魏晓娜：审判中心视角下的有效辩护问题 | 有效辩护专题

编者按

本期专题推送的是“有效辩护制度研究”。“有效辩护”是从美国法学中引入的一个法律理论。在我国刑事司法改革中得到深入推进、刑事辩护制度发生重大变化的背景下，这一理论一经引入，即得到我国法学界和法律实务界的普遍接受。但“有效辩护”是一种法律理念，“无效辩护”则属于一种法律制度，我国刑事辩护制度改革如何吸收有效辩护的理念，借鉴无效辩护制度，确实是一项十分艰巨的任务。同时，对有效辩护理念的含义、构成要素、理论基础及其与无效辩护的关系，研究者也是见仁见智，有着各不相同的解释，甚至在有些方面还存在尖锐的争论。有鉴于此，《当代法学》刑事诉讼法学、司法制度版块在2017年第3、4、6期邀请陈瑞华教授等五位对刑事辩护问题有着独到研究的学者，从不同角度，对有效辩护的理论内涵和相关制度改革问题进行了深入的讨论，推出了五篇颇有分量的论文。

审判中心视角下的有效辩护问题

✪作者： 魏晓娜，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。

本文注释已略，已获得刊物编辑部授权。仅作学习交流之用。文档由PDF转换而来，建议阅读原刊。

［内容提要］以审判为中心的精神内涵在于形成判决基础的信息应当有机会得到反驳性检验，推进以审判为中心，必然以有效辩护为最终落脚点。有效辩护有狭义和广义两种含义，广义上的有效辩护对狭义上的有效辩护具有基础性意义，目前应当成为制度建设的重点。完善有效辩护制度，应当从一“反”一“正”两个方面着力，即一方面确立并保障被告人的对质权，另一方面落实辩护律师的调查取证权。

正文

一、“审判中心”与“有效辩护”之相关性

2014年10月，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。“以审判为中心”的核心要求是作为裁判根据的案件信息，形成并仅仅形成于法庭审判程序，原则上，法庭审判以外的信息不应对法官的事实认定产生影响，特别是排除卷宗对法官心证产生影响。因此，以审判为中心首先是涉及到侦查、审起诉和审判三个阶段之间的关系，这是属于刑事诉讼的纵向结构的问题。所以，目前刑诉法学界对于“以审判为中心”的研究一般都会围绕诉讼结构展开。如果着眼于诉讼结构，“以审判为中心”主要有两点要求：其一，在公诉案件中，就侦查、审查起诉和审判程序的关系而言，审判应当处于中心地位。《刑事诉讼法》第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”审判是对被追诉人定罪量刑的决定性阶段。其次，在审判阶段必须以庭审（开庭审理）为决定性环节。庭审要成为决定被告人定罪量刑的决定性程序，庭审就必须实质化，不能像目前这样基本流于形式。为了实现庭审的实质化，一方面要防止法官在开庭前就受到检察院移送至法院的卷宗的不当影响，防止“预断”的发生；另一方面要防止其他程序分割庭审功能，或者说防止庭审功能外溢至其他程序，例如庭前会议程序。

当然，从本质上看，“结构”是“以审判为中心”的要求中比较形式化的一面，好比人的骨骼间架，在形式之外，“以审判为中心”也有自己的血肉精髓。在此意义上，“以审判为中心”是兼具“形”、“神”两个方面的。比如，在前文的分析中，可以进一步追问的是，在刑事诉讼中，法院、检察院和公安机关都在进行对案件事实的认识，三机关也都依法对案件作出阶段性处理，但为何只是以法院的“审判”为中心？为何“未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪”？换句话说，为什么法院对案件事实的认识和处理拥有较检察院、公安机关更高的权威性？

“以审判为中心”的合理根据可以从两个方向上进行诠释：从工具主义的角度看，人民法院从事认识活动的基本方式是开庭审判，在庭审中，双方的主张、证据、意见、观点能够得到来自正反两个方面的充分讨论和反驳，法院对案件事实的认识和对案件的处理是以庭审中控辩双方对证据、法律意见的充分讨论和辩驳为基础的，通过这样的程序达成的认识更有可能揭示事实真相。从这个角度看，法院判决的权威性来自于事实认定程序的科学性。从非工具主义的角度看，法院主持的庭审程序具备程序正义的完整要素，是程序正义的充分体现。无论现代诉讼理论对程序正义的诠释有多少种变体，其核心要求始终是“中立的裁判者”和“可能遭受程序不利后果的人得到聆讯的机会”。而这两个核心要求，只有在法院组织的庭审活动中才能够得到满足。在庭审过程中，作为程序正义基本要素的被告人获得聆讯的权利得到最有效的保障，公开审判、直接、言词、集中审理等一系列原则得到最充分的贯彻和实现，所以，法院判决的权威性来自于庭审程序的公正性。从这个角度看，“以审判为中心”并不等于以“法院”为中心，相反，法院判决的权威性恰恰来源于法庭审理，法院自身也不能抛开庭审程序进行事实认定。

由上可见，无论从工具主义还是非工具主义的视角出发，成就审判核心地位的关键要素，都是“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”。而“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”，反过来依赖于一个独立、有效的辩护力量的存在。所以，推进“以审判为中心”，最终要落脚于有效辩护制度的构建，这恰恰是“以审判为中心”的思想精髓。2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安 33 39475 33 13307 0 0 6887 0 0:00:05 0:00:01 0:00:04 6887部、国家安全部、司法部联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，该意见提出，“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利。”在刑事司法实践中居于弱势的犯罪嫌疑人、被告人，特别是贫困的犯罪嫌疑人、被告人是否可以得到律师的帮助，不仅决定了能否实现庭审实质化，也直接影响到辩护权的平等性。因此，该意见提出，“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。”这一规定，可以说抓住了“以审判为中心”的精神内涵。

刑事诉讼中的有效辩护问题通常在两种意义上被讨论。一种是狭义上的有效辩护，例如美国法语境下讨论的“有效辩护”、“无效辩护”问题，以及为此发展出的一系列标准，这种意义上的有效辩护问题着眼于律师提供的辩护服务的质量，并确立有效辩护的行为标准和无效辩护的认定标准。国内学者也多是在这一意义上讨论有效辩护问题。广义上的有效辩护以实现被指控人的公正审判权为目标，探讨辩护权及其保障体系，其依据为联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《少年司法最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《儿童权利公约》、《关于律师作用的基本原则》等确立的国际刑事司法准则，特别是联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确指出，“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人……提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”广义上的有效辩护和狭义上的有效辩护有统一的一面。在美国，确立“无效辩护”认定标准的标志性案件Strickland v. Washington案的判决意见指出，在判断辩护是否“有效”的问题上，第六修正案“确保公正审判”必须成为指导原则，“判断有效与否的基本点必须是，律师的行为是否损害了对抗制诉讼的基本功能，以至于难以通过审判得到一个公正的结果。”可见，广义上的有效辩护和狭义上的有效辩护均致力于实现“公正审判”，但二者在问题指向上存在差异，前者偏重于实现辩护权的制度性保障体系的构建，后者更侧重于律师提供辩护服务的质量及其评估、控制。

一般情况下，广义上的有效辩护制度相对于狭义上的有效辩护制度具有基础性意义，一个对辩护权提供相对完善立法保护的制度环境，更便于对律师提供辩护服务的质量进行评估和监测。而在辩护权的立法和司法保障尚未健全的情况下，即使确立律师辩护服务质量的客观标准，也很难评估律师低于客观标准的行为是否对诉讼结果造成了实质性的不利影响，以及是否具备出现不同诉讼结果的“合理可能性”，即是否构成“无效辩护”。因此，目前的当务之急，仍是全面确立辩护权的保障机制。基于同样的原因，本文选取广义上的有效辩护制度作为研究重点。

辩护权的保障机制，包括但不限于前述联合国人权公约确立的刑事辩护的基本准则。然而，目前我国律师参与刑事审判的比率仍然较低，大约在30％左右，发达地区一般不超过５0％。在面临被定罪处刑的关键阶段，被告人的律师辩护权理应得到充分和有效的保障。目前我国《刑事诉讼法》将应当提供法律援助的情形从刑罚上限于“可能被判处无期徒刑、死刑”的案件，范围明显过窄，十八届四中全会《决定》提出“完善法律援助制度，扩大援助范围”，应当尽快扩大法律援助范围。然而，从推进“以审判为中心”诉讼制度改革的角度计议，目前的当务之急是健全审判中的反驳性检验机制。这种反驳性检验机制的核心，是确立并保障辩护律师在刑事诉讼中的两项权利：一是直接反驳、检验对方举证的“质证权”，二是向法庭提交本方有利证据，用以反驳、削弱对方指控的“取证权”。辩护律师这一“正”一“反”两项权利，发挥作用的主要场域是审判阶段的法庭审理程序，然而，这两项权利要获得实质性保障，主战场实际上已经延伸至审前，尤其是侦查阶段

二、完善有效辩护制度之一：确立并保障被告人的质证权

对质权源于这样一个朴素的观念：在刑事诉讼中遭受犯罪指控的人，应当有机会面对面地质疑、反对指证他的人。可见，对质权着眼于“刑事被告人”和“不利证人”之间的关系，即被告人享有使证人出庭作证的权利。在英美法刑事诉讼中，“出庭作证”包含四个要点：

（1）有机会受到交叉询问；

（2）证言是在伪证罪威胁下提供；

（3）作证的方式使得陪审团可以观察到证人的举止神态；

（4）证人必须当着被告人的面提供证言。为了保证被告人的对质权得以实现，美国一方面将对质权的保护上升到宪法高度，以宪法第六条修正案确认被告人“与不利证人对质的权利”，即著名的“对质条款”；另一方面继受了英国普通法上的传闻规则。所谓“传闻”，指的是在审判中作证的证人以外的人提供的“法庭外”陈述，且做出该项陈述的目的在于证明陈述内容的真实性。传闻规则，即传闻证据应当排除的规则，传闻规则的例外除外。在2004年美国的克劳弗诉华盛顿案中，美国联邦最高法院裁判，如果某项庭外做出的陈述是“证言性陈述”，那么，除非作出陈述的人已经（或者正在法庭上）接受交叉询问，否则，根据联邦宪法第六修正案对质条款，禁止采纳该陈述。美国对刑事被告人对质权的重视，在当事人主义背景下其实不难理解。在英美，刑事诉讼程序的推进、证据的调查，都依赖当事人进行，法官和陪审团的角色比较消极，主要是透过控辩双方的攻防活动了解案件信息，这是当事人主义诉讼模式之下，形成判决的案件信息的基本格局。当事人是否拥有出示有利证据、反驳对方证据，也就是交叉询问的机会，对于被告人或是裁判者，都非常重要，交叉询问传统上被视作“迄今为止为发现真相而发明的最大的法律引擎。”在对质权得到有效保证的情况下，被告人才有机会对证人进行交叉询问。美国最高法院也认定对质条款的基本目的在于防止用书面证词“代替对证人本人的询问和交叉询问”，要求证人必须当庭作证。

对质权并非对抗式诉讼程序所独有。《欧洲人权公约》第6条关于“公正审判”的规定之下，第3款第4项也规定有对质条款，从该条款所处的位置来看，在欧洲，对质权被认为属于公正审判权的构成要素，同时也是公正审判最低限度标准。近年来，欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》第六条“公正审判”的规定，以案例的形式做出认定，对质权应当包括以下保障：

（1） 进行证据调查（包括对证人询问）时被告人应当在场；

（2）必须对证人进行对审式（adversarial）询问；

（3）在证人作出陈述的当时或稍后的程序环节，被告人必须被赋予向不利证人提问的充分机会。

在国内立法层次，为了使被告人的辩护、质证能够得到法庭慎重地考虑，欧洲大陆国家即使在普遍实行案卷移送制度的背景下，也作出了不同程度的努力。比如《德国刑事诉讼法》第250条规定了“询问本人原则”，其基本要求是，如果对事实的证明是基于一个人的感觉，那么就需要在审判中对他实施询问。用宣读以前的询问笔录或书面证言来代替询问是不能接受的。《法国刑事诉讼法》第347条规定，重罪法庭不得把案卷带进评议室。德国虽然采取案卷移送制度，但是案卷的内容原则上不能用作裁判的根据。至于阅卷的主体，法律也规定有严格的限制：为了防止陪审员不自觉地受到案卷的不当影响，所以原则上陪审员不得接触案卷；审判长、撰写裁判文书的法官同样不得阅览案卷。此外，法官如果私下里对案件情况有所了解，只能以证人身份出庭接受询问，不得在本案中继续履行法官职务，也不得把该私下了解的案情信息直接用作判决的基础，在其他诉讼中得到的证据信息也不能直接用作证据。

在对质条款的具体表述方式上，美国和欧洲各国可能不尽相同，但是，二者的基本前提同样都是被告人有权要求提供不利证言的证人出庭。回到我国，毋庸讳言，一个不可否认的事实是，刑事审判中证人的出庭率长期以来一直都徘徊在极低的水平上，即使在2012年《刑事诉讼法》修改之后，也基本没有改观。这种状况，与立法上自相矛盾的立场有相当大的关系。比如，一方面，《刑事诉讼法》第60条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，《刑事诉讼法》第５9条也作出规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”然而，另一方面，2012年增设的第187条却把证人必须出庭作证的情形限定于“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。”证人是否应当出庭，相当大程度上是取决于法院关于是否存在出庭必要性的判断。就此而言，我国刑事审判中仍存在十分浓厚的职权主义色彩。与欧洲大陆类似，中国刑事诉讼立法将查明真相的职责赋予各专门机关，并为此赋予它们相当广泛的职权，在中国“重实体”的传统文化氛围中，这似乎是必然的。然而，正如前文所指出的，“以审判为中心”不等于以“法院”为中心，相反，法院裁判的权威性恰恰是来源于法庭审判，法院自己也不应摆脱庭审程序进行事实认定的工作。如果推进“以审判为中心”的诉讼制度改革难以落实到被告人的诉讼权利保障，就没有抓住真正的关键。要真正实现“以审判为中心”，立法就必须承认并适当加强被告人的对质权。

对于被告人对质机会的保障，中国刑事诉讼立法主要是通过2012年增设的第187条和第188条来实现。然而，就保护对质权而言，上述两个条文构建的保障却包含着缺陷。其一，《刑事诉讼法》没有明确肯定被告人享有对质的权利，相反，证人是否应当出庭作证基本上完全取决于人民法院对于出庭必要性的判断，即人民法院认为证人是否“有必要出庭作证”，这就具有很大的随意性，对被告人而言，对质的机会可能会被轻描淡写地剥夺掉。其二，在证人没有出庭作证的情况下，立法并未指明书面证言是否具有证据能力。《刑事诉讼法》第188条第2款规定了证人未出庭的实体后果，即“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下拘留。”然而，在诉讼法上证人不出庭所导致的后果，《刑事诉讼法》和有关的司法解释却一字未提。不仅如此，《刑事诉讼法》第190条规定“对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读”，这相当于对庭外证言的证据资格作出变相肯定。这两个问题的存在，导致被告人在审判中对质的机会根本无法得到保障。

 2012年《刑事诉讼法》也曾试图提高证人的出庭率。例如，《刑事诉讼法》第188条增加强制证人出庭的内容，即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，但“被告人的配偶、父母、子女”可免于被强制出庭。立法者的出发点是吸收西方国家亲属免证权所维系家庭关系和谐的基本精神，但是，由于特定亲属只是“可以免于强制出庭”，并不享有“拒证权”，更不承认被告人是“拒证权”的主体，这种纠结的态度在司法实践中带来了意想不到的结果。例如，在薄熙来案中，被告人的妻子薄谷开来曾提供过一份不利于被告人的证言，薄谷开来当初提供证言的视频在法庭审理过程中被当庭播放，被告人薄熙来要求证人薄谷开来出庭作证，合议庭驳回了被告人的申请，其援引的法律根据即是《刑事诉讼法》第188条关于“被告人的配偶”免于强制出庭的规定。在薄案中，亲属免于被强制出庭的后果，是被告人对质机会的丧失。由此案可以管窥我国对质权立法保护有多么薄弱。

在中国目前的背景下，立法明确肯定被告人的对质权有两个方面的意义：其一，从工具主义的立场来看，对质权使得被告人拥有与不利证人当面对质的机会，证人证言的可靠性可以从反面得到检验，事实认定的准确性也随之提高，更有可能防止冤假错案；其二，从程序独立价值的立场来看，被告人被赋予充分的反驳机会，也是审判公正性的基本要求。这对于提高裁判结果的可接受性，实现判决的终局性，具有非常现实的意义。为了加强对对质权的法律保障，未来立法上要明确肯定被告人享有对质权，享有与不利证人对质的机会；同时，也应当构建并强化剥夺或限制被告人对质权的程序性制裁机制。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《最高院解释》）第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据……”第220条规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第227条第三项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当撤销原判，发回重审。《最高院解释》第376条第（三）项规定，“原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据”应当认定为《刑事诉讼法》第242条第1项规定的可能引起再审程序的“新的证据”。上述规定说明，我国目前已经存在保障被告人质证权的程序机制，但遗憾的是，多数规则仅存在于最高法院的司法解释中，法律层级有限；从实践中极低的证人出庭率可以看出，这些程序性制裁机制根本没有得到落实。

三、完善有效辩护制度之二：落实辩护律师的调查取证权

被告人的对质权是直接针对控方的证据进行反驳或削弱其可信力的权利，是实现被告人有效辩护的必要环节之一。除了“反向”的反驳活动外，被告人还应享有“正向的”获取、收集案件信息、证据的机会，为法庭上检验控方的证据做好充分的准备。辩方获取案件信息、证据，可以依赖会见通信权、阅卷权和调查取证权三种主要途径实现。2012年《刑事诉讼法》修正后，辩护律师会见、阅卷问题在常规案件中基本上不存在障碍，但调查取证权由于种种原因，落实情况并不乐观。基于此种局面，本文集中讨论调查取证权问题。从审判中心的立场出发，为了全面检验控方证据，辩方在法庭上应当享有出示有利证据的权利，为保证这一权利得以实现，在审判开始之前，被告方还应享有收集证据的权利，这些权利，我国习惯上合并称为“调查取证权”。

（一）辩护律师调查取证权

在诉讼制度中的定位刑事诉讼的基本任务有两项：一是认定事实，二是适用法律，而且认定事实是适用法律的基础和前提。

在现代刑事诉讼中，根据证据裁判原则，认定事实，须依证据。因此，收集证据，是刑事诉讼中第一要务。然而，收集证据的任务分配给刑事诉讼中的哪个主体，则因刑事诉讼的目的、诉讼观的不同，在不同的诉讼制度中有不同的安排。西方学者根据对刑事诉讼目的的不同理解，将各国刑事诉讼概括为两大模式：以英美为代表的“争议解决”模式和以德国等欧洲大陆国家为代表的“官方调查”模式。“争议解决”模式从根本上将刑事诉讼理解为一种解决纠纷的程序，在这种程序中，以控辩双方为主体出示、反驳证据，渐次推进事实认定活动，法官负责在控辩双方的举证、反驳之间做出裁断。这种模式的理念推及审前阶段，便是认为以警察、检察官为代表的检控方，和以被告人为代表的辩护方承担着收集证据的主要责任，因此双方在审前都拥有收集、调查证据的权力（利），形成“双轨制”侦查。只不过检控方未来在法庭上承担着证明被告人有罪的证明责任，因此检控方承担的收集、调查证据的责任要远远重于被告方。对于被告方而言，由于证明责任机制的作用，即便不收集任何证据也不会直接导致对被告人不利的诉讼后果，因此被告方在刑事诉讼中收集证据、调查证据的行为，与其说是责任，毋宁说是一种权利。然而，由于”纠纷解决”模式之下法官并不负有查明真相的责任，被告方如果怠于行使自己的证据调查权利，则会有更大的被定罪的风险。

“官方调查”模式对刑事诉讼目的的理解与”纠纷解决”模式截然不同。在“官方调查”模式下，刑事诉讼被理解为一个依职权调查案件真相的过程，这个模式中最重要的决策者———法院负有最大限度地查明案件真相的责任。从这一责任出发，法院必须在客观、充分的事实基础上作出决定，作出决定时应当探寻和占有完整、准确的信息。《德国刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上。”这意味着，法院既不需要，也不能依赖当事人提供的证据。法院肩负查明案件真相的责任也意味着控辩双方都没有提供证据的责任，对于控方而言，当然要提供相对充分的证据以使案件通过中间程序这一关，然后可以进入审判程序，然而，一旦法院决定开庭审理案件，那么双方当事人就不再负有提供证据，或者说服法院相信他的主张为真的责任，证明责任只在纯客观的意义上存在着。对于事实上的疑点，无论被告方是否指出，法院必须利用其职权范围内能够允许的一切手段来调查，这是法院的职责所在。

然而，“官方调查”模式的历史经验表明，只靠司法机关单方面努力，很难全面、准确地查明案件真相，即使司法机关拥有广泛的强制性处置权。因此，“官方调查”模式逐渐发展出一种现代观念，即法院若是让那些和案件有利害关系的当事人参加到案件事实查明的过程中，法院发现案件事实真相的机会就会更大。收集证据的工作有当事人的参与，有助于扩大和增加裁判者占有的信息总量，只要当事人收集证据的活动没有妨碍到官方对证据的收集和对真相的调查。基于此种考虑，《德国刑事诉讼法》第160条第1款授权并要求检察官在存在犯罪嫌疑时调查和收集证据。在收集证据的过程中，检察官可以且通常都会寻求警察的帮助，还可以要求“侦查法官”实施特定的侦查行为，例如询问证人。在侦查过程中，检察官和警察都被要求遵守客观性原则：收集与案件相关的全部信息，忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实并不符合检察官和警察的职业利益。但是，随着侦查活动的不断深入，当调查活动愈来愈集中于某个特定的个体（犯罪嫌疑人）身上时，警察就会发展出一种倾向，即寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据，而有意无意地“忽略”那些可能指向犯罪嫌疑人无罪的证据。因此，收集有利于犯罪嫌疑人的证据这一任务就主要落在了辩护律师的肩上。当然，同样是由于无罪推定原则的作用和客观证明责任已事先分配于检控方，辩护律师收集有利于犯罪嫌疑人的证据，这一活动从本质上言，仍属于权利，虽然这一权利要发挥实际作用，要面临重重困境。

在两种不同的诉讼模式下，辩护律师的调查取证活动在性质上是一致的，即均具有权利属性。但是，辩护律师的调查取证在两种诉讼制度之下的意义却并非等量齐观。在”纠纷解决”模式下，法官不负有查明真相的职责，也不具备查明真相的手段，而“对抗”的制度预设又不能完全寄望于检控方客观中立地收集证据，在这种情况下，被告方几乎成为辩护职能的唯一承担者，因此，在”纠纷解决”模式下，辩护律师的调查取证权是受到高度尊重的，形成被告方的调查取证与警方的侦查并驾齐驱的“双轨制侦查”。在“官方调查”模式下，法官负有利用一切合法途径发现案件真相的法定职责，在这一职责的笼罩下，控辩双方调查取证的责任都相对弱化。在这相对弱化的控辩双方之间，检察机关毕竟受客观意义上的证明责任的驱动，而且在（德国）法院最终决定受理起诉之前，起诉证据充分与否，要接受中间程序的检验，因此承担着更重的收集证据责任。对于被告方而言，在法官全面调查案件真相、检察官客观中立地调查证据的双重义务笼罩下，辩护律师的调查取证活动只起到拾遗补缺的作用，因此，在“官方调查”模式之下，辩护律师的调查取证权普遍不受重视。

（二）辩护律师调查取证权的现实困境

中国刑事诉讼对案件真相的执着追求和对官方职权作用的偏爱决定了其具有“官方调查”模式的基本特征，这一点已基本预示了辩护律师调查取证权在现实中的困境。有学者在对调查取证权的实务运行状况进行考察后指出，目前辩护律师调查取证权的困境可用两句话概括：提出申请的不多，被准许的也少。根据尚权律师事务所2016年初发布的调研报告，421％的律师明确表示，在侦查阶段从未进行过调查取证工作，只有589％的律师表示曾经有过调查取证的经历。北京大学法学院人权研究中心曾做过一项调查，律师向检察院提出收集调取证据申请的案件仅占同一时期律师办理刑事案件总数的7％，在这些提出取证申请的案件中，获得批准的申请占总案件数的646％。在一审阶段，律师申请法院收集调取证据的案件占同一时期律师办理刑事案件总数的10％，法院批准申请的占到申请总数的667％。在二审阶段，申请获得批准的数量占到案件总数的482％。有的法官毫不讳言地说，对律师提出的取证申请，多拒绝几次，一般律师都会识趣，之后就再也不提申请了。

造成这种困难局面的，有立法上的原因。比如，辩护律师调查取证权的适用范围，立法上并没有做出明确的界定。律师调查取证权在我国于1996年《刑事诉讼法》修正时进入立法，1996年修正后的《刑事诉讼法》第37条规定，“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”该条提供的调查取证权可以分解为三项权利：其一，辩护律师直接向证人或被害人等的调查取证；其二，辩护律师申请人民检察院、人民法院调查取证；其三，辩护律师申请人民法院通知证人出庭作证。虽然该条没有明确限制调查取证权行使的诉讼阶段，但是，为律师介入侦查程序提供法律依据的1996年《刑事诉讼法》第96条却没有赋予介入侦查的律师以辩护人的身份，《刑事诉讼法》第37条又将调查取证权的行使主体限定为“辩护律师”，这实际上排除了调查取证权在侦查阶段的适用。2012年《刑事诉讼法》修正时，该条在内容上一字未动，只有条次从原来的第37条变更为第41条。然而，辩护律师调查取证权所处的语境已经悄然发生变化。为律师介入侦查程序提供法律依据的原《刑事诉讼法》第96条在2012年修正过程中被拆分为现行《刑事诉讼法》第33条、第36条和第37条，在这三个条文中，原《刑事诉讼法》第96条使用的“律师”一词一律被置换成了“辩护人”或者“辩护律师”。这意味着立法已经明确赋予介入侦查的律师以“辩护人”的诉讼地位。在程序语境明显发生变化的前提下，辩护律师的调查取证权是否可以通过重新解释，扩展到侦查阶段？对此，虽然不少刑诉法学者从学理分析出发得出了肯定的结论。然而，无论是从刑事诉讼立法本身，还是从2012年3月８日全国人大常委会向全国人大提交的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，对于在侦查阶段辩护律师是否享有调查取证权这一问题，都没有给出明确的答案。

律师行使调查取证权在很多时候意味着额外的职业风险。《刑法》第306条始终是“悬在律师头上的一把剑”，调查取证过程中稍有不慎就有可能触碰该条规定，成为律师伪证罪的追究对象。这也导致律师在实践中尽量不去行使调查取证权。此外，对于律师提出的调查取证的申请，检察机关、人民法院在什么情形下应予批准，什么情形下可以拒绝，立法上并没有明确的规定，完全取决于检察机关、人民法院的自由裁量，这就使得拒绝律师的调查取证申请成为一件非常随意的事情。

（三）完善辩护律师调查取证权

如前所述，调查取证权在中国刑事诉讼立法中又细分为三项权利：一是辩护律师直接向证人或被害人等调查取证；二是辩护律师申请人民检察院、人民法院调查取证；三是辩护律师申请人民法院通知证人出庭作证。如果回到本文一开始提出的审判中心视角，完善辩护律师调查取证权的起始点应该是第三项，即辩护律师申请人民法院通知证人，特别是有利证人出庭作证的权利获得切实、有效的保证。在美国，强制不利证人出庭是美国宪法第六修正案保障的一项基本权利。在德国，虽然查清案件事实的职责由法院承担，“官方调查”式的设计允许当事人扮演消极被动的角色，但当事人仍享有广泛的询问证人和针对法庭上出示的证据提出意见的权利，他们还可以向法庭提出证据调查申请，建议法庭进行某些他们认为有意义的调查。这样的证据调查申请，要具备一定的形式要件，比如，提出请求的当事人必须说明证明的手段（通常是证人）和待证的事实；对于证人，只要法庭经过适当的努力可以确定其所在的位置即可；申请对某些事项举证证明，必须指明可以通过该手段而被合理地证明的事实；对某些事项举证证明的申请必须在公开庭审时口头提出并被逐字记录下来。如果满足了上述形式要件，法庭就不能行使自由裁量权拒绝证据调查的申请，必须努力寻找和收集被申请的证据，除非存在拒绝申请的特别理由。拒绝当事人的证据调查申请需要全体法庭做出说明理由的决定。

借鉴西方法治发达国家的经验，为保障辩方审判阶段的调查取证权，必须提供相对“刚性”的保障措施。对此，可以借鉴德国的做法，采取以下几个方面的举措：其一，对法院拒绝辩方证据调查申请的自由裁量权做出立法限制，以批准申请为原则，以拒绝申请为例外，并明确列举拒绝申请的情形为：所申请的证据调查不被准许（例如通过刑讯的方式取证）；所申请收集的证据是不必要的、多余的（因为要证明的事项属于常识）；要证明的事实对判决没有意义（缺乏相关性）或者已经得到证实；申请的证据毫不适当或者无法获取；提出申请的目的是拖延诉讼；对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，在直接接受为真实的主张情况下，才允许拒绝查证请。其二，对于拒绝证据调查的申请，法院必须在判决中详细说明理由；其三，对于拒绝证据调查的申请，当事人可以在判决做出之后提出上诉，使其接受上级法院的审查，如果错误地拒绝申请导致当事人失去出示有利证据的机会，可能影响判决结果的，第二审法院可以根据《刑事诉讼法》第227条做出撤销原判、发回重审的裁定。

审前，尤其是侦查阶段，辩护律师的调查取证权也需要落实。首先，立法应明确肯定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。辩护律师在接受委托或者指派后，为了解案件情况，进行一定的调查，只要不妨碍侦查，不妨害证据，没有理由禁止。在西方法治发达国家，一般的通例是将这种调查等同于普通的公民调查，并不禁止，但都认为辩护律师不享有强制调查权。其次，修改《刑事诉讼法》第41条第1款向证人调查取证的条件。目前的第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料……”这里要征得“有关单位”同意的条件颇值得商榷。证人负有如实作证的义务，这是证人作为独立的个体、独立的公民对法庭、对国家承担的法律义务。把“单位同意”作为证人作证的前提具有明显的人身依附色彩，不仅不符合现代法治精神，而且等于将个别单位的利益置于法治利益之上，在实践中助长单位利益保护倾向，更为辩护律师调查取证权的实现设置了额外的障碍。为此，建议下一次法律修正时删去“有关单位同意”的条件。第三，由于辩护律师并不享有强制性取证权，面对拒绝配合的有关证人，需要借助司法机关的力量申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。面对实践中检察机关和法院普遍不太配合的局面，未来立法应抱持开放心态，积极探索实现调查取证权的有效途径，这既是协助办案机关查明案件真相之所需，也是推进以审判为中心，增强庭审抗辩性必须要过的一关。

小   结

无论从工具主义还是非工具主义的角度出发，“以审判为中心”安身立命的根本都是“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”的方法论。支撑这种反驳性检验机制的则是辩护律师在刑事诉讼中的两项权利：

一是“反向”的反驳、检验对方举证的“质证权”或“对质权”，

二是“正向”的向法庭提交本方有利证据，用以反驳、削弱对方指控的“取证权”。

这一“反”一“正”两项权利如果不能得到切实的保证，就无法有效检验作为判决基础的证据信息，那么“以审判为中心”的精神内涵将荡然无存。可以说，制度保障层面的有效辩护制度，恰恰是推进“以审判为中心”的最终落脚点。

（责任编辑：杨波）