期刊| 台湾《中研院法学期刊》第25期要目
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独家整理 | 台湾地区法学期刊一览期刊| 《台大法学论丛》第25期要目
目录
许宗力 《宪法法院作为积极立法者》
李佳玟 《从美国模范刑法典之量刑模式论“我国”死刑量刑准则》
薛智仁 《溯及既往禁止与转型正义——以东德边境守卫射杀案为例》
陈玮佑 《国际家事管辖法之比较研究——以未成年子女亲权事件为中心》
黄诗淳、张永健 《“一身专属性”之理论建构——以保证契约之继承为重心》
《宪法法院作为积极立法者》
作者：许宗力（司法院法官且为院长）
摘要：通说认为宪法法院在行使违宪审查权、宣告法律违宪时扮演消极立法者的角色，然而今日各国最高法院（含宪法法院）已经开始扮演更积极形塑宪政秩序的角色。本文从两个角度分析宪法法院作为积极立法者此一发展：积极立法者的态样以及积极立法者的类型。前者包括修法方向的指示、积极立法的效力、期限设定；后者则包括软性替代立法者、补充立法者、刚性替代立法者。本文接着指出有许多因素将影响法院是否、以及在什么程度内会扮演积极立法者的角色，像是司法审查的制度设计、违宪审查标的、以及比较法……等等，但没有一个因素是决定性的。最后。本文分析宪法法院作为积极立法者的正当性，主张当法院处于备位的角色时，司法造法仍属合宪。
《从美国模范刑法典之量刑模式论“我国”死刑量刑准则》
作者：李佳玟（国立成功大学法律学系教授）
摘要：近几年来，“我国”法院对于死刑案件的量刑屡屡被质疑欠缺标准，这个情况并未因为最高法院积极建立死刑量刑基准而有所改变。本文认为，主因在于“我国”刑法第57条不足以提供审判者适当的量刑指引。本文建议我国借镜层次清楚、内容具体之美国模范刑法典的死刑量刑模式，立法明定何为可判死刑的从重量刑情状，例示可调整刑度的从轻量刑情状。为了让量刑个别化，“我国”应同时引进美国之刑前量刑报告制度，协助法官以活生生的社会人之角度，衡量犯罪行为人的责任，于立法时并参考美国实务的正面与负面经验。至于“我国”实务提出之教化可能性，鉴于科学并无预测人类长期未来危险性的能力，本文认为应予舍弃，审判者应改在量刑最后，对个案进行量刑是否受到激情、歧视等因素影响之反身性的审查。法官更应主动将本案与其他案件进行横向比较，以确保处罚不至于失衡。
《溯及既往禁止与转型正义——以东德边境守卫射杀案为例》
作者：薛智仁（国立台湾大学法律学院副教授）
摘要：新兴民主国家如何处置转型前之独裁政权侵害人权的犯行，是转型正义的重大议题。如果追究加害者侵害人权的刑责，依行为时的法律，该行为却不成立犯罪或追诉时效已完成，处罚该行为将可抵触溯及既往之禁止。在采取追究加害者刑责政策的德国，法院于两德统一后的边境守卫射杀案，借助赖特布鲁赫公式与友善人权的解释否定东德之阻却违法事由效力，形式上维持溯及既往禁止的绝对效力，实质上却达成回溯处罚守卫射杀行为的效果。本文透过分析本案的相关判决，指出德国法院此种“隐藏性溯及既往”的作法抵触溯及既往禁止，并主张应该交由立法者在宪法明订容许溯及既往之例外条款。至于那些依行为时法律已属违法的射杀行为，德国立法者延长特定犯罪之追诉期间、新增追诉时效停止或中断等规定，都是事后提升对犯罪之不法评价，一律违反溯及既往禁止。
《国际家事管辖法之比较研究——以未成年子女亲权事件为中心》
作者：陈玮佑（国立台湾大学法律学院副教授）
摘要：对于“我国”实务上屡见不鲜之涉外家事事件，“我国”家事事件法仅就“婚姻诉讼事件”、“（养）亲子诉讼事件”及“婚姻非讼事件”明文规定国际管辖权之判断依据，而引发“我国”法院审判管辖其他家事诉讼、非讼事件之规范基础何在、其规范内容为何之疑问。其中，就涉及酌定、改定、停止亲权或者会面交往、交付子女、给付抚养费事项之“未成年子女亲权事件”及附随于此类事件之“暂时处分事件”，应如何认定国际管辖权之有无，实务见解混乱不明，而亟待予以厘清。为此，本文乃一面论证家事事件法上土地管辖规定具有“二重机能性”，而得同时作为国际管辖之规定，一面参考比较法（即：德国法、欧盟法及海牙公约）上依循“未成年子女最佳利益”原则所制定之国际管辖规范，尝试提出解释家事事件法上对于“未成年子女亲权事件”及其“暂时处分事件”所设国际管辖原因与形式相关国际管辖裁量权之基准。
《“一身专属性”之理论建构——以保证契约之继承为 重心》
作者：黄诗淳（国立台湾大学法律学院副教授）、张永健（中央研究院法律学研究所研究员、法实证研究资料中心执行长；国立政治大学法学院合聘教授）
摘要：保证人死亡后，保证契约是否继承，民法债编保证节仅于人事保证设有明文。最高法院向来为了保证继承人，逐渐扩张保证契约具有一身专属性的范围，使保证契约不被继承。然而，2009年民法继承编修法后改采概括继承有限责任，保证契约为继承之标的，惟继承人仅在所得遗产内负有限责任。因此，本文重新检讨为了保证继承人所形成的复杂法院见解。
本文提出民法第1148条“专属于被继承人”之一般理论，指出信任、能力、技术是专属性来源。意定法律关系的一身专属性理论奠基在法经济学的“多数的预设任意规定”理论上。依此理论，保证人与债权人间的保证契约，因为给付内容是（可转化为）金钱给付债务，乃典型不具专属性的法律关系，部分保证类型应该预设为一律继承。若强制保证契约不得继承，将使人保对债权人之价值下降；交易者着寻人保之替代品，使交易成本上升，造成无效率。