【书评】鲁楠：功能主义的误用 | 评《法律东方主义》

功能比较法的误用与东方主义的变异

——从络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》谈起

✪作者：鲁楠，清华大学法学院助理教授。

✪来源：《比较法研究》2017年第6期。

本文注释已略，已获得作者授权，仅作学习交流之用。建议阅读pdf原刊

［内容提要］美国法学家络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》受到西方20世纪90年代以来批判主义比较法的影响，试图运用话语—权力分析方法，反叛、逆用传统功能比较法，却导致了对功能比较法的误用；同时，由于历史语境差异，络德睦的法律东方主义叙事“移植”中中国，变成理性评价中国近代以来学习西方法治改革的思想障碍，造成东方主义的变异。络德睦提出的东方法律主义不足以成为比较法的新理论范式。

［关键词］法律东方主义，功能比较法，话语—权力分析

正文

美国法学家络德睦（Teemu Ruskola）的著作《法律东方主义——中国、美国与现代法》的中文译本于2016年出版，获得多达20位专家的联袂推荐，一时之间，似乎成为该年度中国比较法学界最受关注的一本书，与之相伴随的，“法律东方主义”（Legal Orientalism）话语也输入中国，激发很多学者的想象。络德睦的书如此受到关注，大概有两个主要原因。一个原因是，络德睦对美国学术界广泛存在的自我中心主义傲慢，有着痛切反思，这种反思能够激起中国学者的共鸣；另一个原因在于，他将新世纪双雄并立的两个大国——美国和中国作为比较的对象，颇能勾起人们阅读的兴致。

尽管笔者非常认同络德睦教授的批判精神，以及遍布全书的很多具体观点，但与弥漫坊间的溢美之词不同，笔者倾向于对本书的总体观点采取一定批评态度，认为在严格的比较法学意义上，尚存在不少可议之处。甚至笔者心怀担忧，认为络德睦的批判和反思在美国学术语境下固然可取，但他所提出的“法律东方主义”“移植”到中国，很可能出现“南橘北枳”的效果。当然，学术意义的反思与政治效果意义的批评，并非一个问题，理应分开处理，但实际上，二者密切相关。鉴于此，笔者将分别从两个方面围绕这本“畅销书”展开评论，最后再将两种视角合并，借此谈谈关于中国比较法学研究应采取的基本立场。

一、功能比较法的误用

（一）对功能比较法的反叛

在《法律东方主义》中，络德睦花去两章篇幅吐露自己写作的初衷。这一初衷来源于他在近代中、美法律关系史的研究过程中，对美国驻华法院域外管辖权的发现。据他所言，美国国会1906年通过了一项名为《关于创设美国驻华法院并确定管辖权的法案》的法律，规定该驻华法院对在“中国辖区”的美国公民行使民事与刑事管辖权，这一域外管辖权直到1943年才正式废除。这一现象促使他进一步思考，近代以来中国法在美国政府和学者心目中的形象，而他所提供给我们的洞见是：他者与其说是被发现的，不如说是被创造的。中国法作为包括美国法在内的整个西方法的他者，也是被有意识创造的产品，这种有意识的创造充满了战略性。借用萨义德的观点，他将这一过程称为“法律东方主义”。这引起了络德睦深入考察的兴趣，他试图了解这种创造的动机、过程和后果。

在这种考察过程中，作为无疑受到了自20世纪90年代以来西方比较法学的反思潮流的影响。这股反思潮流大体分为两个分支，批判的对象都是“二战”以后到20世纪80年代达到成熟状态的传统比较法学。其中一支可谓温和改良派，认为传统比较法学在立意上没有问题，但基本方法理应升级换代，研究重点应符合全球化的新趋势。另外一支则受到美国批判法学的影响，认为传统比较法学不仅在方法和研究侧重点上存在缺陷，而且在立意和基本理论预设上存在严重问题。借助话语—权力分析法和后殖民主义理论，后一支比较法学主张，传统比较法学是西方主导的霸权体系的有机组成部分，通过对这种霸权话语的揭露和批判，革新后的比较法学将有助于整个世界体系的去殖民化、去霸权化。如果说，温和改良派的比较法学着眼于方法论的革新，那么，批判比较法学则致力于本体论的颠覆。毫无疑问，络德睦与批判比较法学更有共鸣，但也吸收了温和改良派的不少洞见。例如，他有些言过其实，但也基本正确地指出，“功能主义在20世纪80年代已被弃用”，而且“功能主义将导致一种认知论上的帝国主义”。这定会引起新一代比较法学者，特别是比较法律文化研究者的广泛认同，尽管认同的理由未必与络德睦相一致。但另一方面，话语—权力分析和后殖民主义理论能否在对功能主义理论加以批判之后取而代之，仍在未定之天。毕竟，“二战”以后，功能主义比较法在推动欧洲一体化以及世界各国法律协调方面，取得了举世瞩目的成就，无论采取何种立场，都无法抹杀这一点。

在《法律东方主义》一书中，络德睦希望将批判比较法学的一套方法贯彻到底，从而撕破美国作为新型世界帝国的华丽形象，并不无有益地指出，中国作为“无法律（治）者”的反面形象是这一美国自我建构过程的组成部分。这使本书展现出一种颇为引人注目的理论抱负，即借助对近代中美法律互动过程中他者建构与自我塑造的重新叙述，检验批判比较法学在方法论上能够走多远，是否足以取代传统比较法学的理论成就。为此，他将一批西方历史上重要的理论家纷纷打入另册，把孟德斯鸠、黑格尔、马克思、韦伯，甚至隐含地包括梅因在内，都划成法律东方主义的思想先驱。为了这一理论抱负，络德睦避免了全方位的知识铺展，而是选取了三个具有代表性的点，分别为美国法律观中的“公司”与中国传统社会的“家族”之间的功能相似性，美国在中国的治外法权实践，以及排华法案。尽管在真正的比较法学家看来，这三个点的选择有取巧之嫌，但不得不承认，这样的“取巧”颇具匠心。络德睦说，第一个点展现了法律东方主义的“创制自我”过程，而后两个点体现了“创制世界”过程。前者着眼于国内法，后两者着眼于国际法；前者隐含的区划是进步/落后，后者隐含的区划是文明/野蛮。络德睦认为，进步/落后、文明/野蛮的二元区划，恰恰是法律东方主义叙事的要害。从这个角度来看，这种历史透视和思想批判在西方比较法学界绝非孤例，著名学者马太（Ugo Mattei）、加德纳(Gardner)、邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)、戴维·肯尼迪（David Kennedy）、博文托·迪·苏萨·桑托斯(Boventora de Sousa Santos）都先后从事类似的工作。在法学界之外，揭露美国帝国主义特质的学者更是不乏其人，如哈特与奈格里、乔姆斯基都曾名声在外。在这一“反叛”却深具良知的西方左翼学术传统中，本书的作用似乎并不那么突出。

（二）对功能比较法的逆用

不仅如此，笔者不无惊奇地发现，尽管络德睦声言，传统比较法学的功能主义方法已遭弃用，在该书的第三章中，他却意外地运用起功能比较的方法，将西方的“公司”与中国的“家族”联立起来，认为中国的家族具有经济功能，恰如西方的公司也包含亲属关系的某些特性，认为“中国亲属法在历史上发挥了现代公司法在当下所发挥的许多功能”，甚至不无戏剧性地称之为“宗族—公司”。

但仔细考察，络德睦实际上创造性地逆用了功能比较方法，使其为话语—权力的分析技术服务。他写道：

我在此处采用的比较方法乃是一种反基础主义者运用的方法，一种完全由活动要件构建的平衡行为……最终，我们称之为“家族”的事物并非一种超越地理界线的分析对象。它并非一种物、一种客体，而是一种语言；描述关系的一个惯常用语。……正是这种语言首先将家族建构成了所谓的家族。同样，所谓的“公司”乃是法律话语的一种产物，而非其自身基础的产物。

这意味着，络德睦主张，家族与公司都并非天然存在的实体，而是话语建构物，是话语使二者产生差别，抹除了它们之间混合交错和功能替代的种种复杂性。通过这种差别，树立了中国社会以家族为基本单位的伦理中心主义形象，也同时勾画了西方社会以个体为本位的法律中心主义面目。他希望逆用功能比较法，指出家族与公司之间的功能联系，从而破解传统比较法学理论的话语建构。

在对家族功能的论述中，络德睦指出，在中国，（1）家族和公司一样，具有相当的经济功能，并谈到，从公司作为永续组织和所有权和管理权分离两个方面来看，“家户特别适合作为宗族—公司的模型”；（2）家族成员在身份义务的掩盖之下，存在着经济导向的契约关系，并列举父子财产继承、家族祭祀公业、宗谱拟制、甚至收养实践等方面，认为父子关系类同于信托关系，家族祭祀公业是某种商事公司的样本，宗谱拟制揭示了亲属关系是一种拟制，而实际上是一种财产关系，收养实践服从于市场的规则；（3）这种“宗族—公司”借助亲属法，特别是宗族规则来调节内部的种种法律关系，从而与国家法的规制处于积极互动之中。尽管在外在表现方面，家族和公司有着种种差异，但就以上三个方面来看，二者其实并非截然不同。

不仅如此，络德睦进一步谈到，即使在美国，关于公司的故事也绝非完全为契约论者的叙述所笼罩，还存在许多其他的故事可被用来讲述公司实体，诸如父权主义故事以及社群主义故事等。而且，“美国公司法的多数内容在字面上也是一种亲属法”，“在法学院中，许多被称为公司法的课程事实上是亲属法”。

基于以上的故事重述，络德睦得出结论，认为传统比较法中公司/家族的二元区分并非牢不可破，而且恰恰是法律东方主义的一种体现。“法律东方主义便是如此——一个我们讲述的关于谁拥有法律而谁不拥有法律的故事”。
      （三）对功能比较法的误用

然而，笔者接下来却要论证，络德睦对功能比较法的创造性逆用恰恰是一种误用，而这种误用将不可避免地导致第三章整体论述的失败。

首先，在对中国传统社会“家族”功能的分析中，络德睦忽视了家族所赖以生存的社会情境和文化意义。他动用了令人信服的大量文献，试图说明，在家族的日常运转和制度安排中，存在着勘与公司相类比的经济职能和经济安排。笔者无意反对这一点。事实上，在中国历史上，家族所发挥的经济功能不可低估，取得的经济成就十分巨大。我们只要列举徽商和晋商的发达史，就能够看到这一事实。但另一方面，我们又不得不反问，为什么在传统中国，经济组织和经济运转不可避免要依赖于“家族”这种血缘—伦理纽带，或者对这种纽带的拟制来加以展开？作为严谨的比较法学家，在将家族与公司这两种社会组织形式进行比较的过程中，必须首先回答这个问题。作为络德睦笔下的“法律东方主义”者，韦伯便曾经明智地指出，盈利动机和经济行为在人类各个古老文明当中都有，但这种行为却受到人们所拥有的价值观念和思想意识的影响，而价值观念和思想意识绝非依附于人们的经济行为，却给人们从事盈利的活动铺设了轨道，这导致人类在共同的盈利动机驱使之下，在不同的文明当中，发展出了各自不同的经济性组织，同时也为这种经济性组织的功能设下了限度。以家族为例，虽然家族表面看起来和公司一样，也具有经济功能，甚至宽泛地说，也可以认为，它是一种经济性组织，但是，恰恰是家族背后的血缘—伦理关系为组织内部的权责安排铺设轨道，并施加约束，而这种血缘—伦理关系反过来也为家族充分发挥其经济功能造成限制。血缘—伦理关系作为一种文化意义资源，具有双刃剑的效果，它既为经济组织内部的信任提供了额外的保障，又为在非血缘—伦理的人们之间建立有利于经济交往的信任和期待设置了障碍。当然，通过种种拟制，这种障碍部分地得到克服，但为此所支付的成本，及结果的不确定性也客观存在，这一点并未得到络德睦的全面评估。

其次，络德睦教授模糊了单纯以盈利为目标的组织和兼有经济职能的组织之间的重大差异。相关论述同样来自于韦伯，他要求人们区分“经济行动”与“取向经济的行动”二者之间的差别。所谓经济行动，是专门以盈利为目标的行动，而关于取向经济的行动，则是在从事其他目标的过程中，带有经济运作的行动。比如政党，它主要是政治组织，虽拥有党产并存在一定的经济运营活动，我们不能因此就认为政党是经济组织。家族也是如此，家族首先是伦理性社会组织，它以血缘—伦理的纽带得以成立，家族不可避免地带有经济职能，甚至有的时候，这种经济职能非常显著，但我们仍然不能因此就将家族等同于现代经济组织。如果韦伯这种区分有一定的道理，那么我们可以这样说，公司是纯粹的经济组织，其行为和性质是经济的，而家族是兼有经济职能的组织，其行为和性质是取向经济的。公司作为纯粹的经济组织，有意识地排除非经济因素，如伦理、道德、政治对组织决策的干扰，从而极大地提高其从事经济活动的效率，而家族则无法全然排除血缘—伦理在经济运营中所发挥的作用，其主要目标仍然在于家族的永续维持、繁荣强大，经济不过是这一伦理目标的组成部分，而家族尊卑有序的等级结构也内化到其经济决策当中。在某种程度上，络德睦也注意到了这个问题，他谈到“出于社会目的和法律目的，意味着家族成员之间的交易往往难以理解地模糊不清”，“在最坏的情况下，宗族—公司由最坏的专制者统治；在最好的情况下，它们这种专制主义被掩饰为仁慈与关爱”。但是，他轻易地放过了这些现象，将其归为儒家亲属关系意识形态对家族经济关系所造成不平等的一种合法化。在这里，络德睦似乎颠倒了因果关系，认为家族伦理结构是其经济职能所造成权力等级的结果和装饰，而真实情况可能恰恰相反，家族伦理结构是家族发挥其经济职能的过程中，处处体现出权力等级的原因。在中国，有一句古话叫“亲兄弟，明算账”，这表明亲兄弟的伦理关系中，也不可避免涉及经济问题。但这句话的存在也恰恰说明，亲兄弟之间，往往难以明算账。如果我们因为这样的表述，就轻率地将亲兄弟关系在功能上等同于交易伙伴，则会使功能比较遭到误用。

复次，在整个第三章的叙述中，络德睦一直或明或暗地与梅因的著名观点“从身份到契约”对话。借助对家族和公司这对概念的分析，络德睦似乎试图指出，传统中国家族的身份关系中，也有契约关系；而西方现代意义上的公司的契约关系中，也有身份关系。梅因应不会反对以上结论，因为从梅因在《古代法》中提出这一观点的语境来看，他也并非认为“从身份到契约”就意味着契约关系对身份关系的彻底取代，而是传统和现代社会组织模式首要原则的根本差别。我们不妨以身份关系的演变为主轴，将梅因的观点加以精炼，即从经验来看，传统社会向现代社会法律成长的精神向度，经历了从血缘身份制、特权身份制向契约身份制的转变。在传统社会，虽存在广泛的契约关系，却往往处于血缘与特权的笼罩之下，表现为身份性契约，而在现代社会的经济生活中，人们虽仍然保持着多元身份，广泛呈现的却是契约性身份。若按照这种精炼化的表述，我们不难发现，传统中国的家族关系是一种身份性契约，而现代社会的公司关系，则是一种契约性身份。二者表面看起来有着类似的功能，但其实组织原则及其精神内核并不相同。络德睦的论述不仅没有颠覆梅因的经典论述，反而在梅因所讲述的故事的范围之内。马太认为，在人类社会既存的诸种法律模式中，大体可分为依专业法律而治的模式，依政治而治的模式，以及依传统而治的模式。按照这种分类，我们可以说，现代公司产生并依托于依专业法律而治的模式，而传统中国的家族则产生并依托于依传统而治的模式。但依专业法律而治的模式下，并不等于排除传统因素的作用，而是这种传统因素并非处于主导地位，“传统法则亦在公司或律所职员的办公空间或其他资源上发挥作用”。同理，在依传统而治的模式中，也并非排除专业性法律的存在。如果络德睦的结论再推进一步，认为身份/契约的区分完全是话语建构，在家族和公司两种社会组织的差异中无足轻重，甚至可以完全抹除，则存在着陷入唯名论的风险，这种唯名论将导致功能主义方法的误用。

最后，络德睦在第三章中的论述，绝非是一种在法律历史通道内的话语纠缠，而是一种对法律东方主义话语神技的反向拆解。因此，这种颇具法律史兴味的研究，也便具有了某种当下意义，正如伽达默尔的主张，一切历史研究都是在“效果历史”的意义上存在的。恰是从这种当下意义中，笔者发现对于中国法律情境的某种误解。或许，在生活在中国这一文化时空的人们而言，络德睦的叙述虽然颇为有趣，但显得有些隔膜，甚至怪异。我们不妨列举最近发生在北京的一个有趣事件来说明这个问题。北京著名的相声表演机构德云社发生一场“内讧”，德云社创始人郭德纲曾经开帐收徒，将弟子曹云金收入麾下，但二者关系实质上混合了师徒关系和经济关系。恰是这种混合，最终导致二人反目。郭德纲依据“家法”，指责曹云金背叛师门，而曹云金则依据契约，指责郭德纲以师徒为名剥削。这一充满戏剧性的例子，恰恰体现出伦理关系与经济关系的实质性混合所造成的恶果——避免这种混合，让经济组织依照市场逻辑运转，恰恰是当今中国经济和法律改革的核心目标。若非在经济生活中使经济与伦理脱钩，我们很难想象，资本市场那种复杂频密开放的契约网络能够顺利运转。这种伦理关系和经济关系的剥离，不仅有助于经济组织功能的发挥，也对伦理关系恢复应有的纯粹不无帮助。但依照络德睦的解读所延伸的结论，似乎这种改革也被蒙上了法律东方主义的阴影，被视为中了霸权主义的阴谋诡计，是对西方社会的东施效颦。尽管络德睦教授反复声言，自己绝非反对当下中国的法律改革，但在笔者看来，至少本书这一部分的论述缺少对中国当下民众实际社会生活的足够“浸入”（immersion），而这种浸入，又恰恰是一个严谨的比较法学家所必须做到的。

二、东方主义的变异

在对法律东方主义叙事的内部话语建构给予拆解之后，络德睦迅速转移焦点，将重点转向话语外部建构的历史过程，他希望通过对美国在亚太地区进行治外法权实践的挖掘，说明当时何以“新兴的现代国际法专业，成为将由学术化的比较法学科生产出的知识转变成政治制度的一种主要工具”。为了论证这一点，络德睦十分巧妙地将治外法权实践与《排华法案》这两个看似孤立的现象联立在一起，形成了一种引人注目的悖论。治外法权的实践是一种以美国人为身份的属人法排除亚太地区国家属地法的过程，而《排华法案》恰恰是依据美国属地法，对中国移民加以属人性政治排除的过程。这种属人法和属地法的交互性排除，恰恰来自于络德睦所说的法律东方主义认识论。

（一）属人法与属地法的交互排除

络德睦提到，以民族国家为基本单元的现代国际法体系要追溯至1648年的《威斯特伐利亚条约》。这个条约确立了“教随国定”的基本原则，从而为日后“民族—国家间主权平等”原则的树立提供了雏形。而在法律上，“教随国定”原则的出现，另外具有双重意义。第一，宗教事务作为主权国家内部事务，由国内法加以规制。由此扩展，树立了国内法/国际法的二元划分，即我们今天通常所说的“威斯特伐利亚二重奏”（Westphalia Duo）；第二，以属人法为基本特性的宗教之法，为以属地法为基本特性的民族国家法所笼罩，甚至被取而代之。这一安排确立了领土国家属地管辖权相对于前现代法律属人管辖权的支配地位，从而使欧洲社会逐步告别了以特权身份制为核心内容的法律多元主义，向现代民族国家法迈进。但必须指出的是，这一属地法凌驾于属人法的历史过程远非彻底，在民族国家格局中，至少存在着三种属人法的“遗存”：（1）民族国家内部少数族裔的属人法；（2）宗教信仰共同体的属人法；（3）随着殖民主义兴起，欧洲民族国家海外扩张过程中，针对殖民地人民所建构起来的特别属人法。

针对第一种属人法，民族国家将其打入“习惯法”的序列，相对于官方法而言，这种习惯法是“落后”的代表，理应逐步取缔，至少应经筛选和提炼，融入官方法之中。典型的例子是美国建国过程中专门适用于本土印第安人的习惯法，以及在欧洲吉普赛人的法律；针对第二种属人法，民族国家则采取将宗教之法“去法律化”，并转译为特殊生活习惯的策略，使其慢慢融入民族国家的政治身份建构中，典型的例子是对欧洲民族国家内部的犹太法和伊斯兰法的策略，在美国相应的例子是针对犹他领地的摩门教法采取的策略；而第三种属人法，恰如络德睦所着力强调的，则不仅是民族国家历史建构的动力所造成，而且伴随着西方殖民主义的合力，是一种殖民法（colonial law）的体现。在这个历史进程中，哪种变化策略体现了传统政治向现代民族国家转化的要求，哪种变化策略却是殖民掠夺的产物，并不容易截然分清，二者往往彼此混合在一起，甚至呈现某种合法间性（interlegality）。但是，从正当性角度来看，这种混合并不妨碍我们对两种历史动因加以区别对待。美国著名犹太裔哲学家汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）便曾经将西方的帝国主义时代视为对其民族国家建构的变异，甚至是终结。言外之意，民族国家建构的主导逻辑和殖民主义逻辑之间远非相得益彰。而络德睦在其片段式的历史叙述中，有意或者无意地将这两种历史动因合在一起，不加分别地进行批判，这导致在后续论述中，为它的“法律东方主义”定调埋下了问题的种子。

在这里，笔者隐约感到，法律东方主义的刀锋所指，不仅仅是法律殖民主义的历史遗产，更包含西方现代民族国家以自由主义为底色的整个政治法律建构。在他看来，西方民族国家的域外殖民掠夺和其内部的政治法律体制是同一话语—权力逻辑的产物，批判其中一个，就必然带起另外一个。从道义上讲，自由主义民主国家的政治—法律建构似乎带有某种原罪。它包括，排除了中间层，使貌似独立自主的个体面对权力近乎无限的国家，用抽象的契约话语掩盖社会内部阶级、种族和性别压迫的事实，在维护政治共同体成员相应权利的同时伴随着对非共同体成员的歧视、排除和压迫，法律本身成为一种使生活世界殖民化的有力工具。在这种批判中，络德睦借用了哈贝马斯所提出的著名隐喻，却似乎并不赞同哈贝马斯的基本诊断。在哈贝马斯对韦伯思想的考察当中，便已提出，西方现代启蒙的遗产包含着以目的理性和以交往理性两种潜力，恰是目的理性的政治—法律观导致了自我的异化，出现了内部的压迫和外部殖民，出现韦伯所担心的自由丧失和意义丧失，而蕴藏在启蒙遗产中的交往理性观念，能够有效地将目的理性带来的问题解码。所以，问题的关键并非所谓的话语—权力问题，而是人类迈向现代社会的选择方案和主导思想。在对这一根本问题的思考中，西方自启蒙运动以来形成的政治、法律思考，包括自由主义的思考在内，虽有缺陷，但绝非虚伪，也绝非简单是所谓东方主义的标签所能框定，它包含着值得予以重视的解放潜力。恰是这种解放潜力，以及它所带来的对传统中国帝王思想的冲击，是至今为中国广大知识分子所重视的。中国有句古话，叫“他山之石，可以攻玉”，有时学习西方，也是推动中国制度和文化自我升级的深谋远虑。

（二）殖民法律帝国性质的反思

在这里，笔者不准备对前文所涉及的前两种属人法展开论述，而仅聚焦于络德睦教授重点描述的第三种属人法。如果说，前两种属人法，部分是真实的，那么，第三种属人法具有强烈的人为建构成分——一方面，在海外殖民地，赋予殖民宗主国公民以特权，排除殖民地本土法律的属地管辖，形成了专门针对宗主国公民的属人法；另一方面，在国内法中，针对来自于非西方国家，在本国劳作的民众，剥夺他们本应享受国内法平等保护的主体资格，形成一种专门歧视性地适用于他们的“法律”，这是另一种形式的属人法。而络德睦认为，恰恰在这第三种属人法的建构上，美国人做出了“独特”的贡献,而中国和中国人成为了这一段历史故事的主角。

我们不妨将络德睦的核心观 56 46137 56 26266 0 0 6812 0 0:00:06 0:00:03 0:00:03 6811作以下概括：

第一，缔结于1844年的《望厦条约》是美国与中国，以及更广泛的亚洲之间关系的宪法时刻，它为半个多世纪后美国的帝国转向奠定了基础。在《望厦条约》签订之前，美国一度扮演着中国反对欧洲殖民主义压迫的同情者，以及中国法律主权尊重者的角色，而《望厦条约》中关于“治外法权”的条款标志着美国加入了西方殖民主义的阵营。

第二，但美国绝非欧洲殖民主义的简单追随者，而是“治外法权帝国实践的一个全球领航者”，它通过别具特色的法律话语建构，使美式的非领土性殖民主义从欧洲的领土性殖民主义中脱颖而出。这种非领土性殖民主义特别以法律作为中心性话语。

第三，美国式法律东方主义的操作策略，特别依赖对文明话语、宗教话语和商贸话语的灵活调用，从而将“东方”国家（特别是中国）从民族国家体系中排除出去，从而塑造美国凌驾于这些“东方”国家的支配者地位，但不论采取何种话语，其内在精神特质却是种族主义。

第四，法律东方主义通过外部排除策略和内部排除策略的交互使用自我实现。通过外部排除策略，树立美国在亚洲国家的治外法权；通过内部排除策略，将在华劳工以及其它有色人种“东方化”，使他们沦为国家法律体系中的二等公民，甚至是奴隶。

第五，美国驻华法院的实践在话语建构和实际权力运作方面的不一致，构成了揭露美国法律东方主义意识形态的有力证据。在话语建构层面，驻华法院宣称“法院的主要任务之一就是为中国人提供一种法治模式——这是典型的开化使命”，“将美国驻华法院视作‘中国人可以进入并获取正义的地方’”。但在权力运作层面，“它对法律的选择不仅常常是前后矛盾的……而且甚至还在同一个法律领域中自由地进行混搭”，“美国法官则完全被授予了一种专断的权力”，采取一种“密室程序”进行审判，这使络德睦认为，“美国驻华法院乃是一个帝国法院，由它自行塑造其自身独特的无地之法，并通过笃定中国自身乃一无法之地的信念加以证成。”

应该承认，络德睦教授提出的以上五点，笔者基本同意。也可以相信，这些详密的论述会令许多为拥有伟大自由传统的而自豪的美国民众感到吃惊。让他们了解这些黑暗面，有助于美国民众的自我反思。但转换到中国语境，笔者可能会不无遗憾地指出，对中国读者而言，虽然这些叙述为我们带来了知识增量，但在这段历史的基本判断方面可谓老生常谈。因为它们早已是中国近代史教科书中的重要组成部分。在这些教科书中，美国丝毫没有因为其“非领土的”殖民主义而被“豁免”，而是被视为其它老牌殖民主义国家的一丘之貉——直到今天，强调这一点，仍然是政治权力强化自身合法性，塑造政治认同的策略。最近几年，围绕络德睦所提供的这段历史，在中国已经有了一些较好的学术研究。例如李洋的《美国驻华法院研究（1906—1943）》。而近代以来，中国吸收西方国际法观念时的痛苦纠结，在赖骏楠的《国际法与晚清中国：文本、事件与政治》中也有集中论述，为我们提供了来自中国内部的传统社会精英的视角。对于同样一段历史，尽管笔者对络德睦教授的叙述有着强烈共鸣，但我们的着眼点并非完全相同。作为美国学者，络德睦所思考的重点，在于美式殖民主义及其全球化过程的恶性，以及将中国打入“无法”的另册的非正义性。而笔者所思考的重点则在于，何以一个古老而伟大的国家在近代走到如此悲惨的地步，以至于其政治自主、法律自治，甚至领土完整都无法维持？在对这个问题的回答中，络德睦强调美国方面的“外因”，而笔者更看重中国方面的“内因”。在络德睦看来，中国人一百多年来的痛切反思和奋起学习，似乎是一种误入歧途，这显然是一种误解。因为大体在同一时期，奥斯曼帝国、莫卧儿王朝的纷纷崩溃，早已说明在国家建构、经济安排和社会组织模式方面，传统帝国模式与现代民族国家模式相比，存在较为显著的缺陷。而在中日战争中，两个东方文明之间较量的结果也表明，若不改弦更张，中国将面临亡国灭种之危。因此，我们如果认为中国百年来的知识精英全部为西方的法律东方主义话语所“蛊惑”，这是缺乏根据的。络德睦在对美国驻华法院的历史考察中，指出这一法院的傲慢与偏见，但若同时对比帝制时代中国司法机构的落后和野蛮，那么，究竟哪种司法状况才是“法学的奇幻之地”，真是不易判断。在笔者看来，这并非好坏选择的问题，而是在很坏和更坏之间选择的问题。对这一问题的答案，或许应该是，中国所要追求的，是既独立自主，又现代公正的法律。为了追求独立自主，几个主要非西方国家都曾做出重大调整，很多学者也对西方现代法治的优势和缺陷，以及自身文明传统治理模式的问题和困境，都有较清醒的认识。

此外，笔者特别需要指出的是，络德睦在批判法律东方主义现象过程中，所流露出的反霸权、反殖民意识，特别值得赞赏和支持。在当今西方种族主义、霸权主义日渐抬头的情境下，显得难能可贵。这表现出西方思想和学术界具有一种令人敬佩的反思意识和批判精神。恰是这种意识和精神，才使西方文明始终保持着克服问题，走向自由和解放的潜力。但是，西方文明内部的自我批判，与中国文明的自我反思，往往痛点并不相同，因为问题并非一致。络德睦讲述中国的故事，是为了疗救西方的病症；而中国学者讲述西方的故事，也是为了解决中国的问题。因此，它者的创造未必就有害，比较法学存在的价值就在于，在他异性中认识自我。但无论如何，我们的共识在于，防止对比较法学作霸权性的使用，使它成为人类主要文明和平共处，相互学习的桥梁。

三、迈向东方法律主义？

络德睦教授针对后殖民时代以全球化形式存在的“没有殖民者的殖民主义”，号召倒转法律东方主义，迈向“东方法律主义”的研究态度和研究方法。这一崭新的话语和研究姿态，进一步引起了笔者关心的几个问题。

他谈到，“法律东方主义话语在今日的中国与在美国一样盛行”，它表现在（1）将传统帝制中国纳入民族国家的主权—宪法框架，是一种对中国“主权”的祛魅；（2）中国融入现代世界体系的种种法律行动，包括加入WTO在内，可以视为加入美国主导的世界法律秩序，其效果是“西方提供一个现代法律秩序的蓝图，而中国单纯地加以执行”；（3）今天的中国借助于对公民行使治权，对他国行使主权，来对自身加以“法律化”，这导致法律对生活世界的殖民；（4）尽管中国学者在生产自有的法律理论，但似乎中国法理论研究中始终存在着自我东方主义的形式，例如保守社会主义思想和自由主义的法治思想。与之作斗争，因此也颇值得赞赏的是，“新左派”、“本土资源论”和“新儒学”等思潮。

第一，笔者认为，民族国家既非人类历史发展过程中的最佳，也绝非最后的政治法律形式。它只不过是已经出现并可能出现的人类诸多政治形式中的一种。但自17世纪以来，在西方文明的强势主导之下，民族国家为主角的世界体系的形成是大势所趋。在西方，作为前现代政治形式的城邦和帝国，在组织效能方面都难以与民族国家相提并论。从事历史研究的学者，对此应有公允的认识。传统帝制中国转变为现代民族国家，既出于被迫，也有主动的因素。在全球化的时代，民族国家的形式和原则正在遭遇越来越强的挑战，后民族国家的政治想象正在浮现出来，但如何超越民族国家，形成更好的政治共同体形式仍处在激烈的争论当中。我们不能简单说，中国依照民族国家的形式自我组织，就是自我东方主义化。事实上，最近几十年的发展，越来越多的学者认识到，中国广土众民、族群众多的事实，也使它无法建成欧洲经典意义上的那种民族国家。但这并不等于说，回归传统中国的帝国模式，就不是自我东方主义化了，在笔者看来，回归帝国模式，既不可能，也不值得追求。可行的道路是通过民主和宪制所捍卫的政治认同，来包容和吸纳民族认同和文化认同。这也是美国和欧洲今天所走的道路。我们没有必要因为西方人走过这条道路，就刻意地不走这条路。

第二，关于战后世界体系的霸权性质，坊间早有定论，笔者不必重复。人类世界并非天堂，也不是乌托邦。现实地讲，当今世界体系仍然是由实力所主导，但这并不等于说，世界体系是霸权者建立的铜墙铁壁。德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）认为，全球化始终伴随着权力与反权力的复杂斗争，双方都在利用世界体系和全球化趋势发展自己的议程。同样，在联合国、WTO等国际组织当中，类似的情况也一再出现。络德睦认为，中国加入WTO，接受美国主导的法律秩序和法律意识形态，是一种自我东方主义化，但据笔者研究，中国的这种“自我东方主义化”不仅促进了中国的经济发展和政治法律改革，而且还深深地改变了WTO。这一经验说明，世界体系的两面性和全球化过程的不确定性使任何一种霸权力量都无法永远控制其发展走向和历史趋势，依托于既有的世界体系，谋求逐步改变是更稳妥、更合适的方法。此外，在国际法、全球法的发展和变革中，法律既可以成为支配和压迫性的力量，也可以成为反支配和反压迫的武器，其立场和作用的转化取决于希望改变世界体系性质的人如何看待和运用法律。

第三，尽管络德睦所声言的“法律殖民生活世界”的现象在中国已初露端倪，但问题并非所谓法律东方主义所造成，而是法律并未以民主的方式与生活世界相贯通所造成。在笔者看来，在当今中国，严重的问题倒是政治权力没有被套上法律的辔头，没有被关进制度的笼子，宪法和法律所许诺的人的权利没有得到充分的兑现。在这一点上，笔者的意见与络德睦截然相反——也许，在美国，权利话语似乎已经过度，成为“穷途末路的政治言辞”，在中国，权利还是不折不扣的稀缺品。胖子让瘦人减肥，有不道德之嫌。

第四，关于当今中国的法律理论，络德睦明显表露出了他的青睐。对于口味的偏好，笔者不应置喙。因为从本性上讲，任何学术研究都有着持续不断的对“推陈出新”的追求。而在西方学术语境中，自由主义早已耳熟能详，老版社会主义已成昨日黄花。而交融了后现代主义和后殖民主义叙事的“新左派”，强调“地方性知识”的本土资源派，还有以中国文化主体性自我标榜的新儒家，能让异域殊方的西方学者感到耳目一新。但笔者以为，西方学者也应对这种口味的偏好加以反思：他们对中国实践和思想“特殊性”的爱好是否也是一种更深层次的东方主义？这种变异的东方主义表现在：不许和我们相似，你最好成为我们期待的那个特别的样子！

第五，也是最令络德睦深感疑惑的一点。络德睦教授作为著名比较法学家，应该深知，东方/西方是殖民主义时代的思想建构物，而人类文明是多样的，无法用这种二元分化的模式加以概括。何谓东方，何谓西方？印度、伊斯兰世界和中国究竟有何种相似性？可以放在同样的框架中加以分析和评定？如此看来，不论法律东方主义和东方法律主义，都不是一个严谨的比较法学家应该采纳的概念和话语，笔者更想运用批判比较法学的话语—权力方法，追问一句，这代表了哪种权力呢？笔者不揣冒昧，想出的答案是，我们更应将其理解为话语—反权力技术，在这种反权力话语的运用里，络德睦的价值承诺暗藏其中。显然，不论是络德睦，还是笔者，都应严肃对待整个法学的价值承诺问题。

络德睦教授的法律东方主义口号在中国的风行，引起中国法学家的广泛关注和热烈讨论，这是一件好事。这说明，对中国法治和法学走向的争论正在走向深入，我们与西方学者有了更多的思想聚焦点，有了更多的问题需要共同面对。笔者希望，本文所提供的远非成熟的批评性意见，不仅不会令络德睦教授不快，令其支持者恼怒，反而会令他们以更为欣喜的心情看待这本书所取得的成功。因为，对一个真正的学者来说，真心的批评胜过千万句赞美。