前沿| “僵尸条款”正当防卫的滞后性
析“僵尸条款”正当防卫的滞后性
滞后性是法律与生俱来的特点，也是缺点，为了克服这个法律的通病，全世界国家的法律工作者都在勤奋而努力的探索和研究，试图通过完善法律以实现社会公平正义。诚如习近平同志用典所说“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”对于不适合国家管理当前形势的法律、对明显有悖于人情、法理、民心的法律，必须及时予以修改与完善。
在分析《刑法》第二十条正当防卫条款之前，应该向1979年制定该条款、1997年修改该条款的法律前辈致以敬意，在当年这些法律的修改与完善都代表的我国法律的进步历程以及艰苦探索。但是，岁月会帮助我们进一步的接近真理。
一、防卫条款缺陷
正当防卫条款的立法本身并没有问题，问题在于对无限制防卫的解释造成了对公民权的极大的限制。
1.语法缺陷。《刑法》第二十条规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”其中行凶是一个概括的词语，并非指某一具体不法行为，而杀人、抢劫、强奸、绑架这四个词不仅是具体的伤害行为，甚至还是具体的罪名。如果按照对行凶行为的界定来解释，许多防卫行为都符合无限制要求；如果按照杀人、抢劫、强奸、绑架来解释，那么无限制防卫的空间就会受到极大的限制。，可见，语法上存在着逻辑谬误，而这些谬误则会误导对该条款的解释
2.法理缺陷。从《刑法》第二十条第一款可见，公民对所有的不法侵害行为都具有防卫权，而第三款的表述则是针对某些具体的罪名行为才能实施无限制防卫权，而“杀人、抢劫、强奸、绑架”都是后果罪，也就是说人没有被杀死以前不构成杀人罪、女性在性侵中没有完成所谓的“接触、插入、射精”同样不构成强奸罪，在以上表述中，死人才可以无限制防卫、女性只有在被插入以后才可以无限制防卫。并且防卫者在实施防卫之前要认真的学习法律才行，要知道《刑法》关于以上具体罪名的构成要件，否则——防卫有罪。
3.实践应用。从邓玉娇案件、于欢案件等一系列案件分析，由于对该法律的不同解释总是引起全社会的巨大争议，目前，关于正当防卫适用引起的争议和改判都充满了戏剧性特点，从故意杀人改判为有期徒刑甚至缓刑的案件数不胜数。一方面，有人质疑舆论干预审判，另一方面这种强大的舆论干预体现的正是民心所向。一个法律条款能不能体现“以人民为中心”、能不能“让广大人民群众感受社会公平正义”是该法律正当性的体现，也是其生命力所在，如果偏离这个基本原则，这个法律就需要修改。
因此，要激活这个“僵尸条款”，必须从法律的文字表述和逻辑推理入手。
二、分析正当防卫条款本质
1.犯罪的构成。研究防卫行为，必须先研究违法与犯罪，要研究违法与犯罪就必须了解违法的构成和犯罪的构成。过去，我国学术界参照了“四要件”构成理论，现在有学者也提出“三要件”犯罪构成理论，但笔者认为没有触及违法与犯罪构成的真正核心。违法犯罪构成的核心就是其行为，首先是该行为的正当性。首先，某一行为如果被法律所禁止，该行为则构成违法行为；其次是违法与犯罪的机械划分，同样的行为，因其后果不同而被人为的标准界定为纠纷、违法、犯罪，显然这种划分违背了法律的功能，并助长了部分人不断挑衅犯罪的底线和法律的权威。我国《刑法》第十三条【犯罪概念】“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
法律的本质就是规范人们的行为，而不仅仅是惩罚其后果，如果离开了对犯罪行为全面研究，将会影响到法律对社会的积极管理作用。因此，笔者认为违法与犯罪的构成可以按照“主体（含主观）——行为——客体（含后果）”来划分，行为的正当性才是决定违法与犯罪与否的最重要要因素。同样，正当防卫的对象就是不当行为，正当防卫的目的是制止不当行为的进行、预防伤害后果的发生，在实施防卫阶段，与伤害行为的可能性后果没有任何关系。绝不能用伤害后果来作为衡量是否适用无限制防卫的标准。
2.刑罚的特点。刑指肉刑、死刑；罚指以金钱赎罪。刑罚，泛指依照法律对违法者实行的强制处分。我国《刑法》第二条【任务】“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”可见，刑罚的本质是对犯罪行为的载体实施经过审判后的相应处罚。其要求是罪责刑相适应原则。《刑法》第五条【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
同时，刑罚作为管理社会公共秩序的工具最重要的一个特点，就是在于其及时性而非严厉性，及时性就是防微杜渐，对所有的违法行为都要即时惩罚，而不是一定要严厉的处罚。而根据《刑法》第十三条的规定，有些明显的违法行为则可以逃避刑罚的惩罚，这就造成了刑罚在社会管理中存在的漏洞。
同样，正当防卫行为所针对的是某种正在发生的侵犯他人人身安全的不当行为，为了保障公民的合法权益，正当防卫行为也必须具备及时性，否则不足以保护公众权益。最后，在刑罚不能涉及的地方，私力救济将会自然的启动以保护公民的权益。
3.防卫权的本质。防卫权是人类生存的最基本权力，是公民与生俱来的权利，在马斯洛心理学需求理论中，安全和生存处于最基础的位置，可见，防卫权是人类最重要的一项基本权力。不仅人类有防卫权，就是动物在领地受到侵犯、身体受到伤害的时候，也会不惜一切代价的予以反击，这也说明防卫权是人类与生俱来而不是天赐神授的权利。随着人类社会的进步，完全依赖私力救济的野蛮方式被法律所禁止，取而代之的公权力为公众提供的保护，警察制度、法律制度的产生都是为了保护公众的合法权益。
面对不法伤害的发生，只有两种方式保护可以保护公众，一是文明社会的公权力救济，比如警察和法庭，其手段是及时制止、惩罚等手段；另一种方式就是私力救济，狭义的私立救济仅指针对个人的伤害行为即正当防卫，广义的私立救济则包括为保护其他不确定对象的救助行为，即“见义勇为”。但是，公权力不可能在所有的时间随时保护所有的人，因此，私力救济在现阶段依然是保护公众安全和权益的基本手段，也是维护社会公平正义的补充手段。防卫权的正当性取决于伤害行为的不当性，没有不法侵害，就没有正当防卫的正当性与合法性。同时，任何防卫行为的力度一定要大于、优于、高于不当行为，才有可能产生防卫的效果。因此，以制止伤害行为保护自己或他人为目的、具有正当性的私力救济行为不应当受到任何限制，限制私力救济，就意味着剥夺公民保护自己免受伤害、免受恐惧的最基本权利，也意味着保护不法侵害行为和保护不法侵害的载体。
4.对见义勇为的影响。见义勇为本意是指看到正义的事，就勇敢地去做。出自《论语·为政》“见义不为；无勇也。”见义勇为是中国人的传统美德，见义勇为在涉及不法侵害的情况下，其性质与正当防卫行为及其相似，也是饱受争议的行为。一方面见义勇为广受人民的颂赞，另一方面见义勇为的案例也让人大跌眼镜，其根源就在于见义勇为的后果基本上都是由当事人承当。须知，见义勇为行为必须以大于、高于、优于不法侵害行为的力度才能完成其行为，否则不足以预防、制止不法侵害，在此过程中，对见义勇为的行为以及后果的认定，需要一个全面客观的认可。如果我国的正当防卫受到过多的限制而成为僵尸条款，那么，见义勇为的处境将会比正当防卫更尴尬，推广见义勇为就会成为一句空话。
5.避免防卫权被利用。我国1979年《刑法》第十七条规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
1997年《刑法》修正案增加了特殊防卫情况，即《刑法》第二十条第二款、第三款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
显然，修改《刑法》的目的是为了严格的界定明显的、过当的防卫行为，并且防止利用正当防卫的名义制造谋杀和故意伤害，从修改的动机上分析显然无可非议。问题是这个修改是不是合理，有没有侵犯公民的防卫权本身呢？答案是肯定的。首先，公民在公权力无法惠及的情况下有权防御任何伤害、排除任何威胁，即防卫行为的正当性理由；其次，有限防卫绝不是公民的义务，公民也不可能在受到惊吓、威胁的时候保持理智并控制其行为；其三，防卫行为的尺度必须大于侵害行为，否则不足以制止不法侵害；其四，公民在实施防卫权的时候没有理由也不可能控制后果，这是一个铁的事实；其五，公民面对威胁和危险，应该在该行为发生的时候而不是在后果发生以后才采取防卫行为。
因此，修改该条款的目的是为了防止有人利用正当防卫进行其他犯罪，而不是动摇正当防卫的合法地位和基本原则。如果没有把握这个底线，所有的法律解释和学术解释都将偏离法律的本意。如何有效的发挥公民和民间的私力救济功能，又能有效的防止利用该条款实施犯罪，这才是规范正当防卫的目标。
三、正当防卫条款的应用
1.防卫权的启动。公民的合法权益受到伤害就可以启动防卫权，随着《民法典》制定，公民权将会受到进一步保护。通过法律不断完善的公民的肖像权、人格权、名誉权、追求幸福的权利以及虚拟空间的权利都会逐步受到法律的保护而成为公民的合法权益，只要受到的不法侵害，公民即可要求得到公权力的保护，在公权力来不及保护的情况下，即符合启动防卫权的条件。
2.防卫权的空间。公民权有空间的概念，即“我的地盘我做主，”比如任何私人的场所神圣不可侵犯；也有身体概念的空间，即人身权利不可侵犯。国外关于正当防卫的案例也会引起一些争议，如“城堡法则”和“不退让法则”都是关于防卫权的空间的标准，我国唐朝的《唐律疏议》也有类似明确的规定。因此，认定防卫空间并不是一个模糊的概念。在于欢案件中，当有人强行闯入其所有的场所，即视为侵犯其空间，可构成无限制防卫的要件。
3.防卫权的时机。适用防卫权的时机是认定正当防卫的重要标志，也是防卫权正当性的评判标准。不法行为是一个复杂的过程，在不同的阶段会有不同的表现形式，也会有不同的法律后果。这就需要了解不法侵害行为的三个时段，即未来进行时、正在进行时、过去进行时，这三种行为的状态是相互交叠的，不是孤立的、一成不变的。目前关于强奸、抢劫、杀人、绑架等暴力行为的免责条款恰恰忽略了这个行为的复杂性，无疑是不利于保护公民合法权益的，其本质在于机械的、笼统的认识不法侵害的行为过程。公民实施防卫的目的是为了停止所有的不法侵害而不是停止某种程度的侵害，在此过程中绝不可以对侵害行为进行机械的切割。以强奸行为为例，一位妇女在受到人身侵犯的时候比如在猥亵、撕扯衣服阶段，当事人都无法进行有效的防卫，因为如果防卫的力度不够，就不足以阻止侵犯行为且有可能激怒施暴者；如果采取有效的措施又无法把握后果，结果是受到了侵犯还可能受到法律的追究。该妇女只有在施暴者完成了接触或者插入，即构成法律意义上的强奸的时候，才可以实施防卫而不必考虑法律的后果。可见，对侵害行为要有全面的认识，才能合理的激活正当防卫条款。同时，以具体的《刑法》的罪名作为防卫条款的限制标准或者表述，会误导裁判者对防卫时机的全面认识。
对防卫时机的认识，还有一个重要的目的，就是甄别报复和故意伤害行为。即针对暴力侵害行为正在发生的时候所采取的防卫行为才符合正当防卫，否则就容易成为报复性伤害。某种行为究竟是中止还是终止，在法庭上还需要庭审和辩护，如果要求防卫者能区分该行为的状态并采取适当的防卫行为，也是不符合情理的。
4.防卫权的对象。不法侵害的实施者可能是一个人，也可能是多人参与，在多人参与的情况下，每一个人都是不法行为的参与者。当一群人围住受害者的时候，这个人不一定敢反抗；如果没有周围这一群人参与胁迫受害者，受害者也许就不会感觉到恐惧，因此，一个暴力行为的所有参与者都应该面临正当防卫的伤害，这种伤害应该得到法律的支持而不是约束。在于欢案件中，杜某如果没有同伙的参与，杜某或许就没有侵犯他人的胆量，可见，协同参与者本身的所起的作用是和策划者相同的，在法庭上可以通过调查来甄别，对于防卫者来说，该团伙参与者都是防卫行为的对象。
5.防卫权的后果。正当防卫之所以称之为正当，是因为其行为的合法性与合理性。既然是合法、合理的事情，就不该受到该行为程度的限制，同时，要求一个公民在受到恐惧情况下能确保防卫的后果与尺度，怎么可能呢？因此，防卫行为只要判断其合法、合理，就不该受到限制。应该受到限制的恰恰是伤害行为，而不是防卫行为。
最后要说明的是：尽管公民的防卫权与警察的强制权不同，公民权的核心是法无禁止即可为，所以公民正当的防卫权不应该受到任何限制；而警察权作为国家赋予的行政强制权力，其核心是“法定职责必须为，法无授权不可为”，所以警察权必须受到绝对的监督，且，其行为必须受到“比例原则”的限制和制约。但是，正当防卫条款的具体规定出自《刑法》，对不法行为时间、空间、对象、后果的认定，会直接导致法官和公众对侵害行为是否有罪的认识，因此，和警察使用武力的规定有着紧密的联系，如果《刑法》对某一行为没有明确的界定，那么，警察使用的强制性武力的正当性也会受到质疑。
最近，江苏省的昆山“反杀案”被认定为“正当防卫”，引起全国的一片赞颂，充分说明民心所向。也有媒体将该案和2010年发生在贵州的“张磊案”进行了横向的比较，也说明公民的防卫权和警察的防卫权有着密不可分的紧密联系。
综上所述，防卫权是公民的正当、合法权益，任何人不可以剥夺、亦不可限制。为了防止利用公民的防卫权进行谋杀和伤害，也必须对防卫权予以规范和限制而不是剥夺。当前的正当防卫条款之所以在法学界称为“僵尸条款”，说明其存在着一定的滞后性。因此，对防卫权的规范在于包容和鼓励；对非正当的防卫行为，则要严格的甄别，方能合理的保护公众权益，更好的发挥私力救济对社会公平正义的积极作用。