【期刊】《法商研究》2017年第6期
来源：转载自《法商研究》编辑部公众号，感谢授权！
《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。
《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。为构建具有中国特色、中国风格、中国气派的法学理论提供高端前瞻的学术平台。
目 录
本期执行编辑：田国宝
法治热点问题
“转型期青年刑法学者的刑法观”笔谈
——纪念1997年《中华人民共和国刑法》实施20周年
“70后”刑法学人的自觉与自省
付立庆
青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任
——20年来网络犯罪理论研究反思
于志刚
刑法学变革的逻辑：教义法学与政法法学的较量
刘艳红
转型中的刑法教义学
劳东燕
学术开放与刑法教义学
车 浩
象征性刑法及其规避
程 红
我国刑法立法模式反思
童德华
我国试验立法的本位回归
——以试行法和暂行法为考察对象
杨登峰
认罪认罚程序中值班律师的角色与功能
姚 莉
中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向
——基于自贸区负面清单制度的研究
管金平
法学新视野
绿色技术发展的立法回应：问题与破解
杨解君
网约车合法化构成对出租车牌照的管制性征收
刘连泰
远程工作形态下新型劳动关系的法律保护
张颖慧
法学争鸣
从强制型到权威型：中国司法的范式转变——以法理学教材为主线
田 夫
物权公示的经济学分析——强制性公示之反思
张凇纶
论允诺的效力体系
李 俊
环境诉讼禁令制度的法理与二元构建
刘明全
我国机构投资者信义义务体系的反思与重构
——以尽责管理义务的引入为视角
王心怡
法律适用
公司债券内部增信的规则构建——以限制条款为核心
南玉梅
我国民事诉讼中当事人缺席规制之检讨
占善刚
国际法与比较法
人民法院适用不方便法院原则现状反思——从“六条件说”到“两阶段说”
黄志慧
外交介入国家豁免诉讼之“补缺”功能与结构安排
郭华春
创新型国家与知识产权法
“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析
詹 映
文章摘要
1.“转型期青年刑法学者的刑法观”笔谈
——纪念1997年《中华人民共和国刑法》实施20周年
［编者按］：1997年《中华人民共和国刑法》将罪刑法定规定为刑法的基本原则是新中国成立以来刑事立法与法治发展过程中的历史性事件，对我国刑法学人的法律思维方式与刑法知识体系的转型产生了重大影响。青年刑法学者，既是1997年《中华人民共和国刑法》实施20年来刑法知识体系转型的重要见证人，又是刑法学新知识、新观念、新立场和新方法的继承者和开拓者，已逐步成为我国刑法学界的一支生力军，并起着承上启下的作用。虽然青年刑法学者在很多学术观点的提出与论证上还不太成熟，但是本着关怀、扶持青年刑法学者健康成长的目的，本刊以“转型期青年刑法学者的刑法观”为主题组织笔谈，期望对促进我国刑法学研究的繁荣有所裨益。
“70后”刑法学人的自觉与自省
付立庆
中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师
青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任
——20年来网络犯罪理论研究反思
于志刚
中国政法大学司法文明协同创新中心教授、教育部长江学者特聘教授
刑法学变革的逻辑：教义法学与政法法学的较量
刘艳红
东南大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者特聘教授
转型中的刑法教义学
劳东燕
清华大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
学术开放与刑法教义学
车 浩
北京大学法学院副教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
象征性刑法及其规避
程 红
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
我国刑法立法模式反思
童德华
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
2.我国试验立法的本位回归
——以试行法和暂行法为考察对象
杨登峰
南京师范大学法学院教授、中国法治现代化研究院研究员
[摘要]：改革开放以来，我国大量立法冠以“试行”或“暂行”的名称，使试行法和暂行法成为我国法律体系的一个有机组成部分。考察近40年的立法情况发现，试行法与暂行法“有试无验”“有始无终”的现象普遍存在，且在内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围等方面与正式立法没有显著区别，故有人否定试行法和暂行法存在的必要性。鉴于我国改革试验的渐进主义路径及其地方性、多样性和不确定性，在“重大改革于法有据”的法治原则下，试行法和暂行法仍有存在意义和发展空间，但须加以完善，使其回归本位。作为试验立法，试行法和暂行法应只能为改革试验而制定，在总则中应明确规定试验目的和试验要求，在附则中应明确规定其与现行法之间的适用关系及实施期限，并建立相应的信息反馈渠道和评估程序，将试验成果及时转化为正式立法，妥善维护试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序。
[关键词]：试验立法 试行法 暂行法 本位回归
3.认罪认罚程序中值班律师的角色与功能
姚 莉
中南财经政法大学法学院教授、博士生导师
[摘要]：如何有效保障被告人认罪认罚的真实性和自愿性，是认罪认罚从宽制度改革成败的关键，而值班律师制度是其中非常重要的保障措施。值班律师角色定位不清，严重限制了值班律师制度功能的发挥。应赋予值班律师以“准辩护人”的身份，突出其“量刑结果协商者”及“诉讼程序监督者”而非“司法机关合作者”的功能定位，合理解决值班律师角色定位与协商功能、监督功能与“站台效应”、诉讼功能与制度激励之间的矛盾。
[关键词]：认罪认罚从宽制度 有效辩护 值班律师 自愿性
4.中国市场准入法律制度的演进趋势与改革走向
——基于自贸区负面清单制度的研究
管金平
曲阜师范大学法学院讲师
[摘要]：我国的自贸区负面清单制度经历了三次版本更迭，特别管理措施的内容不断压缩、适用范围不断扩张。按照特别管理措施数量变化的情况，负面清单制度涉及的产业类别可分为“取消管理型”产业、“显著减少型”产业、“基本稳定型”产业和“加强管制型”产业四类。负面清单制度的文本特征体现出我国市场准入法律制度的基本演进趋势：从资本类型来看，开始注重平等资本观之树立；从产业类型来看，开始建立差别化的产业准入体系。未来我国的市场准入法律制度应当主要立足于如下三个方面的制度改进：首先，应进一步识别市场经济的需求和特性，推进金融、文化类产业市场准入制度的深化改革；其次，应实现内外资市场准入法律制度的联动改革，共同促进市场准入法的结构优化；最后，应整合和修正关联立法，稳固改革成果。
[关键词]：市场准入法 负面清单制度 外国资本 民营资本 国有资本
5.绿色技术发展的立法回应： 问题与破解
杨解君
广州大学法学院教授
[摘要]：绿色发展的关键在于绿色技术的支撑和法律制度的保障。为有效因应和解决绿色技术发展中面临的种种问题，立法必须作出相应的制度安排。由于绿色技术的发展日新月异，因此相应的立法规定必须及时；同时由于绿色技术立法的难度高于通常性的立法，因此绿色技术立法在满足“既快”的条件下还必须符合“又好”的质量要求，以及立法过程的民主性要求。当前，我国绿色技术立法既要解决立法迟滞的问题，又要探寻提升立法质量的举措和途径，尤其应处理好绿色技术立法的科技一般性与其独特的绿色公益性、技术性与规范性、科学性与民主性之间的关系，应着力消除绿色技术立法的碎片化与冲突问题，从而通过构建迅捷而高质、科学有效和统一协调的立法体系，来实现绿色技术发展的 “良法善治”。
[关键词]：绿色技术 新发展理念 立法质量 民主立法 法律体系
6.网约车合法化构成对出租车牌照的管制性征收
刘连泰
厦门大学法学院教授、博士生导师
[摘要]：网约车合法化，本质上是政府放松对出租车的管制，尤其是放松对出租车的进入管制。网约车合法化后，原有出租车经营者的利润遭遇冲击。原有出租车营运牌照是一项牌照持有人支付了对价的特许，体现牌照持有人的财产权，受征收规范保护。网约车合法化克减了原有出租车营运牌照持有人的财产权，破坏了原有出租车投资者基于公平竞争权的合理投资预期，构成对原有出租车营运牌照的管制性征收，应该分门别类补偿原有出租车营运牌照持有人的损失。
[关键词]：网约车 出租车营运牌照 财产权 管制性征收
7.远程工作形态下新型劳动关系的法律保护
张颖慧
华东师范大学法学院讲师
[摘要]：远程工作是伴随第二次现代化的社会变革而发展出的区别于传统的、特定的劳动关系而存在的一种新型劳动力供给方式。随着我国互联网及通讯技术的发展和普及，借助互联网资源与通信工具进行工作的人数不断增多，这种新型工作形态的出现加剧了劳动法法律适用与法律解释的复杂性，在司法实践中增大了法官对案件裁判的难度。我国现行劳动法在调整远程工作形态下新型劳动关系时存在性质界定不清、劳动标准无法直接适用等不足。远程工作是否适用劳动法予以调整，应回归于劳动基准法中对劳动关系的判定标准即从属性判定标准。对具有劳动关系性质的远程工作者，应在现有劳动法框架内，运用下位法进行调整，赋予远程工作劳动者自由选择工作地点的权利，并在劳动合同确认的工作时间总额内，允许劳动者享有灵活安排的权利。
[关键词]：远程工作 电传劳动 工作时间 工作地点 非标准劳动关系
8.从强制型到权威型：中国司法的范式转变
——以法理学教材为主线
田 夫
中国社会科学院国际法研究所副研究员
[摘要]：1949年以来，中国司法经历了某种范式性转变。法理学教材中的法律适用理论为这种转变奠定了最一般的理论基础，从而可以将中国司法理论的转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。强制型司法的母体是20世纪40年代和20世纪50年代苏联的法律适用理论，中国法理学在继承这一理论母体的基础上，形成了强制型司法，它具有强制性、工具性和阶级性。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期，强制型司法逐渐演变为权威型司法。权威型司法具有权威性、目的性和专业性。当前，权威型司法仍面临着一些需要解答的问题，因而也存在进一步完善的空间。
[关键词]：法律适用 强制型 权威型 司法 法理学
9.物权公示的经济学分析
——强制性公示之反思
张凇纶
南京师范大学法学院副教授
[摘要]：公示是涉及成本的经济行为，不同公示行为的成本、风险以及收益均有不同；而交易安全的辩护并不成立，因此强制性公示颇值反思。公示作为当事人降低风险的机制，应由市场主体自行选择。公示作为推定知悉制度，与实际知悉具有相同的核心逻辑，不宜与物权变动硬性捆绑。公示规则应与实际知悉一并纳入知悉规则，并借助客观证明责任的方式加以表现。
[关键词]：物权公示 成本 知悉规则 交易安全 客观证明责任
10.论允诺的效力体系
李 俊
中南财经政法大学法学院讲师
[摘要]：允诺在《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》中定位偏离且规定不足，作为债的中心议题未获得体系性展开。允诺的多义性既展现为对公众允诺等形式的法定单方允诺之债，又含有信赖保证之意充当债法领域的价值基础，形式上多体现为单方契约行为。对允诺效力的论证从“原因要素”过渡到一种“纯粹理性的公设”后，允诺的拒绝和接受等问题均应予以形式化或法定化，并辅以“合意合同与允诺”的区分模式来修正“合同与单方允诺之债”的二元结构。我国民法典一方面应围绕“单方合同中的允诺”完善债务免除、单方保证等5类针对特定人具有法效的规则体系，另一方面应补充“契约范式外”的法定允诺形式和内容，以多元形式完善债的发生根据。
[关键词]：合意 允诺 单方允诺之债 单方契约 效力体系
11.环境诉讼禁令制度的法理与二元构建
刘明全
东南大学法学院副教授
[摘要]：现代社会不仅存在各种环境污染，高科技也会带来大小不同的环境风险。与事后型的损害赔偿制度不同，环境侵权诉讼禁令制度能够事前有效预防并抑制环境污染、生态破坏的发生。不过，该项制度在我国司法实践与理论研究中均面临着法理与构造上的困境。基于实证分析和比较研究，可在编纂民法典过程中把禁令制度纳入人格权法部分，与现行侵权责任法法理及规范相互协调，共同构建适合我国的二元救济机制，特别是违法性判断基准的区别保护制度。
[关键词]：环境侵权 禁令制度 二元说 人格权请求权
12.我国机构投资者信义义务体系的反思与重构
——以尽责管理义务的引入为视角
王心怡
吉林大学法学院博士研究生、河北大学政法学院讲师
[摘要]：机构投资者是代客理财的金融性中介机构。目前，在我国法律规范体系内，对机构投资者的投资管理活动，仅赋予传统的信义义务予以调整。然而，在金融创新的视阈下，机构投资者因介入多重法律关系及所表征的复杂的主体地位，如果仅课以传统信义义务进行规范，明显呈现出调整不足的状态。面对这样的情况，在我国相关法律规范修订的过程中，应当借鉴其他国家和地区先进的立法经验，引入调整机构投资者双重义务体系的尽责管理义务的概念，明确机构投资者在证券投资管理活动中所应当承担的义务内容，重构我国机构投资者信义义务体系，从而解决我国金融创新领域出现的新问题。
[关键词]：机构投资者 信义义务 股东诚信义务 尽责管理义务
13.公司债券内部增信的规则构建
——以限制条款为核心
南玉梅
武汉大学法学院讲师
[摘要]：在预防债券违约的过程中，担保权的管理和使用乱象表明传统外部增信措施已失灵，而临时报告制度的适用则进一步证实信息规制已失效。在债券领域，外部增信的失灵与信息规制的失效使发行人自我限制其风险行为的限制条款应运而生。限制条款作为内部增信措施，其增信基础为防范股东有限责任为基础的机会主义行为；增信路径为侧重发行人行为规范，将传统的“披露即免责”上升至“禁止实施”的范畴，以发行人丧失期限利益的效果实现增信功能；增信边界受制于格式条款的约束，不得通过权利、义务、责任的不当配置约定免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的特殊性内容。
[关键词]：债券违约 内部增信 信息规制 限制条款
14.我国民事诉讼中当事人缺席规制之检讨
占善刚
武汉大学法学院教授、博士生导师
[摘要]：在民事诉讼中，出席庭审参加言词辩论乃当事人在诉讼法上的负担而非诉讼义务，缺席的本质乃当事人对该诉讼法上负担的不履行。《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人缺席之规制并不科学，主要表现为对双方当事人同时缺席处理的缺失以及不正当地区分原、被告缺席而作不同之处理。这种制度安排不仅有违平等原则，也不符合民事诉讼的基本原理。《民事诉讼法解释》第174条第2款关于拘传原告的规定更是严重违反了法律保留原则。完善我国民事诉讼当事人缺席之规制制度不仅应当立足于缺席的性质，更应遵循民事诉讼运行的内在规律。
[关键词]：缺席 言词辩论 缺席判决 按撤诉处理 拘传
15.人民法院适用不方便法院原则现状反思
——从“六条件说”到“两阶段说”
黄志慧
中南财经政法大学法学院讲师
[摘要]：人民法院的司法实践表明，不方便法院原则的适用较为混乱，导致诸多问题如产生司法沙文主义的嫌疑、弱化不方便法院原则减少诉累的功能、难以妥善解决平行诉讼与判决不一致。上述问题的根源在于，关于不方便法院原则适用的司法解释误解了不方便法院原则的本质内涵。适用不方便法院原则的要旨在于，确定平等保护当事人利益并实现个案公正的法院，而非认定审理案件更为方便的法院。在不方便法院原则的适用方面，应以“两阶段说”取代相关司法解释采用的“六条件说”。这既有助于回归不方便法院原则的本质内涵，又有助于解决“六条件说”产生的多重弊端。
[关键词]：不方便法院原则 方便的法院 公正的法院 六条件说 两阶段说
16.外交介入国家豁免诉讼之“补缺”功能与结构安排
郭华春
华东政法大学国际法学院副教授
[摘要]：外交部门介入本国法院审理的以外国国家为被告的案件，从结构上弥补了普通民事诉讼程序适用于主权国家所面临的对外关系利益主体缺位，具有保障司法居中裁判之“补缺”功能，而非代行司法裁判权。国家豁免诉讼制度的结构安排为此提供了平衡保障。美国联邦法院的司法判例、“泰特公函”和1976年《美国外国主权豁免法》的发展演变表明，对外关系利益与私人权益的平衡（而非外交与司法权限的划分）是外交介入国家豁免诉讼的决定性因素。对外关系利益与私人权益的重合使得外交介入国家豁免诉讼面临再次失衡的可能，应受到外部制衡。我国可以在国家豁免制度立法中规定利益平衡原则，明文赋予外交“补缺”国家豁免诉讼之功能，并从外交介入的形式、效力和事项范围三个方面保障此种“补缺”功能之实现，维护我国对外关系领域的公私利益。
[关键词]：国家豁免 对外关系利益 私人权益 外交 司法
17.“通知—移除”规则在专利领域的适用性分析
詹 映
中南财经政法大学法学院/知识产权研究中心副教授
[摘要]：我国立法和司法实践将著作权领域的“通知—移除”规则应用于专利领域的做法超越了美、日、欧等发达国家（地区）和知识产权国际新规则的保护水准。“通知—移除”规则的适用有其特定范围和条件，需考虑网络服务提供商对侵权行为的“控制能力”“直接获益”“监控成本”及“预期损失”等因素，“合格”通知即致认知是其适用的隐含前提。在专利领域适用“通知—移除”规则会引发诸多问题：难以满足有关适用前提，不符合效益原则并导致利益失衡、使网络服务提供商越位承担专利侵权实质审查职责、架空专利诉前禁令制度、引发“专利流氓”、阻滞我国互联网经济的发展。建议将“通知—移除”规则改造为“通知—必要措施”规则以适用于专利领域，同时增设配套性规定以平衡各方利益，但不宜引入“反通知—恢复”以及担保程序。
[关键词]：“通知—移除”规则 专利 适用性 责任限制