【学术】刘忠：揭开“双规”的神秘面纱
✪作者： 刘忠：中山大学法学院
来源：本文原题为“读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序”，载侯猛编：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版。篇幅所限，内容有删节，注释略。图片来源于网络，转载自文化纵横公众号。
［导读］回顾过去五年，反腐治贪无疑是中国政治的重中之重。随着反腐热点的持续发酵，与之相关的“双规”问题也引来不少关注。作为一项“非正式程序内的刑事司法行为”，“双规”因远离普通民众的日常生活，而显得有些“神秘”。事实上，“双规”的制度性存在，既有历史来由，也有现实原因。那么，“双规”究竟是如何发生的？反贪侦查为什么会倚赖“双规”？未来要不要走出“双规”？刘忠先生的这篇文章，从历史和学理上深层透析“双规”，或有助于我们一同揭开“双规”的神秘面纱。
本文的分析脉络是：作为反贪侦查对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件，这导致反贪侦查对于口供的极度倚赖，口供成为“证据之源”，而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1997年《刑事诉讼法》修改后，传统反贪侦查手段无效，检察院由此全面转向与纪委合作，依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失所致。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要的考量因素。反贪侦查形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而进行的齐一的侦查程序设计，必然对特殊类型案件形成管制，而管制会催生各种非正式程序，反而使得程序正当之设计目的落空。
“双规”等非正式程序内的刑事司法行为的发生，其引起和被引起的制度与技术结构复杂，不是站在道德制高点上的几个语词的衍生能全部概括。转换以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态，而以司法是一种细腻的手艺的理路，仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开，社会性地研究社会事实，对“双规”问题进行拆解分析，是回应正当程序理论何以无法践行的有意义解读。
▍反贪案件的自然属性
“双规”问题域的发生起点在于反贪侦查的犯罪在类型上的殊异。反贪案件的自然属性特征是：
其一，反贪案件无被害人，受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。
其二，无物理意义上的现场，反贪案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘。
其三，无目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。反贪案件交易于密室，“一对一”，无目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。据以定案的多是口供、证言等言辞证据，而言辞证据难固定、易翻覆。
其四，嫌疑人反侦查能力强。反贪案件是特殊主体犯罪，嫌疑人均为国家工作人员，通常有过良好的学历教育和丰富的政治、社会历练，反侦查能力极强。在政权体制内有良好的交际、朋友关系和利益链条，一旦被立案，被政权机构内的人员关注度高。反贪侦查面临的政治压力远高于普通刑事案件。
其五，公安机关侦查的普通刑事案件和检察院自侦的渎职“侵权”等案件，均事态清晰。反贪侦查嫌疑人身份信息清楚，侦查线路是由人及事，目标是挖掘其利用职务便利收受财物的事实。
由此，“口供是证据之源”这一命题表述，在侦查上对于中国反贪案件，比任何其他类型的犯罪，都更切中要害：侦查以口供为元点，证明以口供为中心。
受制于受贿案件此自然属性，1979年以来《刑事诉讼法》“无口供定案”的证据法保障条款对于反贪案件远不及对普通案件具有更大意义。1979年，彭真主持起草《刑事诉讼法》期间，鉴于此前“两案”审理进入预审阶段的张春桥一句话不说、从不签字，因此在《刑事诉讼法》35条规定“没有被告人的供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
但是，由嫌疑人为侦查原点获取证据是一个极为艰难的过程。不管是行贿人还是受贿人，均极难开口供述。作为趋利避害的理性人，所有人都会选择沉默。曾经在市纪委工作过十多年，担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌因受贿40多万被判刑，曾直击要害：
“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”
所以，与公安刑事科学技术在普通刑事案件侦查中的地位不同，相当长时间内，反贪侦查最重要的功夫在于通过审讯掏口供，各种办案技巧、侦查攻略、预审计谋运用几乎均是围绕获取口供为中心展开。犯罪嫌疑人在强大的侦查攻势下，会选择供述，以释放自己的心理压力。
在1979年《刑事诉讼法》的规范下，检察院的反贪侦查实现以上两个必要条件的侦查技术主要是：一是连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由目的。二是利用宽泛的侦查权进行隐蔽侦查，“以案掩案”。
此外，1979年《刑事诉讼法》的两个规定亦给反贪侦查带来极大的制度便利：一是《刑事诉讼法》110条规定律师介入时间在检察院将案件起诉到法院，法院决定开庭审判后（至迟为庭审日的前7天）。整个侦查阶段、审查起诉阶段没有律师介入。审讯完全是在封闭的条件下进行。二是检察院拥有免于起诉权力，即对被告人做有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，可以自我“下台阶”。
但是，1996年3月《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》对1979年《刑事诉讼法》做了重大修改，反贪侦查所依赖的上述四项制度尽被取消。
随后的1997年10月，《刑法》93条在核心规范上将受贿罪主体国家工作人员限制为“国家机关中从事公务的人员”。“以国家工作人员论”的主体部分由于1997年十五大后开始的大规模的国企改制“抓大放小”，使实际人员数量急剧缩减。
受贿罪主体在形式和实质上的双重变化，使得反贪侦查对象基本成为政权体制内交际广、反侦查能力强、难以轻易“突破”心理获取口供的国家机关、国有事业单位、国企工作人员。虽然此后，检察院反复强化正式立案前的秘密“初查”阶段的各种技术，强调初查阶段，在完全不暴露侦查意图、不接触嫌疑人之前获取充分的立案证据，然后再立案采取强制措施，所谓“先抓证据后抓人”，但是整个侦查制度和技术的翻转，导致在相当多案件，“初查”仅是对嫌疑人基本身份信息了解等非重要事实的摸查，抓到有强证明力的证据极为困难。“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”等侦查模式转移宣示，成为一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。
在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又要不触犯强行性的禁止规定，检察院反贪侦查因此寻求新的出路。
▍倚赖双规
反贪侦查寻求新的实现路径，最重要的促变原因在于1996年《刑事诉讼法》修正。刑诉法的变动对于公安和检察院的侦查程序均有约束。但由于前述公安侦查的普通刑事案件不同于反贪侦查的自然属性和制度处遇，条文修正并不对公安的案件侦查构成实质性的挑战。
真正在1996年《刑事诉讼法》修正后，遭遇全面束缚的是检察院的职务犯罪侦查。其一，检察院没有公安机关的双重性质所具有的第二套手段；其二，因国家工作人员职务犯罪的案件性质不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明确，《刑事诉讼法》的128条等特别授权规定，检察院完全不可能享用。
在此制度夹隙中，反贪侦查转向了与纪委合作，从初查到立案阶段，在手段上完全依赖于纪检委的“双规”。“双规”的规范根据来自中央纪委1994年规定：
“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。”
其中第三项规定“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。根据此规定，“双规”因其以下几个方面特征而成为反贪侦查技术上的等功能、超功能替代物：
1.适用对象。条文上，外延极宽，是“有关人员”，而没有限制为“被检查的党员”。可以迂回切入案件，待证据握实后再正面接触主要目标，而不致事先惊扰；
2.“规定时间”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未进行明确的时间限制，没有传唤、拘传限制为12小时、并且不得连续拘传、传唤的限制，亦没有检察院自侦案件刑拘限制为14天等约束；
3.“规定地点”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未做限定，仅规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’‘两规’措施的专门场所。”此项内容对涉嫌职务犯罪的高级别官员、政法系统官员尤具有意义。纪委选择封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。
4.“双规”性质。原中央纪委书记尉健行讲话中说“‘两规’和‘两指’是党的组织和行政监察机关在确属必要的情况下，对一些重要或复杂的案件所涉及的有重大嫌疑的党员、干部和有关人员进行内部审查的一种措施。”中纪委办公厅印发规定称：“双规”是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。
由此，纪委对党员涉嫌违犯党纪进行调查，不是刑事立案程序，“双规”既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》96条的犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或采取强制措施后即可聘请律师介入案件的问题。
此外，纪检委介入亦修复了此前反贪侦查“以案掩案”的侦查方式。纪检委对大量细密的事务拥有极为宽泛的管辖权、调查权，纪检委在实践中形成“三项工作”的格局，即：领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风。
作为一种并非普遍的现象，1997年之前，检察院反贪局和纪委联合办案实践中即有出现，但是在基本态势上完全依赖纪委、手段上依赖“双规”，则在1997年之后。由于检察院自身在反贪侦查上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代和纪检委对此前反贪侦查的侦查谋略的修复，最高检察院出台《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，其中第16条规定：
“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查，属于检察机关管辖且符合立案条件的，要及时立案，开展侦查；检察机关受理或者立案侦查，尚不构成犯罪或者依法作出不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，要移送纪检监察机关。”
这就在工作方式上，表现为：
1.纪委、检察院联合办案。检察院发现了犯罪线索，主动请纪委介入，以纪委名义将嫌疑人“双规”，待证据收集齐全后，再正式转为检察院名义的立案侦查；
2.纪检委办理的案件，在案件突破后，单起犯罪事实金额5000元以上，认为需要移送司法机关处理的，移交检察院进行立案、刑拘、批捕。在合法的羁押期限内，检察院深挖事实、扩大战果，发现更多犯罪事实，全案移送起诉审判；
3.相当多重大案件中，纪委在封闭的“双规”期间，在较长时段内，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交检察院，由反贪局将纪委阶段的取证转化为符合刑事证据规范所要求证据能力的证据。
1997年中共十五大当选的中央纪委常务副书记韩杼滨于1998年出任最高检察院检察长，又给上述三种做法提供了一种组织正当外观。至此，检察院反贪局与纪检委成为类似1997年公安部石家庄会议刑侦体制改革之前的公安刑警支队和预审处的关系，反贪局成为事实上的纪检委的预审机构，而自己基本丧失了独立突破案件的能力（窝案、串案中已经构成共犯可以采取强制措施的除外）。
由以上可见，“双规”是被发现和被择取的。作为一种规范，“双规”的制度力量并非原本即被赋予和被识别出来的，其制度意义并不是一种先赋的常量，其意义是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的，这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪侦查在1996刑诉法修改后的能力萎缩中而获得的。“双规”这一初始潜行而后逐渐为学术界、公众所知的制度，渐引来许多批评。
1.形式的合法性问题。1998年中国签署（尚未加入）《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一项规定“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”2000年《立法法》第八条规定了十项只能制定法律的事项，其中第（五）项包括“限制人身自由的强制措施和处罚”，由此提出《纪律检查机关案件检查工作条例》对“双规”规定在合法性上与《立法法》冲突。
2.依据实体性的正当程序原理及“比例性原则”，“双规”的制度根据被质疑。
对于前者，“双规”形式的合法性问题早因中央纪委的组织体制调整而解决。1993年2月22日中共中央、国务院批转了中央纪委机关、监察部《关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示》，规定中央纪委、监察部合署办公，实行一套工作机构、两个机关名称的体制。而1997年《行政监察法》第20条第3项规定：
“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明和解释，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。
由此，在合法性上，“双规”的来源是《行政监察法》第20 条的“两指”。形式上的合法性危机被化解。
对于后者，批评是无法回避的。因为一个符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长七个月。何以仅“有违反行政纪律嫌疑的人员”被限制人身自由时间即可无期限？
批评意见拿出域外法例如法国刑诉法“侦查之无效”第171条“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”此外，还有《公民权利和政治权利国际公约》第九条第三项“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”
悬置一个更高法，据此对实定法和实践行为进行激昂的批评可以轻易做出，但是解释双规如何发生，则是解决问题所必需且必须平和的细致搜索的。因为任何两个行动方案，如果制度收益相同，行动者一定会选择低成本的方案。如果是一个具有更高政治可责难性和制度成本的方案被适用，一定是有行动者身不由己之处。这个使行动者身不由己的点何在？
▍“双规”如何发生？
较长时段里党内对于重大政治案件多使用隔离审查手段。隔离审查最大的制度效用除了能提供充分的侦查取证时间之外，还更在于关押地点可以根据对象的社会关系网络和政治利害需要采取的安全防护级别，而进行选择。
1971年“九·一三”事件之后的黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作等人于1971年9月23日晚被隔离审查，四人均是中央政治局委员，并分别担任解放军总参谋长、空军司令员、海军第一政委、总后勤部长。四人在直到1976年的整个隔离审查期间，均被关押在解放军北京卫戍区卫戍一师在通州的营房区内，吴忠要求担任看管的师、团的首长负责做到：不死、不跑、不被抢走。
1979年6月《刑法》、《刑事诉讼法》颁布后，最高法院批复福建高院对审前隔离审查折抵刑期问题进行确认。但此均属于文革期间遗留问题，1991年广西玉林中院经广西高院请示的县纪检、监察部门对一批贪污、受贿案件被告人在逮捕前放到招待所隔离审查折抵刑期问题进行请示，直接触及到在《刑事诉讼法》实施十年后，纪检部门继续使用隔离审查的问题。这就实际上是在后果意义上，确认了隔离审查等同于刑事强制措施，因而一旦被告人无罪，会倒究此前的隔离审查。
此后，隔离审查少有使用，逐渐淡出办案实践。
然而，规范的更易可以在纸上随意划出，现实的个体能动者/行动者非生活在意识形态天空，而是匍匐于现世的规则丛中，受制于制度结构。在结构未移易之前，个体的行为形态不可能变化，只能是名义进行更换。摘掉了某一个制度形式，而没有改变刚性的需求，此需求又不是可有可无的修饰性要件，那么需求和制度供给之间就会有一个紧张的对立关系。取消了隔离审查，对于特殊类型的特殊嫌疑人，普通的程序适用在时间和地点安全性上完全无法应对，此张力如何克服？在此局促下，1994年“双规”发生，1997年之后的检察院反贪侦查也开始基本上依靠纪委“双规”。
“双规”又并非隔离审查的一个简单历史性回归，而是中国反贪侦查这一问题域所矗立于内的中国现实经济、社会存在所塑造，这一视域下的特征表现为：
第一，经济、社会的基础结构能力软弱。
在管制经济时代，粮票、布票、副食券等各种票证的一个非预期功能是社会控制。1980年代以后中国逐渐取消计划经济下的票证，纸币作为货币符号真正成为中国市场充当一切商品的统一价值表现材料的、唯一的一般等价物。此后，现金的流转监控始终是中国社会控制的一个难项，而受贿罪中最难查证亦最普遍发生的犯罪形式即是现金收受。
第二，刑事法总体性的缺失，即刑事法整体没有在中观和微观层面，为反贪侦查这一个部分提供助力。
以“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性的眼界来看，就反贪侦查而言，在“刑法—刑事证据”这一环，1979年刑法、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》对于受贿罪构成要件过于宽疏：
1.“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件曾莫衷一是；
2.国家工作人员在模糊人群内的边界存在重大争议；
3.犯罪构成出罪要件极多，如远低于市场价的“购买”、事后补借条、打麻将点炮、合资入股但仅少量出资、两口子行为、认干亲从而将受贿转化为亲友间情谊往来、补借条、有非对称交易外观等大量手段均可规避、消解犯罪构成。
这些因素导致构成犯罪的支撑条件过于苛厉，必需有极细腻的证据体系才能达到证明标准所设置的要求，而这种过高的证明标准又为搜集证据的侦查提出了极严苛的难度，需要在多个证据、事实方向事先堵漏，侦查负载沉重。
但是，基于1980年代以来的刑事政策设计，反贪案件的证据标准和各项证据要求、证明标准并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中适用特殊证明标准保障，反贪案件依然执行最严格的证明要求。比如“赃款去向不明”这一因素，在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成，但是，对于受贿案件，则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。
在这样的反贪侦查技术和证据规则约束条件下，还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习，即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪侦查机关只有将行贿人转化为与“污点证人”同位格的司法角色，不对行贿人进行追诉，才能通过此辩诉交易以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言辞证据，否则整个证据体系即被认为重大破损，而无法认定。
以此为逻辑起点，再根据 “刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性眼界，来看反贪侦查的“刑事证据—刑事侦查”这另一环，会顺应得出结论：应在侦查技术上对反贪案件做倾斜性规定，以提高侦查力。
但是，反贪侦查机关决定并直接使用各种技术侦查手段是政治问题而非简单的侦查技术问题。1982年，在中央政治局内分管政法工作的彭真即申明：
“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用此类技术侦查手段，此例一开，影响所及，势必在党内引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义事业是很不利的。”
1985年已经担任全国人大委员长的彭真继续强调：
“党内不许搞侦听。搞侦听，后患无穷，实际上也解决不了什么问题。‘文化大革命’以前，我和小平同志早就直接请示过毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我们的意见，明确决定不要搞那一套。现在技术发达了。搞这个太容易了。但是，一定不要用。在人民内部搞这一套没有什么大用，并有可能被敌人利用来做各种坏事。这种办法用到党内，就要造成疑神疑鬼，互不团结，并影响党的正常生活。切不要搞这种东西。”
由此，原本由于反贪案件和普通刑事案件在自然属性上即存在重大差异，导致两类案件侦查难度迥异，而以刑事总体性下“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化视野看，对整个反贪侦查总体的制度处遇的逆向区别，所产生的二元性又使得两类案件侦查力差别巨大。
以上情状在1997年《刑事诉讼法》实施后，基础结构能力和刑事实体法供给有适度改变。但是，反贪侦查在初始立案上依附于纪委，借重于“双规”的局面并未改变，尤其是在高级职务国家工作人员受贿的大案要案中，仍几乎无一例外的系由纪委移送反贪局。诱致因素首先仍在于更具决定性的政治、经济、社会的基础结构能力和证据法、侦查手段被赋予的二元性并未根本改观；其次，是指导反贪案件侦查的基本刑事政策考量和检察院进行的自我选择的结果等原因所系出。
▍刑事政策考量与检察院的策略性选择
在诉讼中，检察院既负担刑事案件批捕、起诉，又享有对看守所、劳教所、监狱、劳改场的监所监督和对法院民事、行政案件的监督，同时又有反贪、反渎（法纪）两项大的侦查职能。
从1990年代中后期开始，“谁来监督监督者”的声音渐起。检察院在政治上、学术上渐处于低位。1996年修正《刑事诉讼法》和1997年修正《刑法》，检察院的侦查手段、实际侦查管辖范围等被做了极大调整，并被取消了免于起诉权。
从1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开始到1997年《刑事诉讼法》实施后几年内，法检两院之间的矛盾冲突亦达到顶点。要求取消检察院的批捕权、法律监督权尤其是反贪侦查权，将反贪合并于监察部，改造为类似香港的廉政公署样式的机构，仅保留公诉，甚至取消整个检察院的声音，在学术界、律师界、司法界均不绝于缕。
此声潮直接影响了最高决策层对检察院的基本认识。1998年人大换届，政法机关进行教育整顿，检察院，尤其是反贪局成为教育整顿中的重点。其间，九届人大委员长李鹏约肖扬、韩杼滨二人谈话，谈了四个问题，其中之一即是“高检对公安和法院都能起监督作用，惟独高检未明确自己由谁来监督。”
在此情形下，检察院本不具有在政治上的全局的权威，又逢司法体制内和学术评价危机，检察院采取了政治上最安全的方式，即将最被各界关注的反贪侦查收敛于纪检委之下。因为纪检委在当世政治架构内，是一个政治位阶极高的党内机构，它消解了检察院从事反贪侦查的各种案外顾虑。
纪委从1978年建立迄今，在政治上，相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构，日渐强势。在具体的反贪事务权力行使上，纪委逐渐被赋予全局的组织协调地位，检察院反贪侦查则纳入纪委领导之下。
因此，由于纪委的政治位阶和实际政治地位，对检察院而言的案内外顾虑，于纪委而言均不构成障碍。目前，检察院案件侦查管辖实行分级立案侦查，线索管理、初查与此保持一致：
县（处）级干部和其他市地管理的干部涉嫌职务犯罪的案件线索由市院负责管理和初查、侦查，地（厅）级干部和其他省管干部涉嫌职务犯罪的案件线索由省院负责管理和初查、侦查，省部级干部由最高检察院侦查。
这种依干部职级划分案件侦查管辖与党委、党委组织部“下管一级”的组织人事体制一致，而与法院仅根据标的大小、量刑、刑种划分民商案件、刑事案件审判管辖形成鲜明对比。纪委虽也执行此级别管辖尺度，但是驱动因素则完全不同。对于反贪侦查而言，上收一级的管辖体制，主要是考虑在目前分层治理、横向管理、“块块为主”的体制内，侦查机关受同一层级组织人事、编制、财政、土地等各个机关的制约而力量受限或为此后工作造成困难。
尤需提及的是，侦查机关实际作为纪委的预审机构这一关系形成，在中国政治语境下，有现实政治考虑，即对特殊政治性案件的查办，检察院的政治分量不足。
1978年之后，由林彪、江青两案开始了先例。1978年十一届三中全会公报宣布：
“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”
但原由汪东兴领导的“林江两案”中央专案组在十一届三中全会闭幕之后，移交给了中央纪委，中央纪委成立了“林彪、江青反革命集团案件审理领导小组”，中纪委副书记刘顺元领导一组，审查林彪集团案件；中纪委副书记张启龙领导二组，审查江青集团案件；中纪委副书记王鹤寿、章蕴领导三组，审理康生、谢富治的问题。至1980年4月以后，江青集团移交给公安部预审，林彪集团移交给总政预审，预审完毕移交最高检察院审查起诉。这一模式为此后三十年大要案办理所沿革。
▍走出双规？
如前文所述，对双规的批评是无法回避的，其只是一个阶段性政策的产物。2001年，时任中央纪委书记尉健行就表示：
“有的被审查人员被‘双规’半年、一年，甚至更长。这当然与案件复杂有关系，也与办案条件有关系。现在要就‘两规’规定一个时限也难，但还是要有一个大致的时间规定。”
在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在双规这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图“走出双规”方向上对反贪侦查手段上的努力：
1.刑诉法第148-152条规定对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给与较高关注。
2.刑诉法修改将传唤时间由12小时改为24小时。
但是，此次修法规定技术侦查实际上并非反贪侦查手段具有实质意义的制度增量措施，只是对前述多年来侦查实践做法的一个法律确认，内审程序和条件、形态亦如此前。24小时规定，相对于反贪侦查“案件突破”的必要时间而言，制度的边际收益意义并不大。
在侦查行动力上，具有制度增量意义的是73条规定：
“对于特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。”
该条是从侦查技术上解决检察院反贪侦查依赖纪委“双规”问题的一个条款。然而，此努力却遭致学界意见反弹，该条从征求意见稿公示开始即引发强烈批评。
从前文细述的受贿案件的自然属性和制度处遇以及基础结构能力、刑事法总体性的弱势而言，该条是在反贪侦查能力所受到的结构性约束形态下的一个被决定条款。从“双规”到73条指定监视居住，对正当程序论而言，显然是一种改新。
就本文所述检察院相对于纪委在政制内的位阶和结构性权力而言，该条可能并未能完全取代对高级别国家工作人员受贿犯罪初始突破时依赖“双规”。
但该条规定是对2012年之前江浙等地反贪实践中即开始施用的指定监视居住做法的一个形式合法性确认，通过立法的正式纳入，修补了此前利用立法漏洞进行各种机会主义司法的弊端，实际是遏制了实质上作为非正式程序的蔓延，维护了正当程序论之威信。而且依经验而非理论跳动来看，在此前一些市县反贪侦查实践中，指定监视居住手段的使用，使检察院在部分非重要职务案件中已不再依赖双规。
本文看法认为，刑诉法修改甫定，鉴于中国社会的复杂，刑诉法条文需要经历时间沉淀，才可辨识出制度效果，过早的断言是一种自负。但此前经验支持这样一种印象：相对于基础结构能力和整个刑事法的总体性而言，目前刑诉法齐一的规定侦查程序的立法体例，依然构成对反贪侦查的一种管制，而在没有通过根本的结构性的制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。而基础结构能力大规模提升有限甚至困难的局促下，“走出双规”对正当程序论提出的一个自我理解的问题就是中国刑事诉讼是否需要建立特别刑事程序的问题。
时下中国刑事诉讼实践中，双规等非正式程序内的行为的出现，传递的是正当程序设计本身的理性不及。就本文分析的主题，所指向的即是：在政策性因素发生变化、社会基础结构能力等因素转变之后，在现有的实体法和证据、侦查等程序法供给条件下，检察院反贪侦查机构独立发起侦查大案要案的侦查力能否建立。
▍余论
学界以正当程序和社会控制的二元对立，作为中国刑事诉讼法学的立论空间，两者可能只是学术想象的对立。自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在“守夜人”意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓“藏器于身，待时而发”。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会渐丧失立论空间。
1997年之后中国反贪侦查的局面与双规问题的凸显或可作为这一想象的学术对立之反射。双规成为现象，原本就在于1996年刑诉法修改大幅地削弱了反贪侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。以激进的态度改变反贪侦查线路以“走出双规”和73条，势必陷入又一个“革命第二天”问题：以断臂之勇变革陈规成功后怎么办，是回到过去还是听任陷入混乱？取消“双规”之后，反贪案件如何侦查？完全无能为力还是走回到另外一个别的名义的没有“双规”的双规？
运用社会科学的方法来研究法律，已经成为法学研究的主要范式之一。《法学研究的格局流变》一书收入了目前国内法律的经验|实证研究中最具代表性的作品。全书分为四编：问题意识、政法体制、制度与场域、法律人如何思考。这一安排不仅结构化了中国法学研究的基本问题，同时也展示出法学人解释回应现实问题的研究水平。本书不仅可以作为社科法学的教学参考书，同时也为法律人认识中国法治和职业自我提供了优质读本。
欢
迎
关
注
法学学术前沿