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【期刊】《当代法学》2018年第1期

2018-01-19 法学学术前沿

《当代法学》2018年第1期




《当代法学》是由吉林大学主办的法学专业类核心期刊,创刊于1987年,至今已有30年的办刊历史。目前中国知网(2016版)复合影响因子为3.868,(2016版)综合影响因子为2.049。

来源:感谢编辑部授权法学学术前沿首发


刑事庭审人证调查规则的完善               

龙宗智(3)


政治/政党与企业——政治权力参与资源分配的文明结构           

蒋大兴(11)


逆全球化背景下的国际金融治理体系和国际经济秩序新近演化——以二十国集团和“一带一路”为代表的新制度主义   

沈伟(32)


论我国监察机关的名与实                      

李洪雷(50)


论我国食品安全自我规制的规范构造与功能优化  

罗英(58)


“批发”抑或“零售”——《民法总则》的编纂定位与内容评析         

王竹(68)


“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人    

许中缘  崔雪炜(83)


家事审判改革的理念革新与路径调试             

王德新(93)


论实物证据的鉴真规则        

白冰(105)


俄罗斯国际私法立法之“变”与“不变”——兼论对我国国际私法立法思路的启示         

田洪鋆(115)


气候变化技术机制专门化的困境及其克服         

陈贻健(123)


徘徊在法律与科学之间——国际法院的专家指定                       

何田田(132)


事实主张具体化义务的中国图景                 

李凌(143)


通过强制执行的权利实现——执行程序的实际操作及其功能               

王亚新(153)

 


刑事庭审人证调查规则的完善

龙宗智:四川大学法学院教授


内容提要:我国刑事庭审中的人证调查,虽然采用了控辩方发问的格局,但未能采用交叉询问的技术规则,人证调查规范较为粗疏。推动庭审实质化,需要考虑中国刑事庭审的约束条件,适当借鉴交叉询问技术,包括关于诱导性询问的规范。应实行证人作证后控辩双方评议的制度,同时对证人在场问题作出适当安排。被害人作为诉讼当事人,出庭作证时应协调作证人与当事人身份的冲突。单位犯罪的诉讼代表人不能被作为被告人或证人进行法庭调查,特殊情况下需转换身份。有专门知识的人出庭,可兼为质证人和作证人,允许各方采取适当方式对其发问;如果有专门知识的人出庭询问鉴定人,则应在其询问鉴定人并发表质证意见后再对其发问。

关键词:刑事庭审;人证;证据调查;证据规则

 

 

政治/政党与企业——政治权力参与资源分配的文明结构


蒋大兴:北京大学法学院教授,博士生导师


内容提要:“政治联系企业”的存在并非中国独有现象,实乃全球普遍存在的问题。即使在实行自由主义企业制度的国家,也存在与政治紧密联系的企业。因此,某一国家要求其占主导地位的政治力量直接介入企业治理,也是正常现象。就中国而言,党委进入公司治理早已在央企/国企成为事实,公司法要求一般公司都应认可党委在企业内部的优越地位,在组织活动及活动条件方面给予支持,党委进入董事会可能有公司法上的基因。“政治联系企业”普遍存在的原因在于国家参与资源分配的方式逐渐走向文明。国家可以凭借武力、政治权力、交易权利分别以战争、税收、交易的方式参与资源分配,但以公正司法保障的合约交易进行资源分配是最为文明的形式。“政治联系企业”是国家参与资源分配的权力行为文明化的结果,其存在具有经济上及法理上的正当性。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,是具有中国特色的社会主义政党制度。政治权力参与资源分配很容易转换为党对企业治理的参与,这本身符合“企业政治联系”的逻辑。

关键词:政治联系企业;党委;公司;治理;资源分配

 

 

逆全球化背景下的国际金融治理体系和国际经济秩序新近演化

——以二十国集团和“一带一路”为代表的新制度主义

  

沈伟:山东大学法学院教授,博士生导师


内容提要: 本文以权力博弈-规则制定为研究框架,以二十国集团为切入点,分析了国际金融治理体系的改革和国际经济秩序在全球金融危机之后的演化。作为全球金融和经济治理机制改革的重要平台,二十国集团的经济治理对策和措施制定过程呈现出内生的紧张态势,在兼顾不同经济体需求的同时,有分化、对立和博弈的痕迹。作为全球金融危机之后规则制定的议事会议,二十国集团在涉及全球宏观经济重要方面的危机应对、规则制定和政策出台凸显了金融危机之后全球化和逆全球化两种力量和势力的竞逐和拉锯,显示了全球化进程所遭遇的困境。逆全球化和国际经济新秩序是当今世界面临的重要议题,受到了主要国家力量对比以及特定时空环境下国际体系总体特征的约束。中国在二十国集团中的作用和在全球金融和经济治理改革中的角色可以在权力博弈和规则制定(国际关系-国际经济法)的框架中得到深度的认知,而中国推动的“一带一路”倡议可以在二十国集团的演进历程和国际经济秩序的变革进程中得到延展性的诠释。

关键词:G20;全球治理体系;国际经济秩序;“一带一路”倡议

 

 

论我国监察机关的名与实


李洪雷:中国社会科学院法学研究所研究员,法学博士


内容提要:对国家机关的命名,不是一个简单的语言文字问题,而是有着深刻的宪制意涵。国家监察机关的名称,应与宪法的原理与规定与相一致,与其法律地位、政治性质相匹配,并与其他宪制机关的名称相协调。国家监察体制改革,应当在注重制度设计科学性和合理性的同时,确保组织名称的规范性和准确性。

关键词:监察委员会;监察院;人民;宪制机关;国家

 

 

论我国食品安全自我规制的规范构造与功能优化


罗英:武汉大学质量发展战略研究院、宏观质量管理湖北省协同创新中心副教授,法学博士


内容提要:面对近年来不断爆发的食品安全问题,私主体食品安全自我规制对传统政府规制的补强作用日益受到关注。2015年新修订的《食品安全法》不仅在立法理念上更加重视私主体通过自我规制承担食品安全主体责任,而且在制度设计上对私主体食品安全自我规制的具体形式和监督约束机制做出了系列安排。但新法实施一年多来的实践表明,我国食品安全自我规制依然存在自我规制动力不足、集体性自我规制发展滞后、确保规制实效性的约束机制过于单一等问题。应当通过健全自我规制激励机制、完善自我规制形式和丰富自我规制的约束机制等多元化手段,逐步建立激励与约束相容的食品安全自我规制模式。

关键词:食品安全;自我规制;激励与约束相容

 

 

“批发”抑或“零售”——《民法总则》的编纂定位与内容评析


王竹:四川大学法学院教授,法学博士


内容提要:《民法通则》具有详细地“零售民总”与简要地“批发民分”的双重定位。“编纂民法典”是第四次民法典起草延续第三次民法典起草“批发”改“零售”的最后阶段,由《依法治国决定》及时地实现了“零售”改“批发”的历史阶段转化。1997年的《刑法》修订实质上是“编纂刑法典”。比照“编纂刑法典”,编纂民法典行使的是《宪法》第62条第3项规定的“修改权”而非“制定权”。“两步走”编纂民法典的立法计划实质上是“两步批发”民法典,即第一步“先行批发”民法总则,第二步“后续批发”民法分则。《民法总则》兼具“批发”和“零售”的双重性质。《民法总则》的大部分条文是“批发”《民法典•总则编》,分为“确定批发”和“暂定批发”两类。《民法总则》的少数条文直接或者间接地“零售”了《民法典》分则各编规则,是及时应对政治决断、社会舆论和实践需要的立法反应。

关键词:《民法总则》;编纂《民法典》;批发;零售

 

 

“三权分置”视域下的农村集体经济组织法人


许中缘,中南大学土地法制研究中心主任,教授、博士生导师。崔雪炜,中南大学土地法制研究中心人员,博士研究生


内容提要:农村集体经济组织现状难以融合三权分置,改革呼吁其实现主体功能转型。主体塑造下的农村集体经济组织应作为“农民集体”之民事表达主体。农民个体的双重身份属性决定借助成员权体系实现集体所有权具有正当性,“股份制”+“合作制”的构建模式符合农民自愿联合的利益诉求。统、分良性结合要求从简单强调农民个体权利解放到农民个体为集体创收转变,农民专业合作社中设“集体股”系有效实现集体经济的创新路径。股权结构区分设置“资格股”与“追加股”以实现联合与发展,以“成员权—股权”拆分构造妥适安置农民个体与农村集体经济组织之间的利益关系。

关键词:三权分置;农村集体经济组织;农民集体;法人化;成员权

 

 

家事审判改革的理念革新与路径调试


王德新,山东师范大学法学院副教授、法学博士


内容提要:家事审判是以婚姻家庭案件为审判对象,以相应的诉讼程序、非讼程序和审判机构的组成和运作为主要内容的法院审判活动和机制。在我国市场经济体制改革过程中,一方面以财产案件的审判为本位塑造了民事诉讼的理念和制度,另一方面家事审判长期依附和混同于财产案件的审判机理,难以体现和适应家事审判的特殊规律性。近年来在我国家事审判改革探索的过程中,存在改革理念混乱、路径偏差和措施随意等问题,有必要借鉴域外家事审判改革的经验,在家事审判改革的理念、程序设计和相关协同机制的设置等方面推进一揽子改革计划。

关键词:家事审判改革;家事审判程序;家事审判机能;家事纠纷调解

 

论实物证据的鉴真规则


白冰,北京大学法学院诉讼法学专业博士研究生


内容提要:实物证据的鉴真要求提出证据的一方能够证明其所提出的证据是其所声称的那份证据,同时该证据的状况未发生实质改变。美国法对实物证据的鉴真确立了丰富的鉴真方法与相应的鉴真程序。从理论上而言,证据保管链是实物证据鉴真的一种方法,二者的侧重点也有所不同。我国司法解释在借鉴的基础上确立了鉴真规则,但存在着鉴真规则形式化、证据保管链缺少保障的问题。鉴真规则的确立有望推进侦查的精密化、丰富证据辩护的内涵、构成一种新形态的程序性制裁。在未来,在完善鉴真规则的基础上,鉴真规则的程序意义将得到更为充分的发挥。

关键词:实物证据; 鉴真;证据保管链

 

 

俄罗斯国际私法立法之“变”与“不变”

——兼论对我国国际私法立法思路的启示


田洪鋆,吉林大学法学院教授,经济学博士


内容提要:我国学界一直对国际私法立法的诸多问题存在很多争论。2010年出台的《涉外民事关系法律适用法》没有能够定纷止争,反而进一步固化了“分散式”的立法模式、加剧了法律规定的碎片化,学界又重新燃起国际私法法典化的热情。与此同时,我国民事立法进程加快,内嵌于民法典之中进而对国际私法规范进行编纂和整合,也成为每一个学者都十分关切的话题。我国和俄罗斯之间的关系源远流长,我国国际私法立法在最初就受到了来自俄罗斯非常深刻的影响。2002年,俄罗斯颁布《民法典》第三部分第六编国际私法规定并在之后进行了多次修正。在多达20余次的修正中,俄罗斯国际私法体现出越来越明晰的思路,这可以为我国的后续立法提供参考。

关键词:国际私法;立法思路;俄罗斯民法典

 

 

气候变化技术机制专门化的困境及其克服


陈贻健,中国法学杂志社副研究员,法学博士


内容提要:无害环境技术是应对气候变化的关键因素。《联合国气候变化框架公约》下的气候谈判一直致力于建立专门化技术机制以促进无害环境技术在缔约国之间的开发和转让,但该机制主观上受到缔约方立场冲突的影响,客观上受到现有知识产权制度私权理念的制约,导致其法律定位模糊。技术机制专门化的推进,需要明确技术机制是基于排放责任产生的技术支持义务的实现机制,应由发达缔约方对技术支持进一步做出有约束力的法律承诺,并为技术机制提供资金支持;加强技术开发和转让领域的国际合作,尤其是南北合作;在尊重知识产权私权理念的前提下兼顾应对气候变化作为“人类共同关切事项”的属性,充分利用《与贸易有关的知识产权协议》已有的灵活性条款,放宽环境无害技术的知识产权保护,敦促发达缔约方在私人和国家层面主动开放无害环境技术的授权,逐步构建专门化技术机制下独立的知识产权制度。

关键词:气候变化;无害环境技术 ;技术机制;知识产权

 

 

徘徊在法律与科学之间——国际法院的专家指定


何田田,中国社会科学院国际法研究所助理研究员,法学博士


内容提要:国际法院成立70年来,遇到了越来越多的科学与技术事实密集型的争端。国际法院在解决此类争端的过程中,面临着“两难的处境”:案件事实日趋复杂,法律以外的专业程度逐渐提高,但国际法院却在指定专家以协助认定事实的规则面前表现得极度谨慎,踌躇不前。国际法院当前对于指定专家的运用,以及处理法律与科学关系的方法,均不是令人满意的,存在巨大的改进空间。国际法院必须要直面这些挑战,并应更积极地探索指定专家制度的相关规定与实践,完善指定专家的相关程序,合理运用指定专家意见,以形成解决此类科学证据公开、公平且合理的处理方式,这将有助于提升最终判决的满意度,树立起国际法院的司法权威。

关键词:国际法院;科学问题;指定专家;指定程序;证据

 

 

事实主张具体化义务的中国图景


李凌,西南政法大学法学院博士研究生


内容提要:事实主张中的具体化义务旨在规制当事人事实陈述的具体明确程度,其对于审判过程中的事实认定至关重要。由于立法及理论上的缺失,事实主张具体化义务在我国的实际运行中尚且存在着起诉具体化要求模糊、忽视辩论过程中的具体化要求等诸多问题。当事人具体化义务起源于辩论主义,其与主张责任密不可分,随着程序的展开在诉讼中呈阶段性动态化表现。我国应当在明确主张责任及诉讼行为理论的逻辑基础上,进一步完善配套规则,实现事实主张具体化义务的体系性构建。

关键词:具体化义务;主张责任;诉讼阶段;诉之有理性;诉讼行为

 

 

通过强制执行的权利实现

——执行程序的实际操作及其功能


王亚新,清华大学法学院教授,博士生导师


内容提要:通过一个真实发生的案件介绍民事执行程序的标准流程,并对其中涉及的执行制度重要概念、相关法律规定及司法解释等程序规范加以解说。展示了强制执行的含义在于由国家授与执行权的机构以强制甚或暴力作为后盾,依据有执行力的法律文书对私人间债权债务关系进行清理,发挥的是确保财产权利得以实现、强制相关义务得以履行的功能。

关键词:强制执行;执行力;执行权;执行程序



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