构执行这些法律。还有学者认为，早在都铎王朝和斯图亚特王朝时期，法律体系即已以规制为主要特征，都铎王朝时约有300部有关社会、经济管理的法律，尤其在贸易、就业、农业和土地方面更为突出，君主制下的中央集权确保了法律的有效制定及执行。而现代规制体系起源于十九世纪，当时自由放任时代趋于结束，集体主义兴起，社会化导致政府公共管理开始普遍涉入社会生活，时至今日，发展到以市场原理、市场机制为基础，以公共利益和社会福祉为依皈的政府“规制”。这与作为第三法域、包括经济法在内的社会法产生的过程和原因，是完全一致的。换言之，“规制”就是社会法、经济法中的政府公共管理。这是当代规制法、经济法中“规制”的应有之义。

还有一种最狭窄的“规制”，仅将其为行政机关通过制订政策、规章规则和具体行政行为实施的监管，实际上只是银行、证券、保险、电力、反垄断、劳动、环境等监管，这是政府对经济或市场规制的典型形式，属于政府规制，包括在政府规制的外延之内，但政府规制不限于此，不能将此作为“规制”概念之一种。

综上，“规制”和规制法的本质，是狭义的政府规制。高度社会化导致公共管理渗透到社会的各领域各层面，政府对经济社会的规制是全方位的，而就去规制和再规制的世界性潮流导致“规制”概念彰显和“规制法”的出现而言，“规制”的出发点和依归是市场、经济，也即经济法之“规制”，其核心是政府与市场的关系。

三、“规制”与调控、监管、管制、治理之异同

以上溯其源头围绕regulation阐释了“规制”的含义，在尊重其本意的同时，还应对其派生或相关的中文语词进行辨析，以利在中文语境中恰当地使用。

（一）规制与“宏观调控”

“宏观调控”是一个中国特色的概念，不是从英文翻译而来，反译成英文为macroeconomic regulation and control，简称macro control。宏观调控的主体是政府，客体是国民经济的宏观变量如总供给、总需求、总价格、总就业量等，手段是货币、财税等宏观经济政策。

“宏观调控”源自宏观经济学。在宏观经济学中，宏观经济政策在含义、意义上与“宏观调控”最为接近。宏观经济学围绕着解释宏观经济变量，以及宏观经济政策如何影响这些变量而展开。政府通过政策工具，对一个或多个宏观经济变量施加影响，避免经济周期中的低谷、促进经济增长。

无论从逻辑还是实践看，政府以保证经济增长、稳定和公平分配为目的的宏观经济政策，或曰“调控”，毫无疑问属于规制范畴，是与“规制”概念的崛起相吻合因而十分“正宗”“地道”的规制，植草益将其归为公的规制。然而，我国经济法学的主流一直以来将“宏观调控”与“市场规制”相并列，宏观调控法包括产业调整法、计划法、投资法、财税法、金融法、价格法、国有资产管理法等，市场规制法主要是反垄断、反不正当竞争等竞争法。之所以发生如此重大的逻辑错误，究其原因有二：

一是误搬植草益，此君的《微观规制经济学》一书在中国影响极大，经济法学界就照搬了他将“与宏观经济有关的政策”同市场规制划分的做法，殊不知，他这样做是由该书的题目和内容决定的，只因微观规制经济学不以宏观经济为研究对象，无法将宏观规制纳入其中，而不是说“财政、税收、金融”等宏观政策不属于政府规制。

二是不了解宏观调控与“规制”的内在关系。政府对经济的规制古已有之，“有了市场经济就有了政府规制”，作为一种重要的政府规制方式，宏观经济政策则出现得较晚，它伴随着二十世纪30年代的大萧条、凯恩斯经济学和罗斯福新政而突起，按以上对“规制”的兴起及其含义的分析，宏观经济政策或宏观调控自始就是政府规制，这是可以确信的。就形式逻辑而言，宏观调控与微观规制并非对立的关系，二者均是政府调节市场或经济的方式，以弥补市场机制之不足。受新自由主义、市民社会与政治国家对立等观念的影响，经济法学界的一种普遍思潮，是政府与市场应当“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，政府不应“干预”市场，只能扮演宏观、整体、间接调节的角色，必要时则担负维护市场秩序的职责，这也是宏观调控与市场规制两分法由来的一个认识论原因。实际上，政府与市场不可能截然划界，凡市场和社会自身不能调节或不能有效调节的，就需要政府规制，市场和社会的调节能力因地因时因人因事而异，政府规制的程度和范围亦然，也是动态变化的。而且，宏观、微观也难以严格区分，有些货币政策、财税政策明显带有针对性、个别性，比如央行针对涉农贷款定向降低存款准备金率，《中华人民共和国企业所得税法》规定农业、林业、牧业、渔业等企业可以申请减免企业所得税，反垄断法对市场结构的规制则具有宏观调控的作用，凡此种种不一而足。

更重要的，是无法用“宏观”标准对经济法进行分类，因为几乎经济法的所有制度，都包括宏观和微观两个方面。所谓“宏观调控法”中的税收征管、金融监管、投资审批等，就不属于宏观调控。而如果不拘泥于宏观经济学，按实践和逻辑，把“宏观调控”概括为不直接作用于微观主体但足以引导、影响微观主体行为的各种政策、制度、措施，则所谓“市场规制法”中的反垄断、质量监督管理等，也包含了市场结构或竞争结构调节、标准制订等“宏观调控”的内容。就任何经济法的具体制度如规划和产业法、财政法、金融法、竞争法等而言，都是难以从宏观和微观分离、对立的角度加以分析的。因此，宏观调控和微观规制这种经济学划分并不具有法律意义，主流教科书中所谓“宏观调控法”中充斥着微观管理的内容，而相对的“市场规制法”中也有具宏观调控作用的规范。进一步而言，宏观调控的对象也是市场，必须依托市场，宏观调控与市场机制必须融为一体，所谓“宏观调控法”也属于市场规制法，现代国家有关规划、产业政策、财税、金融、利率、外汇、价格、贸易、质量等各种法律制度，都兼具宏观和微观双重属性。此外，现代竞争法尤其是反垄断法，就不仅以维护微观的市场竞争秩序为出发点，还关涉国家的产业政策甚至政治目标，从而以超出一般市场关系的高度来对市场进行宏观的规制。所以，只有不分宏观微观，以“规制”统领宏观调控，经济法研究和实践的内在逻辑及操作性才得以体现。

将经济法切割为“宏观调控”和“市场规制”两个部分，缺乏理论依据，表面上只是对学术研究造成障碍，实际上也包藏着实践风险。一方面，这将经济法学的宏观调控概念混同于一般大众生活语境中的“宏观调控”，为宏观调控掺杂进直接行政规制，如审批和监管等；另一方面，又在宏观调控与市场规制之间人为设置鸿沟，忽视了“宏观调控法”与微观规制的衔接及其实现，妨碍了“市场规制法”所应有的宏观调控作用。

（二）规制与“监管”

两者的英文同为regulation，我国的证监会、银监会、保监会等“三会”都译为regulatory commission。英文里的同一个词，regulation，指代着不同的概念，由于中文之丰富多采，上文分析中提到的最狭义“规制”，到中文里就有了专门的一个词——监管，主要是指行政机关或法律授权的机构基于规制职责对市场主体的准入、经营管理和退出等实施的的监督管理，典型的即上述三个“监督管理”委员会。就此而言，在“规制”中，宏观和微观在内容上等量齐观，在作用上宏观居于主导地位；在“监管”中，则无论内容还是作用，都是以微观为主的。当然，“监管”的中文含义也可能反向扩张，向中义、广义的“规制”靠拢，比如“法律监管”、“社会化监管”、“多元化监管”、“市场化监管”等用语也出现了，而在内涵上接近于“规制”。

（三）规制与“管制”

Regulation也有翻译成“管制”的，就此而言，“管制”与“规制”只是同一个词的不同翻译。但在中文语境中，“规制”比较中性，“管制”与日文中的“统制”相似，感情和价值色彩较重，是指国家或政府基于特定目的对社会成员和市场主体进行控制和约束，主要是设定禁止性义务和强制性义务等消极性、否定性的规则。中文里本来就有“管制”一词，既可以译为regulation，更贴切的是译成control、put under surveillance，这样，就形成了好的regulation叫规制（市场经济）、恶的regulation叫管制（计划经济、战时统制）的局面。也难怪，“管制”在中文里确有国家、政府无需考虑或无视市场规律而强力统制的意思，比如计划管制、战时管制、防空管制等等。因此，对regulation，最好不要译为“管制”，随着“规制”的流行及其概念本质的普及弘扬，这样的翻译也越来越少了，但凡遇“管制”，要注意其是指regulation或是从regulation翻译而来，抑或为中文之固有含义，否则必大相径庭。

所以，那种“要宏观调控、不要管制”的呼吁，实属伪命题。因为这一方面是对“管制”内涵的曲解，随着市场化改革的深入，实际上已经没有人主张计划经济甚至城防司令式的管制了；而作为regulation的“管制”，是必须包含宏观调控的。

（四）规制与“治理”

这是两个不存在混淆和歧义的概念。学界和实践中愈益流行的“治理”，是由governance翻译而来，香港和其他华语圈也有译为“管治”的，这是对“公共管理”、“政府管理”等概念的升华。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确立为全面深化改革的总目标后，“治理”也逐渐为经济法学界所关注和使用。依其性质和范围，“治理”也可有国家治理、政府治理、司法治理、社会治理等之分，以及通过政治、经济的治理，通过道德、文化、意识形态的治理，通过法律的治理，等等，不过这与“规制”并不矛盾，不会发生混同。治理离不开规制——规范、控制，从政府到整个社会、从道德到法律和政治，治理与广义“规制”的外延实际上是一致的。不同的是，“规制”是对治理方式的一种客观、中立的表达，治理则是包含着目的、价值追求和体系体制的规制。在治理的理念下，规制也得以升华。比如出现了“监管沙盒”（regulatory sandbox），允许被监管者“违法”“试错”，监管者与被监管者在商讨、博弈中，实现一种协商沟通、互动试错、柔性包容、开拓创新的规制。事实上，以我国的政府规制为例，比如产业政策、证券规制等，早已超越“沙盒”框框在这样做了，约谈、建议、指导、帮助等等，比之“监管沙盒”有过之无不及。

这也说明，把被规制主体客体化，把政府规制视为“干预”，把规制相对方称为“受体”，在理论上和实践中都是十分有害的，既不符合政府作为社会和市场内在因素的客观实际，也与现代社会和国家里人民“当家作主”，公众广泛参与，在公共管理暨政府规制中引进平等、协商和契约的民主要求相悖。

所以，“治理”包含着管理者和被管理者、规制者和被规制者平等互动，政治经济社会文化等各种因素交织之意蕴，着重于规制之整体和效果。相对于“规制”而言，治理的内涵更为丰富，视野更为宏大，更着眼于一个国家和民族的长远、整体利益，甚至出现了全球治理（global governance）的概念。规制作为工具、方式层面的概念，被治理所内涵，必须服从治理及善治的要求，这也是经济法学者应当了然于心的，如此才能摆脱“干预”“不平等的行政”，以及将规制主体与被规制主体视同主客体关系等莫名束缚，使经济法理论和实践得以冲破思想羁绊大步前行。

（五）经济法规制与其他“法律规制”

就此中义的“规制”而言，经济法规制与其他法律部门规制的关系也可谓剪不断理还乱。

厘清其关系所需的理论前提是，法律部门不可截然划分，“独立”法律部门其实是不存在的，任何一个法律部门都不能独立于任何其他法律部门，更不能独立于法治一般。比如，经济法及其规制不能独立于宪法规定的基本经济制度和国家机构及其职能、不能独立于行政法的政府行政，刑法的犯罪和刑罚不能独立于经济法和其他法律部门的实体关系，民商法不能独立于经济法之政府对市场的事前事中事后监管、政府行使国家的所有权和他物权、政府作为主体或受政府规制的合同等，劳动法和社会保障法不能独立于国有企业法和社保基金投资之经济法监管，经济法不能独立于民事诉讼、行政诉讼等诉讼法，也不能独立于我国承诺遵守的WTO规则及与他国签订的投资保护协定等国际法，等等；法治一般则是公平正义、公序良俗、诚实信用等，任何法律部门都必须服从、遵循而不得违悖。还有一个理解经济法规制所不可或缺的基本共识，当然法学界对此并未有过质疑，即：就法律调整社会关系而言，所形成的法律关系与该受法律调整的社会关系并非两个关系，而仍是同一个关系，只不过该社会关系因法律调整披上了权利（力）义务的外衣而已。这需要观念的抽象，是理解规制、政府规制和经济法规制的基础性法学原理。否则就无法理解，以“经济法规制”为主题的文献，何以几乎都要涉及民商法、行政法乃至刑法的内容；对经济法与行政法、经济法规制与行政法规制的关系就更是百思不得其解了。除了观念抽象能力，还须明确，一国法律体系是一个整体，对社会关系的有效法律调整，需要不同法律及法律部门之无缝功能组合。换言之，经济法规制和经济法之“规制”离不开其他规制包括广义规制，比如对基于公共利益的征收和拆迁，通过宪政和民主法治之政治及社会规制形成有关公共利益的共识就十分重要；再如证券市场的准入、信息披露和退出监管，证券交易所、行业协会等社会规制起着不亚于政府规制的有效作用。

“经济法规制”的核心和经济法的“规制”是政府规制，但是政府规制并非经济法的“专利”，如同法律部门划分是相对的、法律部门都不是“独立”的，其他法律部门中也都有政府规制。同上面举例，宪法中规定了宏观调控、政府领导和管理经济的职权，作为经济法规制核心的政府规制同时也是行政法的规制，刑法中经济犯罪的追究离不开政府的监管和查处，政府的企业登记、物权登记等与民商法融为一体，劳动法和社会保障法中有政府的监察和统筹等规制，诉讼及程序法中有行政调查处罚和复议，国际经济贸易合作更是与民族国家或经济体的政府规制密不可分，等等。实际上，法学界对“规制”的应然含义已有初步的感性认识，也即不是狭义的“规制”或政府规制就不是“规制”，而只是“法律调整”或更广义而没有什么意义的“规制”，或者可能引起法律调整性质和法治理念方面的歧义和误解，我国某著名法学高校的民商法专业，近年对其各类学位论文“禁用”“民商法规制”字样，就是模糊地领悟了“规制”的真谛吧，但仍处于说不清的状态，这也正是本期卷首语选此题目的一大动因。经济法、行政法以外的法律部门中也存在政府规制，这对之前未注意到此事实者只会说一声“原来如此”，而不会产生困惑，因为就这些法律部门的内容和外延而言，政府规制在其中并非主要部分或主流，毋宁说只是略有“擦边”。而对经济法和行政法来说，情形就完全不一样了。在这两个法律部门中，“规制”的外延大部重合，核心都是政府，比如金融监管和税收征管究竟是经济法还是行政法？要令人信服地回答这个问题，则不得不再释、重述经济法与行政法的关系这个基本问题。

经济法与行政法的关系，包括二者中的政府规制，只能从观念上区分，而决不能以外延划界。概言之，经济法与行政法这两个法律部门交叉重合的部分，经济法中的政府规制和行政法中的政府规制，是内容和形式的关系。比如反垄断，经济法关注其内容，也即是否存在垄断、垄断的性质、程度及是否构成违法，而行政法关注执法机构的权限，该垄断行为的管辖、执法机构是否不作为或越权滥权、相关处罚的行政复议和行政诉讼等。换言之，二者密不可分，在政府规制或政府公共管理的范围内，行政法与经济法及其调整所形成的法律关系是同样的规范暨同一法律关系的两个方面——内容和形式。然而迄今包括经济法学在内的学者，不乏其人在徒劳地为经济法与行政法从外延上划分边界。按照这种观念和思路，经济法实际上是不存在的，因为经济法公私融合之“公”主要是政府规制，作为经济法“规制”的政府规制无不披着行政的外衣，都是行政，行政法学者就乐得把经济法都轻易收入“囊中”，百思不得其解或不愿动脑筋的经济法学者也就不得不附和了。与政府规制无关的“规制”根本不是经济法之“规制”，比如竞争政策暨反垄断规制，形式上就是政府行政，反垄断法的“私人执行”不需要政府，但也就不是“规制”了；此外，不涉及或不包含政府规制的立法规制、自治等也不是经济法的“规制”。

再者，行政法学其实不包含行政法分论。行政法分论研究的是政府规制的具体内容，由于现代政府公共管理涵盖社会各领域各层面，如果将相关法律调整统统纳入行政法，则行政法就漫无边际了，且超出任何一个自然人的研究能力，这样的学科是不能成立的。相应地，行政法应当是行政控权法，集中于关注行政组织及其权力设置、行使、制约和监督，行政所涉之“事”如经济、劳动和社会保障、环保、教育、医疗卫生、公安、军事等，应当在行政法之外另立法律部门，或者归入其他法律部门暨法学学科。这也再次证明，法律部门划分主要是一种主观的学术活动，而非法律法规和实定法规则自身非此即彼之客观划分。

在此顺便澄清一个相关误区，就是认为经济法产生的原因是市场失灵和政府失灵，而稍稍细思，即知政府失灵并不是经济法产生的原因。因为经济法对政府失灵从来都是无能为力的，凡涉及政府的行为，经济法只问其所涉经济社会内容，如果，政府该调控的不调控或调控不好、政府该监管的不监管或乱监管、该反的垄断而政府不反或反错了，这时经济法其实什么也做不了。对此，要靠广义和中义的“规制”——宪政和民主法治一般，也即宪法行政法之国家机构体系内的监督纠察，媒体、民众的监督问责，甚至社会革命，来加以解决。

经济法及其规制的核心以及经济法之“规制”是政府规制的命题，具有重要的理论意义和实践价值。在其他部门法中，政府一般只作为约束对象、看守性因素或外生力量而存在，经济法却要求政府成为一种社会和市场的嵌入性内生因素，成为推动经济社会发展、利益平衡协调及公正合理分配的动力源。这样，也就抓住了经济法语境中“规制”的特殊性及“牛鼻子”，同时又将其置于整个法律体系和经济社会中，使法学人得以辩证地对国家和法、法律体系、法律调整、法律部门、“经济法规制”及其中的“规制”、经济和社会等，作全面整体把握，而不至偏之一隅不能自拔。

三、中国特色之“规制”：解释与完善

在中国，首先因为国家及其市场经济的社会主义性质，宏观调控在“规制”中获得了不亚于微观管理监督的重要地位，从而补上了植草益的书所省略、经济法学界所误读、忽略而放弃了的政府对经济和市场规制的另一半——宏观规制。如果说在西方，“规制”主要是在最狭义上被理解，则宏观调控在中国的“规制”中起着主导和引领的作用。

除了盲目痴迷市场“原教旨”、追随西方自由市场主义的经济学家暨学者外，撇开计划经济时期不论，改革开放以来，中国国家和政府也从不自外于经济及市场，而积极主动地组织管理经济，人民对此亦予高度认同，对经济社会中出现的任何问题，民众第一时间下意识的想法就是“有关部门怎么不管管”，并以本地的经济、民生状况和市政建设水平作为其心中衡量书记或市长政绩的首要标准，可见经济法的公私融合理念之深入人心，中国经济法的社会基础无疑比其他任何国家都更为深厚。中国国家、政府的治理能力和水平肯定不比发达国家高，但在市场经济条件下，我国迄未出现过整体性、系统性的经济危机，西方国家则自十九世纪上半叶一直是七、八年来一次的，其原因无非是在视包括宏观调控在内的政府规制理所当然、正当合法的氛围下，政府勉为其难积极作为的结果。比如在百姓井喷式买房买车的势头不经意平缓下来、煤钢建材等产能过剩的情况下，政府自然而然承 53 48080 53 25480 0 0 5493 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 5492担起“去产能”任务，以各种政策措施强制或协助落后产能企业退市，解决优胜劣汰的市场机制失灵和解散清盘、破产等市场化退出方式失效的问题，社会并无异议，反而在共识的基础上给予支持、配合。宏观调控和监管友好型的社会，激发了能够容错、试错，更为能动的政府规制，各级、各类规制主体及其工作人员的市场意识和规制能力也得到了很好的培养，政府“自我革命”建立公平竞争审查制度，将规制建立在市场基础之上，尽可能不破坏、扭曲市场机制，甚至用规制来培育市场机制，以至整体调、逆周期调、预调、微调、定向调，事前事中事后的动态监管，等等，政府规制日益娴熟合理有效。中国改革开放取得举世瞩目的成就，根本上即源于政府作为一股内生、理性、敏锐而强有力的经济力量，通过宏观调控、宏微观之监督管理、投资经营、竞争等各种方式密切融入经济社会，与国民经济的整体和局部、宏观和微观紧密相连。倘经济法研究能够契合经济、社会和法治的规律，对经济法之政府规制中的主义与问题给予科学解释，进而检验并发展经济法的理念、原则和规范，则不仅能够增强经济法学的说服力，又可促进经济法治，理论和实践如此良性循环往复。

其次，中国社会主义市场经济基础上的政体和规制模式，确保了不同规制主体及其行为的“竞合”（cooperation-competition），使统筹协调、整体效益最大化得成为现实。规制必须纵向和横向分权，规制机构根据不同的职责，追求各自的规制目标，相互间形成竞争和博弈，这是非常必要的，如果职责担当缺乏这种约束，必然会出现无人负责、无须负责的“大锅饭”“太平官”现象。但是这种竞争、博弈不能是对抗性的，否则适得其反，理想的状态是竞争基础上的合作，合作基础上的竞争，也即“竞合”。中国的体制——共产党领导的单一制国家和民主集中制，为此提供了可能性及保障。根据宪法，地方要在中央统一领导下发挥积极主动性，因此地方在政府规制中与上级和中央博弈，实属应然及常态，这也是中国经济社会充满活力、经济持续快速发展的动力之一。但又不能放任地方作为，必要时上级或中央必须有担当地集中，比如经过一段时间对某问题能够看清楚后，就应果断决策，结束久议不决或不妥的政策措施。而且，中国的政府规制中有一个特色，即在规制实践中，一项规制政策规章或规则，须由执掌该职责的规制机关与其他相关机关沟通，往往是几个、十几个部门反复协商，达成基本共识之后才能出台，必要时由上级统筹协调，或由规制责任机关敢于在担当基础上作出决策。这也是一个独特的优越性，可能不起眼，但值得珍视。不受领导人任期影响，以执政党的大政方针和规划确保政策连续性，包括国务院和地方政府及其部门在内的不同规制机构通过履行职责、追求自身具体规制目标，在博弈的基础上追求共同整体目标，这是当今世界上任何国家都做不到的，可谓中国崛起的一个公开秘诀。

因此，多年来经济法学界津津乐道的竞争政策与产业政策冲突协调的命题，被认为切中政府与市场关系的要害，其实也只是照搬日本，在我国基本上不能成立。因为竞争政策和产业政策都是政府规制，都属于政府主观意志和上层建筑的性质，其矛盾冲突是政府内部不同的规制或规制机关之间的关系，而非政府与市场的关系。我国三大竞争执法机构——发改委、商务部、工商行政管理局，如果加上国务院反垄断委员会也即国务院，四者都同时掌管竞争政策和产业政策，与其说两种政策冲突，毋宁说是政府的理念从曾经的行政性计划转向市场经济条件下政府如何担当规制职责的问题，如上所述，政府内部主动自觉协同在我国是常态，理念不变，无从协调，一切枉然，而一旦确立市场经济理念，则一切迎刃而解。公平竞争审查制度的出台，正表明在我国既定的优良传统和机制下，政府规制理念发生了可喜的变化。那种长官随便拍脑袋决策的情形不再，与市场和竞争政策脱节甚至对其“霸凌”的产业政策正在淡出视野，比如应对2008年危机出台“4万亿”，在产业政策配合下有效实施，使得高铁和基础设施、互联网等产业大发展，而这恰恰是在《反垄断法》开始施行并且不断加强力度的大背景下实现的。所以，产业政策和竞争政策的把握得是否适当，关键在于各级、各类规制机构是否牢固树立了市场经济及其竞争的理念，能否在法治的精神和框架下，实现它们与其他规制机制和方式的协同，而不是什么政府规制与市场自发调节的关系问题。

我国政府规制与国有企业的协同也是独树一帜、值得一提的。国有企业由代表国有资本的（某级）政府控制或可施以重大影响，政府是国有企业的“老板”，政府的公共管理职能、代表国家所有权进行监督管理的“总老板”职能和作为出资人的具体老板职能固然不能混为一谈，以免利益冲突，但这主要是指承担公共管理职能的发改委、商务部等，以及承担“总老板”职能的财政部门，不能僭越公司法的框架和机制取代企业的决策和经营管理，而不是说政府不能通过出资人职能、企业社会责任、“党管企业”的机制等，将前两者的“规制”意志贯彻到企业中去。政府代表国家做其老板的国有企业，无论如何比私人企业更听“政府的话”，更情愿更自觉地服从、遵守政府规制要求。这样，在政府治理能力低于发达国家的情况下，通过国有企业的作用，中国的政府规制也可能达到甚至超过发达国家的水平，比如铁路、电力等产业的规制。依托国有企业，比起美国的电力、私有化后英国和德国的铁路，中国对这两个产业的规制效果要好很多，美国联邦铁路客运在无法通过政府规制阻止其衰败的情况下，也只好将其国有化了。中国这方面做得好，原因无他，只能归功于国有企业政策与产业政策及其他政府规制的有效协同配合。

就规制内容而言，中国的规划和产业政策是世界上运用、运作得最好的。规划以国民经济和社会发展规划为龙头和主干，规划目标及其实现呈现政策化特征，产业政策的制订和实施则为规划的重要内容和表现形式。规划和产业政策经由人代会审议通过或政府以法规、规章的形式发布，以政府为主，包括各级、各类规制机构在内的整个国家政权和社会围绕规划目标，在日常活动中努力合力追求。从“一五”到“十三五”；从“计划”到规划；从国民经济和社会发展规划、城乡规划、土地利用规划、生态环境保护规划等多头各自为阵到“多规合一”；从“拍脑袋”“想当然”的产业政策到国务院的行政法规和其他政策措施、地方性法规等，起草中都要进行公平竞争审查，并听取利害关系人或公众的意见；国家规划及政府治理、规制的能力和水平不断提高。在规划落实中，除产业政策外，还强调与财税金融等其他规制手段和机制的结合，防止规划与具体工作脱节，避免其像计划经济时那样成为官僚主义的数字。

最后，中国特色的民主法治，为政府规制提供了有力的支撑和保障。这固然不是经济法本身的任务和作用范围，但是“规制”也需要被“规制”，而且经济法与其他法律部门是密不可分的。在复杂且充满风险的经济社会背景下，政府规制要在信息不充分的情况下相机抉择，敢于试错，这就要求对政府暨规制机构概括授权并动态问责，促使其能动有为，犹如高速公路行车，既要快，也要即时纠偏纠错，以避免政府怠政、懒政，并防止规制缺位和越位，违法或脱法。这是“规制”之“规制”问题，目的是纠正政府失灵，由于职责及其行使与职责的内容是一体的，所以与经济法之“规制”不能截然划分，经济法学也须把握其蓝图、扼要地了解个中原理。

我国法治建设尚处于进行时，“规制”之“规制”是一大难题，幸运的是，“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”，网络暨自媒体和新兴问责制之不经意到来，一时间民主问责竟无往不利、无所不在，与我国固有的民本主义相结合，使得科学合理且民主法治的宏观调控暨政府规制终获得了现实可能性。问责制的前提是科学合理的职责安排和统筹协调机制，核心和关键是民主、动态、开放的answerability（质问和回应、说明），并以法律上的不利后果作为最后一道防线。中国传统的宗法关系、历代农民起义，使统治精英深谙“水能载舟亦能覆舟”的道理，十分在乎民意，共产党基于改造社会的初衷提出“为人民服务”的宗旨，与此一脉相承，以至中国政府对民众的回应性极高，张维为教授将其归结为“民本主义”，也即把人民看作是国家的基石，“民惟邦本，本固邦宁”，认为这“是中国人数千年治国理政的核心价值，也是一个可以操作的思路和经验。”这个根深蒂固的传统，与更为规范、细致而同现代国家治理体系相融合的问责制一拍即合，从而在法治尚不理想完备的条件下，造就了官民有效互动的政府规制，及其这个世界上首屈一指的宏观调控。规制经济学就“规制”规制者、完善政府规制开出的药方，除了重点解决信息不对称、强化竞争机制外，主要是基于“委托－代理”理论，优化市场的公共选择，克服政府规制存在的低效、寻租等问题，这与“民本主义＋问责制”的社会政治及治理框架相比，高下立判，小巫见大巫了。当然，并非提出概念并付诸实践，就可一劳永逸，这是持久而与社会共始终的一种运行和治理机制。具体而言，这种“规制”，是由政府主导并敢于担当，适时集中民意，作出决策，同时始终接受正义主流民意的评判和约束，使之得从善如流，乃至“被逼”“就范”的有效规制。果如此，则不啻民之大幸国之大运也。

结语

经济法学研究常常受到一种尖锐又很实在的批评：抽象而空洞、总论与分论脱节、理论缺乏解释力。客观而言，经济法调整对象广泛、专业，内容丰富，作为新兴学科难以短时间内构建起一套类似大陆法系民刑法那样“自足”的理论体系，但要改变理论脱离实际的状况，则应当也可以有所作为。经济法学应当立足于本国经济社会，以实践为导向，发掘并提炼概念、范畴、理念和规则，提升理论对实践的解释力。为此尤应注意对概念、范畴、术语的词源分析和语境理解。

经济法的“规制”依托政府的经济角色及其职能，不需要政府规制的“规制”不是经济法的“规制”，从而也不属于经济法。当然，法律体系是一个整体，法律部门皆不“独立”，经济法也不例外，经济法之“规制”，须在广义、中义的规制中，与其他“规制”衔接、协同、融会贯通，方能有效地作用及实现。

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本期“专题”有三篇文章，聚焦“规制”：政府调控监管。刘梦羽博士生的《论“税收凸显”——兼及间接税和“隐形”直接税在我国多多益善》一文，顾名思义，就是用未受我国学界和实务部门重视、但却十分契合中国国情的“税收凸显”及相关规制悖论理论，对当下拟尽可能增加直接税、减少间接税的税制暨税法改革思路，提出不同意见，忠言逆耳利于行，相信对决策者能有一定的启发和参考价值。袁达松教授和他的两位学生，贡献了《论监管沙盒》，对新近源自英国的“沙盒”监管理念和方式作了介述，文章表述尚欠清晰、深入，但对读者了解国际上金融监管的这一动向及相关做法，还是有所裨益的。杜远航博士的《后改革时代中国金融监管体制完善：域外经验与本土构建》，则延续了她一直以来的兴趣，关注、思考金融监管体制如何顺应一国的市场和政经体制，与时俱进改革完善，本文在理论结合实际和比较法研究的基础上，提出了一些新的看法。

“论坛”一栏的文章，首先是李剑副教授的《反垄断法视野下的消费者保护问题》，对反垄断法何以将维护消费者利益作为一种价值目标，该目标与效益目标的关系，以及消费者利益目标实现的操作性，作了探讨。其次是孙瑜晨博士生的《优先论抑或竞合论：商标法和反不正当竞争法的关系考论——兼评〈反不正当竞争法（修订草案）〉第六条》，探讨两法竞合和衔接问题，对反不正当竞争法修订中对商标法过于“礼让”表示担忧，具有教义学价值，当然就维护公平竞争而言，商标法是特别法，无论其如何规定，并不会影响反不正当竞争法的适用和功效。再次是刘岳川讲师、姚幸阳法官助理的《股权众筹发行豁免制度论析》，针对方兴未艾的股权众筹，一方面发行人的信用不足以支撑所筹巨额资金，难防其“跑路”，另一方面它对我国实施创新驱动发展战略又具有重要意义，作者结合美国的“JOBS法案”和“众筹条例”，探讨我国股权众筹发行豁免，以求在“大众创业、万众创新”和监管间取得平衡，不乏相当的实践价值。最后是付大学副教授的《混合财产视阈下维修资金治理困局之破解》一文，从住宅专项维修资金提取难、使用难、监管难入手，上升到理论层面，认为维修资金是共私混合财产和多数人共有私产，其治理应在政府主导下实行社区有限自治和有规制的信托投资管理，展现了作者对现实的关怀及较深厚的理论功底。

“实践研究”栏选用了两篇文章。一是吴一凡法学硕士的《去落后产能中的企业政策性退出研究》，对“去产能”中由于优胜劣汰机制失灵，政府协助市场甄别不良企业并使其退市的做法进行梳理，归纳出强制性退出、协助性关闭、指导性建议三种情形，并对其完善提出对策和建议，尽管文字不尽熟练流畅，思路上仍具有创新性。二是张晓静副教授的《全球证券治理的领路人——IOSCO评析》，对“全球治理”这一热门话语下的“国际证监会组织”（IOSCO）进行分析，探讨其架构和作用，对于中国如何参与全球证券治理，不无借鉴意义。

“立法评议”栏则有三篇文章。高梁律师的《关于知识产权交易构成经营者集中若干探讨》，就这一问题入手，对商务部《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》提出分析意见，文中参考了欧盟的“微软和雅虎”案，展现了他一贯的国际视野。《中华人民共和国环境保护税法》业已出台，但该税如何征收，能否收到比环境保护费更好的效果，以及是否更公平，仍值得研究并在实践中不断完善，叶金育副教授的《环境保护税立法中的程序、政策与规范——从“征求意见稿”到“环境保护税法”》和胡耘通博士的《〈环境保护税法〉刍议》，第一时间就此展开了讨论。

从美国的案例中发掘规则、原理，藉以提升中国的经济法理论和实践水平，是南京大学法学院李友根教授和他的学生们的一大强项，有幸得到其高足马辉博士的文章《金融消费格式条款的反垄断规制——以Ross v. American Express为线索》，放入“案例评析”栏，以飨读者。

本期“讲座”，是史际春教授在中国人民大学法学院“教授沙龙”所作的演讲——《反垄断的辩证法》，再次阐述他关于寡头垄断是最好最有效的市场结构、理念在反垄断中具有决定性作用、反垄断尤其是相关市场界定不能抠法条等观点，谨供参考。

最后一栏照例是“他山之石”，收录了宋彪翻译的《韩国国家均衡发展特别法》。韩国的规划制度固然不及中国，但韩国的发展实际上如同日本经济起飞时一样，是由政府主导的，即便该法律文本，对我国的规划、地方与中央关系、财政等法制，以及经济法学研究，也无疑具有很大的参考借鉴价值。

《经济法学评论》征稿启事

《经济法学评论》是中国人民大学经济法学研究中心主办的学术集刊，自2000年创刊每年连续由中国法制出版社出版，2014年入选中文社会科学引文索引来源集刊CSSCI法学类集刊（2014-2016），2017年继续入选中文社会科学引文索引来源集刊CSSCI法学类集刊（2017-2018），成为弘扬中国经济法学的窗口。

《经济法学评论》以学术性为唯一评价标准，热忱欢迎经济法总论、主体制度、规划和产业法、财税法、金融法、竞争法、消费者法、对外贸易法等领域内规范且有创见的力作。来稿字数不限，尤其鼓励精辟的点睛之作以及深入、系统且富有新意的专题研究。

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    著作：作者：《书名》（卷或册或版次），出版社及年，页码。如：史际春、邓峰：《经济法总论》（第2版），法律出版社2009年版，第17页。

    论文：作者：《论文名》，《杂志名》年及期。如：史际春、冯辉：《“问责制”研究》，《政治与法律》2009年第1期。

    译著：［国籍］作者：《书名》（卷或册或版次），译者，出版社及年，页码。如：［英］哈耶克：《立法、法律与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第12页。

    文集：作者：《文章名》，编辑作品编者或单位：《编辑作品名称》，出版社及年。如：冯辉：《论“经济国家”：概念、发生及其意义》，史际春主编：《经济法学评论》（第十卷），中国法制出版社2009年版。

    报纸：作者（或单位，或无）：《文章名》，《报纸名》，出版时间。如：赵娟等：《预警余额宝类基金》，《经济观察报》2014年2月24日。

    网站：作者（或单位，或无）：《文章名》，网址链接，访问时间。如：叶 檀：《优先股折射普通股民的可怜》，http://blogsinacomcn/s/blog_49818dcb010 2fyjf.html，访问时间：2014年3月24日。

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