【期刊】《清华法学》2017年第6期
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《清华法学》2017年第6期要目
【专题】中国影子银行：从野蛮生长到有效监管
【专题絮语】
作者：朱慈蕴（清华大学法学院教授）
1.中国影子银行：兴起、本质、治理与监管创新
作者：朱慈蕴（清华大学法学院教授）
内容提要：影子银行是指那些发挥着类似银行功能的非正规银行的活动。美国在反思2008年金融危机爆发根源时，不受监管的影子银行被认为是主要诱因之一，由此引发了金融监管机构和学界的广泛关注。就我国而言，伴随着市场经济体系的深化，与金融创新如影随形的影子银行也快速膨胀。影子银行不能被完全取缔，因为在现代市场经济体系中有影子银行存在的土壤，更有影子银行发挥积极功能的空间。本文从影子银行的本质特征角度界定影子银行，分析影子银行的产生原因、风险和金融功能，进而对有效监管目标下的影子银行金融监管制度创新提出建议。
关键词：影子银行；功能监管；金融监管创新；监管套利
2.银行的影子：以银行法为中心的影子银行分析框架
作者：沈伟（山东大学法学院教授，伦敦政治经济学院博士）
内容提要：金融危机余波未尽，经济下滑和高杠杆又让人担心可能出现触发系统性风险的“黑天鹅”或“灰犀牛”事件。影子银行由于无法得到有效监管而成为众矢之的。研究影子银行一般侧重系统性风险和监管的双重维度，具有现实性和紧迫性。本文以银行法为中心，从理解传统银行的信用中介过程和信用创造功能出发，梳理影子银行的核心功能和本质属性，比较影子银行和传统银行之间的主要异同，揭示影子银行中介过程和资金链条的特质，进而解画影子银行与传统银行之间内在关联和机理。这一分析范式有助于真切理解影子银行的本质和监管影子银行的机制性困境，为设计有效的影子银行监管工具提供学理基础，以利于解决与影子银行相关的监管失灵、市场失灵和信息失灵。
关键词：影子银行；银行法；系统性风险；监管
3.法院判决对中国影子银行业务的间接激励
——金融商法的视角
作者：楼建波（北京大学法学院副教授，法学博士）
内容提要：针对传统的法律与金融理论对影子银行产生原因的不尽如人意的解释，次贷危机后在美国兴起的金融的法律理论在解释作为中国影子银行的重要组成部分的银行理财产品时，认为法律规则作为金融系统的内生结构塑造了银行理财产品。但这种解释的苍白在于未能说明金融监管机构对影子银行的禁止性或限制性规定与影子银行发展的正相关关系。作者认为，现有的各种解释在提及法律时，多关注公法层面的金融监管，忽视作为交易基础的合约在私法上的效力和履行，是不全面的。作者通过对企业间借贷、证券市场场外配资等两类在我国常被法院认定无效的合同的裁判规则的梳理，发现法院即使在认定合同无效后，往往还支持借出方对借入方的本金和适度的利息请求，并论证法院的这种判决实质上怂恿和助长了影子银行在我国的发展。对金融现象进行法律考察，必须把民商事立法和司法纳入法律的范畴。
关键词：影子银行；法律与金融理论；金融的法律理论；金融商法的分析路径
4.企业资产证券化法律结构的脆弱性
作者：沈朝晖（清华大学法学院副教授，法学博士后）
内容提要：资产证券化一方面能实现商业银行的资产出表，另一方面以资产信用的方式将资本市场的资金输入给实体企业，发挥商业银行的金融功能，因此成为影子银行的概念起源地、主要表现形式与代名词。不同于美国影子银行(资产证券化)的风险在于借短贷长的挤兑风险，中国资产证券化的首要风险是法律结构的脆弱性。信贷资产证券化是财产权信托的法律结构，信托制度得到了充分的运用。除此之外，以企业资产证券化为代表的 37 29064 37 10753 0 0 5576 0 0:00:05 0:00:01 0:00:04 5574他系统内的资产证券化的法律结构是委托代理合同关系，专项计划委托人直接对基础资产行使权利，尽管能实现真实出售的功能，但不能做到破产隔离，法律结构具有脆弱性。制度根源在于中国将信托制度作为金融牌照业务。信托是一种资本组织方式，具有功能上的可替代性。解决之道是建立开放的信托制度，让信托工具服务于中国未来广阔的资产证券化市场。
关键词：资产证券化；专项计划；信托；破产隔离
5.面对社会问题的自然法
——论法律社会化中的自然法学说变迁
作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院讲师，法学博士）
内容提要：19世纪末的法律社会化既导致了各国民法的修改，又促成了社会法的产生。除了制度变革外，认可人之社会决定性和法律进步性的新观念也产生于法律社会化现象之中。法国的自然法学家也顺应时势，用这两种新观念改造了自然法。其结果是产生了可变的自然法和法律社会主义两种思潮。主要由天主教徒提出的可变自然法反对此前占主导地位的永恒自然法理论，希望用关心经济上处于弱势地位者福利的主张改变自由主义、个人主义的法律解释，从而减缓社会矛盾，防止革命。法律社会主义则认为法学家应该从社会冲突中发现新的自然法主张，从而改变既有的法律本身，让大众的集体信念成为法律的真正创造者。
关键词：法律社会化；内容可变的自然法；法律社会主义；工业社会
6.不动产善意取得制度的法政策研究
作者：耿林（清华大学法学院副教授，法学博士）
内容提要：法政策是对利益冲突人群不同价值的政策选择，包括实质意义上和法技术形式意义上的选择。不动产善意取得的法政策出发点是对交易安全的强化保护，从而保护相应的社会公共利益。立法者在制定制度时应紧紧把握这一政策出发点。取得人利益保护与交易安全保护具有同向性，前者是后者的反射利益。对原权利人利益的保护是对交易安全利益保护的辅助性平衡。原权利人与无权处分人、国家责任之间的关系是不动产善意取得制度的外围关系。法政策考量应成为立法的基本思维方法。
关键词：不动产；善意取得；法政策；利益衡量；公示与公信
7.指导性案例的规范性研究
——以涉商事指导性案例为例
作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士）
内容提要：指导性案例在我国被称为法律解释之一种方式，规范性为指导性案例的立命之本。因为成文法制度的限制，指导性案例总体上不构成我国私法的法源，但对各级法院审理类似案件具有参照效用，为中国特色的释法工具。指导性案例的体例、目的、示范性以及参照均围绕其规范性而展开。为指导性案例的目的和本旨的全面落实，有必要将指导性案例的规范性转型为司法解释的一种形式，并继续发挥指导性案例的参照效用，以切实推进指导性案例制度在我国的成长。
关键词：指导性案例；裁判要点；裁判规范；参照；司法解释
8.商事关系的重新发现与当今商法的使命
作者：施天涛（清华大学法学院教授，法学博士，中国法学会证券法学研究会常务副会长）
内容提要：我国《民法总则》采取了民商合一的立法体例，但其效果却有负期待。无论是立法原则对商事关系本身规律的忽视，还是立法技术对商事关系的粗糙处理，均表明《民法总则》没有认真对待商法。本文研究表明：商事关系是一种经营关系，由营利、营业、商人三大要素构成，民事关系难以包容商事关系。对商事关系进一步地类型化分析揭示：商事关系具有自身独立存在的精神教义和特有的调整方法，商事关系在逻辑上和实在意义上是独立存在的。民事关系与商事关系同属于私人关系；商法不是民法的特别法，它们同属于私法。鉴于民商关系的交融和民商合一思想的泛滥之现实，商事关系的法律调整并非由商法独立完成。普通商事关系由商法和民法共治，特殊商事关系是商法的边际调整，只有金融商事关系才是商法发挥主导作用的领域。因此，当今商法新的使命是从传统商事关系的调整转移到对金融商事关系的调整，并以此作为其基本定位。
关键词：金融商事关系；商法的精神教义；商法的调整方法
9.证券融资交易规制逻辑及制度反思
作者：张春丽（中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士）
内容提要：证券融资交易须遵循审慎规制逻辑，其以券商、非券商投资机构、信用机构或其他机构与机构融资交易行为之间的资本关联为基础。这一规制逻辑根源于机构在投资者与机构自有资本或融入资金之间的信用转换及其生成的信用风险与系统性风险。我国券商保证金交易及券商或银行资管的证券融资交易，与券商、非券商投资机构及信用机构以自有资本或融入资金为依托的证券融资交易对应。证券融资交易审慎规制逻辑的建立，可为我国大资管背景下证券融资交易规则的一致性及资本市场内系统性风险的防范，提供更为深刻的视角和更为统一的逻辑。证券融资交易的审慎规制逻辑，以银行资管、券商资管和其他融资机构的法律性质的重新厘定、审慎规制规则的建立及证券保证金交易规则的扩展为进路。
关键词：证券融资交易；资管；审慎规制；风险；保证金
10.WTO框架下公共道德例外条款的泛化解读及其体系性影响
作者：杜明（中国政法大学国际法学院教授，牛津大学法学博士）
内容提要：公共道德例外是所有国际贸易协定中的一个标准条款。在全面梳理WTO框架下涉及该条款的相关贸易争端的基础上，本文认为WTO专家组和上诉机构对此条款采用了一种过于宽松的解释方法，而这一解释进路将会导致该条款的泛化解读，使其极有可能成为人权、民主、劳工权利和妇女权利等一系列非贸易问题进入多边贸易体制的后门，进而打破WTO体系脆弱的内在平衡。防止形形色色的非贸易政治性议题和贸易问题挂钩是包括中国在内的广大发展中国家在多边贸易体制内的努力目标之一。为预防公共道德例外条款的泛化解读可能给多边贸易体制带来的深远体系性影响，本文提出WTO上诉机构应重新考虑其对如何解释和认定公共道德这一问题所持的立场，同时采用一种新的解释方法。本文进而对这种新的解释方法进行了详细的阐述和分析。
关键词：WTO；公共道德例外；上诉机构；道德帝国主义；域外效力
11.攻法子与“法系”概念输入中国
——近代法学史上的里程碑事件
作者：陈灵海（华东政法大学教授，法律与历史研究所主任，法学博士）
内容提要：近代留日学生“攻法子”撰写的《世界五大法系比较论》是第一篇将“法系”概念输入中国的论文。该文刊载于《政法学报》1903年第2期，早于梁启超次年撰写的文章。既往研究将“攻法子”的身份限缩至四人范围，本文根据其在《浙江潮》、《译书汇编》上撰译的一系列文章，进一步推论其为1898年赴日留学的浙江嘉兴籍学生吴振麟。留日学生凭借语言能力和视野优势，将大量西方法政术语输入中国，是中国近代化过程中不可忽略的一环。其中“法系”概念的输入，更可谓近代中国西法东渐史上的一个里程碑事件，影响相当深远。当代中国讨论“法系”问题，仍须以梳理近代“法系”概念成立与输入过程，厘清“自我-他者”关系为前提。
关键词：法系；西法东渐；法学史；近代法