【学术】李拥军、付中强：性的自治与规制

性的自治与规制

作者：李拥军，吉林大学法理学教授，博士生导师；付中强，山东农业大学文法学院副教授。

来源：《法制与社会发展》2012年第1期

责编：千千（华中农业大学法学系）

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性（Sex）是人类社会不可或缺的一部分，它既是人获得快乐和幸福的重要途径，同时它又是社会人力资源再生的最主要方式。由于受性自身的特点所决定，性对象的选择与性行为的完成主要是通过个体的自为的方式来实现的，因此，在人类的进程中，性往往表现出“自治”的品质。人类的文明表现为一种秩序化的生活，而依弗洛伊德理论，人类的文明是通过与人类的本能相对抗中实现的。因此，人类的文明必然表现出对人本能的一种压制。对性快乐的追求是人的自然本能，虽然人类繁衍、社会发展都要依靠这种本能，但是，如果这些本能不能按照一定的规则运作，那么它们就会转化为一种巨大的破坏力，直接威胁着人类正常的社会秩序。同时，性也是一种重要的资源，并且这种资源是稀缺的，所以在性资源的取得上，在个体间也会产生竞争，而无序的竞争对某一个社会来讲则是灾难性的。因此，通过一定的规则来遏制无序的竞争和本能过度的行使进而使性的取得与保有表现为一定的秩序化，则是一个社会存在与发展的必要条件。所以，从社会维系的角度，任何社会的公共权力都不会任凭性行为放任自由，都必须对性做出必要的约束，只不过这种约束在传统与现代之间表现的强度不同而已。因此，从这个意义上说，在人类社会中性的领域离不开制度与规则的“强制”。 在现代社会，由于法律的治理是社会治理的常态，因此，这种制度与规则的“强制”便更多地表现为法律上的“规制”。在传统社会，性受到了包括法律在内各种力量的过多的压制和禁锢，在现代社会，伴随着人的解放，社会对性的态度也变得日益宽容，套在性上的枷锁也在不断的消解，因此性权利的话语与实践开始崛起。尽管人的进步是和性的解放联在一起，但是法治意义上的性权利绝不是完全的性自治和性自由，它永远都是法律规则与制度下的权利，永远都是和性义务、性责任相对应的权利，它受制于社会规则，来源于社会合作。因此，我们说，性的法治是建立在自治基础上对性的法律规制。具体说，这种法律规制体现在婚姻形态的选择、国家对性资源的配置以及国家权力与私人力量的博弈等环节或过程中。

一、婚姻形态：性关系的自然选择与国家干预

如前所述，既然性是人的一种利益和资源，因此性秩序首先是一种对性利益、性资源的分配秩序，这种分配秩序主要是通过婚姻制度来实现的。霭理士这样定义婚姻：“婚姻是性的关系的一种，凡加入这种关系的人总立意要教它可以维持永久，初不论在加入的时候有无法律或宗教的裁可。” 韦斯特马克也这样定义婚姻：“结婚总是意味着性交的权利：社会不仅允许夫妻之间性交；而且一般来说，甚至认为彼此都有在某种程度上满足对方的义务。” M·恩伯和C·恩伯将婚姻界定为“两性之间性与经济的结合”， 康德的定义则更为经典：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体”。从以上这些定义我们可以看出婚姻绕不开性。的确，婚姻总是和性联系在一起的，婚姻是确立人的性关系的社会合理性的方式，因此，从这个意义上说，婚姻关系是一种被社会规则所许可的男女间稳定而持久的性关系。

从某种意义上说，婚姻关系是一种恒长化的性关系。从本源上讲，婚姻关系产生于性关系，它是从原始状态向文明状态过渡的过程中，杂乱的性关系逐渐固定化、单一化的必然结果。因此，从这个意义上说是先有性关系，然后才有婚姻关系。婚姻关系是经过社会权力机制检验、取舍、加工、过滤后的性关系，也就是说，初始的性关系经过社会权力机制的干预后，只有一部分性关系变为了婚姻关系，且这部分性关系也只有被社会权力机制干预后才能取得合法的社会地位。这种干预的目的在于对性资源和利益的分配和监管。

人类性关系的专有化、固定化，即婚姻关系是在漫长的人类进化的过程中形成的。在人类进化的早期，原始人中通行的是杂乱的性关系，即性关系中没有固定的主体和对象。也就是说，此时的社会还不存在一个对性资源和性利益进行分配的恒常化的机制。虽然，性行为的发生来源于人的自然冲动，性交的快乐驱使着人们性行为的多元化，但是，在这些杂乱的性关系背后并不是没有规律可循的，而是受着某种生存法则的支配和制约。受这种生存法则的支配，一方面，性资源须沿着有利于自己的蛋白质获取的路径流动，另一方面，性行为须本着有利于后代繁衍的方法和策略选择。这样，在性资源有限的条件下，性竞争不可避免。依达尔文的进化理论，性竞争直接关系到人的性行为选择。同一物种内的不同个体为了获得性交机会而相互竞争，劣弱者失败，无权性交，也就无法进行种的繁衍；优秀者胜利，通过性交来实现种源的复制与扩展。这样，面对性竞争，对于雌性来讲，它们必须对雄性实施某些性吸引的策略，以便在同性的个体中获得较多的性资源从而增加其受孕的机率或以性交为交换手段来获取较为充足的蛋白质以供养自己及其子女；对于雄性来说，它们只有通过武力竞争击败对手才能获得较多的与异性性交的机会从而更多地享受性的快乐和增加其基因的遗传的可能性。这种性竞争机制的存在，决定了此时的性仅仅是作为对供养者的酬劳的形式而出现的。同时也表明此时在性资源的配置上奉行的是“丛林法则”，强者多占或独占性资源，弱者少占性资源或者被排除在性关系之外。达尔文的田野考察证实了这一点：“最强有力而且最能干的男子最能成功地得到富有魅力的妇女”；“最强壮的和精力最充沛的男子——那些最能保卫其家族并为其狩猎的男子，那些拥有最好武器和最大产业（如大量的狗或其他动物）的男子——比同一部落中较弱而且较穷的成员，大概会在平均数量上养育更多的儿女。”

人的生理结构和生育特点对婚姻关系的形成也起了关键的作用。生理学的经验表明：女人怀孕280天才能让腹中胎儿发育成熟，要把一个婴儿培育成人一般要花费700天的时间，并且每胎一般一子，相比之下大部分哺乳动物都较之人有明显的优势，它们或是怀孕时间短，或是成长期短，或是一胎多仔，或是几者兼具。虽然受精卵的形成需要男女双方的性行为来完成，但怀胎与分娩从生理上讲却是女人自己的事。怀胎和分娩使女人相对于男人承担了额外的负担，这种负担使得她们的生存能力下降。人的这种生理特点决定了女性单靠自己的力量很难完成抚育后代的任务，她必须长时间借助男人的力量为自己和孩子提供营养源，而男人欲获得性快乐和自己的子嗣就必须供养女人和孩子。男子不可能也不允许自己供养在血缘上不属于自己的孩子，因此，女人为换取固定的营养源，只能将配偶固定化。

既然如此，那么依自然的选择，特别是在农业文明开始后，由于男性在生理与社会分工中占有优势，因此，人类婚姻的初始形态应该是一夫多妻制的，即只在男性配偶上实行了固定化。因为女性无论在家庭还是在社会上都没有与男子平等的权利，因此，对于女性来说，丈夫必须是专一的，而对男子来说，妻妾可以是多元的。又由于生发于男权社会的这种自然选择与男权主义的国家理念是一致的，因此国家会通过法律确认和保护这样的婚姻形态。人类学家默道克的世界民族志抽样调查结果证明了这一点，在565个抽样社会中，70%以上的社会都允许实行一夫多妻制的婚姻。虽然国家允许一夫多妻制婚姻但是并不是说实践中婚姻比都是一夫一妻制的，因为婚姻的具体形态还要受经济条件的制约。正是由于经济条件的制约，在生产力水平低下的时代，一般的男子没有能力供养过多的配偶和子女。换言之，即使一个没有或失去供养能力的男子拥有了多名配偶，恐怕这种婚姻关系也是不稳固的。因为“在人类发展的初期，我们的祖先通过直立行走、采集、清理和迁移等方式生存下来，果壳类植物、草莓类植物、水果和肉食分布在草原的各个地方，一个男人无法收集或者守护足够的肉食来吸引几个女人，他也不能占据一块最好的地方来进行后代的养育”；“即使一个男人能吸引到几个女人，那么他怎么来保护她们呢？即使狮子不吃掉他的一两个妻子，单身汉也会来偷他的‘新娘’。在通常情况下，一夫多妻制是行不通的”。同时，在男强女弱传统社会，许多女性也会主动选择能够为其提供生活来源的男性，这也正如我国传统的民间谚语形容的那样：“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”，这也不同程度地限制了经济能力一般的男性拥有更多的妻子。因此，即使在允许一夫多妻制存在的社会里，其实际的适用范围也是极其有限的。这一判断与默道克的考察也基本一致，他认为：尽管在绝大多数社会中人们都喜欢一夫多妻制，而且有好多社会确实存在一夫多妻，但是客观的观察者必须承认每一个社会总体上都是一夫一妻制的。

在婚姻形态的选择上既体现着自然选择与国家干预共同作用，又体现着强者和弱者的互相博弈。如前所述，一夫多妻制和一夫一妻制都具有自然选择上的意义，前者是以强者或少数人为主导的选择，而后者则是以弱者或多数人为主导的选择。到底实行一夫一妻制还是实行一夫多妻制则主要取决于国家的态度。在传统社会中，由于国家是由少数强者垄断的，因此它自然要肯定这种有利于少数强者的自然选择而实行一夫多妻制；而在现代社会，由于民主制是国家的普遍形式，男女平等又是现代国家基本意识形态，因此现代国家必然要肯定有利于多数人的一夫一妻制的选择。

无论是体现男权主义传统的一夫多妻制婚姻还是体现男女平等的现代一夫一妻制婚姻，其本质上都意味着国家对性关系的干预和管理。从自然进化的角度看，是先有性行为后有婚姻关系，但一旦婚姻制度形成以后，婚姻关系和性行为的出现顺序便发生了颠倒，即在婚姻制度的框架内必须先有婚姻关系才能有性行为。婚前和婚外性行为都要受到禁止，最起码是不被社会所认同的。这样，婚姻就成为了性行为发生的唯一通道和性行为存续的合法场域。于是，性行为便成为了一种只能在婚姻内获得的特殊利益，无婚姻则无权性交。这样，在国家的视野中，婚姻是第一位的，是本；性关系是第二位的，是表。人欲享受性的利益就必须结婚，但当人们不能享受到性利益时也未必就能解除婚姻。婚姻可以脱离性而存在，性却不能脱离婚姻而存在。婚姻对性的这种约束，通常是社会越专制，其力度就越大。因此，在传统社会中某些时候婚姻甚至异化为人的枷锁。比如，在古代中国，只有在“父母之命、媒妁之言”的条件下启动才是合法的，而在中世纪欧洲，在基督教的统治下，几乎没有离婚制度。在现代社会，法律虽然总体上依旧坚守性不能脱离婚姻的立场，但它又要兼顾人的自由本性，进而一定程度上承认私人在性领域的自治，因此现代法律倡导婚姻自由的原则，虽然它奉行一夫一妻的婚姻的制度，但这只是一种“连续的一夫一妻制”，即不是一次婚姻垄断一生的婚姻制度，而是允许离婚后再结合的婚姻制度。也就是说，法律不允许在共时层面存在“多妻”或“多夫”，但允许在历时层面存在“多妻”或“多夫”。也正因如此，在当代中国重婚、准重婚（“包二奶”、“包二爷”）等现象虽被法律所不容，但对于通过自身优势频繁更迭婚姻的行为法律基本不予干预。

二、婚姻制度：国家对性资源的配置与维护

婚姻制度体现了一种国家对性资源的分配。在传统的男权主义社会，由于国家被男权势力所掌握，女性被视为法律关系的客体，因此法律肯定、支持和保护男性中的少数强者尽可能多地配置性资源。因此在传统社会中，法律肯定和保护一夫多妻制的形式。另外，在男权社会中，多妻制还具有促进政治稳定的功能，法律如果鼓励多妻制，富有的男子就更可能把多余的钱财用来供养妻子，而不是用来供养士兵，从而掌握在少数人手里的多余财富就被分散到政治上无害的渠道中来了。同时，由更多的妻子而导致的更多的性活动会消耗掉原本用于建设和创造的全部或大部精力进而使其丧失政治进取心，从而降低其对中央的威胁。据说，宋太祖“杯酒释兵权”之时就曾以允许将军们广纳美女作为解除兵权的交换条件，究其原因，我想，这其中除了以性资源作为将军们功勋的补偿外，其中很重要的一点就是想通过“多妻”的方式来瓦解他们的政治破坏力。

在现代社会，国家把一夫一妻制的专偶型婚姻确定为唯一的法定婚姻形式，这其中也同样体现着国家对性资源的一种配置。在现代法律中奉行男女平等的原则，在现代婚姻法律关系中，男女双方同为法律的主体，共同拥有对方的性资源。一般来讲，自然状态下的男女的性别比例大致相等，这意味着，只有建立一对一的专偶型的婚姻制度才能保证社会性资源的分配平衡，而一夫多妻制或一妻多夫制的婚姻实质上都是在破坏这种分配平衡。当性资源总量一定的条件下，某些人过多地占有或垄断性资源，必然侵占其他人正常的份额，致使这些人的性能量无法释放。弗洛伊德将这种性能量称之为“里比多”，他认为当这些“里比多”的释放受阻进而造成性压抑时，它就会另觅出路寻找替代物，而精神神经症就是这种本能得不到满足时的替代物。再按赖希的理论，性压抑也是侵犯型性犯罪发生根源，一个“性饥饿”的人更容易置规则于不顾，铤而走险，实施暴力的性行为。因此说，当一个社会性资源分配平衡被打破时，通奸、强奸等违规性行为便是不可避免的，或者说，法律治理这些违规性行为的成本也是相当高的。或许也是基于这样的理由，中国早期的儒家思想家们把“内无怨女、外无旷夫”作为一个社会和谐的重要标志。诚然，在现代社会，随着社会自由度的增加和人们权利意识的增强，婚姻对人的约束力正在减弱，结婚和离婚正在变得越来越容易和简便，婚前性行为和婚外性行为去罪化趋势日渐明朗，但是，即使如此，婚姻制度仍然是目前世界各国通行的对性进行管理的基本制度，重婚几乎在当今的所有国家都被法律所禁止。从这个意义上说，在当下的中国，重婚、准重婚（“包二奶”、“包二爷”）之所以被法律所不容，也是因为它破坏了这种性资源分配的平衡；由“重男轻女”思想所导致的新生儿的男女性别比例失调的现状之所以令专家们忧虑和政府高度重视，从某种意义上说也是由这种性资源不平衡的社会危害性而引发的。

资源的分配和产权的确立是连在一起的，分配是产权确立的前提。既然婚姻制度确立了一种性资源的分配机制，那么由此为基础，一种关于性资源的产权制度也随之产生。因此可以这样认为，婚姻制度既是一种性资源配置制度，又是一种性资源的产权制度。这种性资源产权制度在婚姻关系内部表现为男女（夫妻）双方或一方对另一方性资源的拥有和支配机制，在婚姻外部表现为国家对侵犯他人婚内性资源行为的禁止与惩罚机制。借用某些人类学家的理论，“理解人类婚姻的关键不在于它对性关系敞开了门，而在于它对性关系的限制。这是因为，婚姻并不是向新郎和新娘发生性关系提供了方便——他们本来可以那么做——反而对他们的性关系给予了一定的限制，使他们的性伙伴关系与社区内其他性活跃分子划清界限、分割开来。”用费孝通先生的话说，“婚姻是社会为性筑下的防疫圈”。这也就是说，婚姻为夫妻双方或一方的性利益或资源垒起了一道围墙，从而使其中的利益或资源范围便形成了一个相对封闭的空间，进而在人的观念中产生了“你的”、“我的”这样的区分。每个人只能支配自己空间内的利益，而不能跨出这个空间支配别人的利益，否则就构成权利滥用；相对者也不能踏进权利人的领域行使权利，否则就构成了侵权行为。权利滥用和侵权行为都会招来社会和法律的否定性评价。

在传统的男权社会里，夫妻关系是一种支配与被支配，占有与被占有的关系，妻子没有独立的人格，她是以丈夫的财产形态出现的。因此，婚姻所表征的性资源产权制度实际上是男方独占依附于女方身体而产生的性资源的产权关系，具体说，这种产权关系表征的是丈夫对妻子性器官的专有使用权、个人基因的复制权和性利益的孳息获取权。于是我们可以做这样的推断：在专偶性的婚姻产生之初，婚姻的基本目的既是出于两性间抚育后代的合作，又是为了阻止同性间的相互侵犯。正如财产私有制是为了阻止人与人之间的相互争夺其各自拥有的财产，婚姻也是为了阻止同性之间相互侵犯其各自拥有的性资源。因此，这样的婚姻在产生之初或许还能表征为男人和女人之间关系，但它一旦被男权社会的文化和规范确认进而形成一种法律制度后，它就只能表征为男人与男人之间关于女人的关系。基于此，强奸和通奸在男权社会中通常不被视为男人对女人权利的侵犯，而被视为男人对男人权利的侵犯，具体说，它表现为一种男人对男人性资源的盗窃。这种盗窃既减损了男子的性资源，又增加了他抚育别人基因的可能性；既让他利益受损，又让他道德蒙羞。正因如此，虽然通奸和强奸在表现形式上具有相当大的差异，但它们在男权主义的国家的视野中是没有本质区别的，都是应该受到法律重罚的违规性行为。为了补偿男子因妻子通奸或被强奸而受到的损失，许多古代社会的法律允许丈夫同态复仇或自行斩杀奸夫淫妇。例如，我国《明律•刑律》规定：“凡妻、妾与人奸通，而于奸所，亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪，从夫嫁卖。”也正是由于男女地位不平等，婚姻具有夫对妻的单向产权的性质，所以在婚外性行为规制上往往适用男女有别的双重标准。男人的婚外性行为往往称之为“风流”，处罚较轻；而女人的婚外性行为往往被称之为“淫荡”，处罚较重。

在现代社会，虽然在婚姻关系中女性取得了与男性平等的主体地位，但是性资源的产权制度理论并没有过时。首先，既然女性在社会中取得了独立的主体地位，那么他们也就取得了自身性资源的产权。这种产权表现为积极权能和消极权能两个方面，即主体对自身的性资源的自由支配权和性资源不受他人侵犯的抵制权。因此，在现代社会，法律保护自主婚姻，惩罚强奸、性骚扰等违规性行为。其次，这种个人产权仍然受到婚姻的制约。因为，即使在现代社会，婚姻的专偶性、性爱的排他性也依然存在。女性取得了主体地位，只意味着男性对女性的性压迫解除了，女性在婚姻关系中的性自由度增加了，但绝不意味着女性就享有了没有约束的性自由。在现代婚姻制度下，只能意味着男方和女方一道因制度的制约而都不自由了。在现代社会，每一个人原则上对自己的身体和性具有支配的权利，但是由于受婚姻本性所决定，每一个人既然自愿选择了婚姻，就可以视为其同意接受制度的限制；既然结了婚，就应该转变角色进而承担夫妻双方的义务与责任，即承担夫妻双方互相保持性忠诚的义务和责任，即夫妻双方都不能跨越婚姻而与其他人发生性关系，其他人也不能无视这种婚姻关系的存在而和其中的一方发生性关系。这也就是说，夫妻双方性资源只能互相开放，而不能对外开放。因此，现代的婚姻制度并不意味着性资源产权制度的破产，仅仅意味着性资源产权制度中男性垄断机制的破产；仅仅意味着一种性资源的“双向私有制”——男女两性互为所有者互为被所有者、相互占有对方性资源并排除他人干涉与侵犯的产权机制的建立；仅仅意味着一种性资源的“共同产权”——男女双方因婚姻关系将各自的性资源混同后而生成的一种集体产权的形成。因此说，在现代社会，强奸妇女的行为不仅侵犯了女性的性权利，也侵犯了其丈夫对妻子的性资源的专属权，或者更确切的说侵犯了夫妻性资源的共同产权。这种理论并不违背男女平等的原则，因为当女对男“逆强奸”发生时，也依同此理。这种权利在现代法学中称之为“配偶权”。

虽然，在现代社会，随着人的主体地位的提高，婚姻身份性的减弱，法律日益宽容合意的性行为，因此，在世界范围内出现了通奸无罪化的趋势，但是，这并不意味着通奸就是合法的，并不意味着男女双方就有通奸的权利，这仅仅意味着通奸摆脱了刑罚的处罚，仅仅意味着男女双方只享有发生婚外性行为时免于刑法处罚的权利。因为在许多国家，通奸仍要承担民事责任，最起码通奸是离婚的法定事由和一方承担责任的重大过错。例如，依我国现行婚姻法的规定（32条和46条），有配偶者与他人同居的行为既是离婚的法定事由，又是无过错方请求损害赔偿的法定事由。

三、国家权力与私人力量的博弈：性的自治与强制

因为性的特殊性和重要性，在人类历史上国家对性的管理是综合利用习惯、道德、宗教、法律各种力量来完成的。这其中由于规则运作方式的不同，习惯、道德、宗教等力量管理更多地具有自治的成分，而法律的规制更多地带有强制的内容。

由于性行为一般都在私密的状态下进行，且分散在社会成员的日常生活中，再严厉的命令，再严密的社会网络，再严格的法律规范，也不可能真正控制所有人的性行为。于是，传统社会的统治者就需要一个能深入到人的观念、思想、意识中的东西，来促进人们自愿地约束自己的行为，完成这项任务非道德和宗教莫数。因此，在人类历史上，道德和宗教一般都表现出一种禁欲主义的倾向。虽然在历史上道德和宗教对性的压制都发挥了作用，但它们在不同的时期、不同的场域发挥作用的程度是不同的。古代中国，是一个以血缘和宗法为联系纽带的社会，道德是维系这个社会的根本，因此，道德对性构成重大影响；在中世纪欧洲，宗教在社会中占据绝对的统治地位，因此，性受宗教的压制较为深重。作为意识形态形式而存在的道德和宗教或是独立发挥作用或是渗透到其他领域间接发挥作用。法律是统治者维护其统治最常用也是最实用的工具，受这种禁欲主义道德观或教义的影响或支配，它必然在现实社会中充当压制性的核心力量和生力军。当道德、宗教、法律对性的约束成为一个社会中带有普遍性的、常规性的、习惯性的社会形式且这种社会形式形成了一个稳定的历史延续时，它们便会成为一种习惯、传统、文化而在潜移默化中发挥作用。

在传统社会，婚姻模式和家庭结构是以男子为中心建立起来的，妻子和儿女实际上是他的一种财产，因此，这种婚姻模式强调家庭权力结构的稳定和血缘谱系的纯洁，因此它极力排斥婚前和婚外性行为。农业生产和生活的特点在于面向固定的土地获取生活资料，以土地为中心定居生活，因此农业社会是秩序至上的社会，而家庭又是整个社会的基础，血缘和婚姻是社会联系的基本纽带，家庭的不稳会直接关系到国家的安定，血缘的不纯会搞乱基本的财产继承顺序，婚前的私通以及婚外的通奸行为直接对婚姻稳定、家庭权力结构、尊卑秩序、血缘谱系构成严重的威胁，因此不能纳入到婚姻以内的性行为自然在法律上被划入禁止之列。 

在传统社会中，乱伦是更为严重的罪行，因为在各种性竞争之中，亲属之间的性竞争最具破坏性。因为由性关系而衍生的婚姻致使男女（夫或妻）双方在家庭中处于相同的辈分，以此为中心，他们与其子女、子女的子女，等等之间就构成了不平等的辈分与亲等关系，而亲等之间则生长着必要的尊敬和权威。而发生在不同辈分间的性关系则打乱了这种差序格局，排斥了原有的尊敬和权威。性关系通常又被社会文化定义为最亲密的关系，既然如此，那么它的主体便是特定化的，这种特定化则是家庭、社会乃至国家秩序的基础，而乱伦则破坏了这种基础。原本是我们的兄弟姐妹，只因和自己的父母发生了性关系，便脱离了原先的辈分而取得了与自己父母相同的亲属等级和权威；原本是自己的父母，只因和自己的兄弟姐妹发生了性关系便降到了和自己相同的亲属等级从而丧失了别人对其应有的敬畏。如果因此又生育了子女，子女的身份更难以确定，便又加剧了这种混乱。这种混乱无论是对社会秩序还是对人的观念都无疑是巨大的冲击。这种冲击对性关系的亲密、平等、特定、有序的文化内涵构成了根本性的颠覆，维护这些文化内涵的法律规范必须对此做出反应。

此外，传统社会对所有可能引发性竞争的诱因，比如裸露和色情等也都采取敌视态度。禁欲必先“禁裸”是传统社会统治者的惯性思维，把异性间的身体裸露控制在规定的范围内是其禁欲的重要工作，因此禁止异性间裸露和公开进行性交是传统社会性禁忌的重要内容，当众裸露隐私部位、公开展示性行为、传播色情物品都是有伤风化的大罪。

在现代社会，由于权利意识增长，法律与道德的分离，性的问题开始更多转向市民社会，对性的管理更多地是依靠民间自治的方式来完成的。从某种意义上说，性的自治程度标志着一个国家的文明程度。也就是在这个意义上福柯说：“在任何情况下，性都不应该以任何理由成为被惩罚的对象。”美国著名性学家金西说得好：“唯一不符合本性的性行为，就是不能完成性行为”，也就是说，在现代社会只要是基于自愿的、发生在成人间的、在私密状态下进行的、在生理上能够完成的性行为都应得到社会和法律的尊重。由于强调性的自治和婚姻自由，现代婚姻很大程度上是依靠道德来维系的。当道德以自为的方式内化为一种意识时，性越轨行为带来的羞耻感和负罪感，常常演变为对夫妻双方的一种心理惩罚。行为人的道德意识越强，夫妻感情越深，这种心理上的惩罚措施就越发有效。当这种道德不足以约束行为人时，两者的关系便以婚姻解体的方式来结束。通常情况下，法律仅仅在婚姻外部，即确立结婚、离婚的条件上“有所作为”，而在婚姻维系上则表现出“无能为力”。总之，在现代社会，法律对私生活的干预力度、强度、频度大为减弱。

即使如此，并不代表法律对性就是完全放任的。法律对性的态度，归根结蒂取决于性行为对社会的影响，如果其影响足以威胁到社会秩序时，足以颠覆最基本的社会伦常或超出社会的承载能力时，法律就会进行必要的干预。例如，在现代社会，随着对性的宽容度的增加，人的性自由的空间正在拓宽，裸露的权利或性展示权、性欣赏权正在兴起，色情物品作为性补偿手段的积极功能也日益受到社会的重视。但尽管如此，许多国家对性刺激源的控制仍然很严格。性的裸露与展示只有发生在特定的时间、特定的地点、特定的情势下才可能被法律所许可，否则仍在禁止之列，与此相应，色情物品在许多国家也仅是有条件的放开，总体来说各国还是持否定态度的，特别是对色情物品生产和传播过程管理的依然相当严格。许多国家都将制造、出售、传播、公开展示色情物品的行为纳入刑法调整，尤其不允许面向未成年人实施该行为。如果为之，则处罚更为严厉。又如，虽然在现代市场经济下传统的家庭形式正在消解，血缘关系对社会控制力正在弱化，但许多国家刑法仍然将乱伦规定视为严重的犯罪。再如，虽然按照现代法治的原则国家不能对私人生活进行干预，但是许多国家仍然对“婚内强奸”视为犯罪并进行惩罚。

四、在法律规则的视野下对性权利的解读

    如前所述，通过法律来治理是现代社会通行的治理模式，而从微观角度讲法律的治理实际上是通过法律规则的治理。任何一项法律规则或制度，在实证层面都可以分解为一定的权利和义务，权利和义务是法律的核心要素和中心范畴。性法律规则或制度也不例外，它也可以分解为性权利和性义务。一般说来，性权利表征着在性领域内人的自由、自主、自治和利益，性义务表征着在性领域内对人的约束、限制、负担和责任。性权利和性义务作为矛盾的两个方面，在其共同作用下构成了性规则或制度的存在与运行的全貌。虽然权利和义务是法律规则或制度的两个核心的要素，但是，如果从实证的角度看，任何一个规则或制度都是作为人的感性约束的理性形式而存在的，所谓“无规矩不成方圆”，因此，最能体现规则或规矩的特性的不是权利而是义务。就一个规则来说，只有权利规定没有义务规定不能成其为规则，最大限度也只能说是一种宣言和倡议，但只有义务规定而没有权利规定有时却可以成为规则，比如，主要以禁止和惩戒为主要功能的公法规则。因此，法律规则或制度既表征着一套由义务限定后的自由，也表征着一套限定人自由的义务。所以，从这个意义上说，法律上权利和义务都蕴含着某种限制和约束，义务是限制和约束本身，而权利是人的自由经义务限制后的结果。这正是孟德斯鸠的名言“自由就是做法律所许可的一切事情的权利”的真实意思所在。落实到性领域，性权利并不等同于性自由，性权利只是经过法律认定后的性自由，只是经过性义务限定的性自由，只是性规则与性制度框架内有限度的性自由。性权利和性义务是绑定在一起来发挥作用的，也可以说它们是性规则或制度的一个问题的两个侧面，性权利表征自由，性义务为自由划定边界，制作标记，为他人的介入规定抵制的理由。这样，权利人的利益范围便形成了一个相对封闭的空间，从而在人的观念中产生了“你的”、“我的”这样的区分。

作为一种规则，它的效力带有普遍性。从进化论的角度，一个规则的生成取决于所在群体的接受，那么，一个有效的规则本身就代表着一种“合作”，代表着个体之间利益的限制与共享。美国人类学家霍贝尔在探讨社会秩序的本质时认为：群居在一起的每个人都应该成为“有实践经验的社会科学家”，必须能够预见到其他人将会怎么做，并基于其过去的经验调整自己的行为，以期望与别人的行为相协调，这样，所在群体才能得以维系；如果每个人都以冲动自行其是，群体将不复存在。由此看来，规则中的性权利实际是在长期人类进化中人们不断博弈从而互相妥协进而达至合作的结果。每个人都有天赋的性自由，但如果人人都尽情地行使自己的性自由，个体冲突就不可避免，“一盘散杀”最终会使每个人都失去利益和自由。于是在这种不断的冲突性的交往中，人们认识到只有合作，让渡自己的部分利益和自由，适度地承认别人的利益和自由，自己的部分的利益和自由才能得以保留。在这种利益和自由的相互承认中权利规则便产生了。辛格这样描述权利的产生过程：“在这样做时，它们就确立了相互认同的基础。因为我认识到我有权就是认识到你也有权，反之亦然。所以我就懂得了，如果我们中任何人都可以被任意剥夺这一权利，那么，它实际上就不是权利。所以我能认识到，保卫你的权利是对我有利的，并且，我也能向你表明，保卫我的权利，也是有利于你的。”当公共权力产生后，对这种与现实没有冲突的社会规范予以法律上的认可时，标明人性利益以及对此做出限定的性法律规则就产生了。

性权利和性义务在一项性规则和制度中各有分工，性权利以其特有的利益导向机制有助于实现人的性自由，性义务以其特有的约束机制有助于建立社会的性秩序。因为自由在人类社会占据最高的价值，因此，性权利引领了性规则或制度的价值走向，决定了性规则或制度的良恶品性；因为秩序是人类社会发展的前提，因此，性义务保证了社会的合作，为人们创造了有序化的环境。传统社会之所以成为性专制、性压迫的社会，正是因为它以义务性的要素为中心来设置性规则，完全排斥了性权利的主体地位，进而剥夺了人的性自由和性自主，这具体表现为：在权利主体上以男性为中心排斥妇女的性自由，在性选择上以权力和身份为中心排斥性的自主结合，在性关系上以超稳定的婚姻为中心禁止婚姻关系的中断和性伴侣的重新选择，在性的功能上以生殖为中心排斥以快乐形式存在的性行为等等。因此我们说，传统社会的性法律是以义务为本位的。但有一点我们必须要重申，我们之所以要否定传统社会性法律，并不是因为传统社会的性法律中有性义务存在，而是因为性义务的配置与实施背离了性权利所引领的人文主义的方向。没有人文主义引领的规则和制度是恶规则和恶制度。

从某种意义上说，人类社会的政治进程是一个权利从不同领域、不同视角逐渐展开，权利话语不断强化的历程。在当今世界，权利已经成为普遍性的、主导性的政治话语和法律术语，各种利益的正当性往往都要诉诸权利的言辞来证明，各种自由的保障常常要通过权利的方式来实现，权利已经成为现代法律和法学的基石范畴和核心价值。由此，美国学者路易斯•亨金教授说“我们的时代是权利的时代。”在性领域也不例外，伴随着西方的“性革命”，从二十世纪六七十年代起性权利的话语在西方开始彰显，带有民间性质的性权利法案、性权利宣言纷纷出台。特别是1999年8月在中国香港召开的第14届世界性学大会还通过了《性权宣言》（Declaration on Sexual Rights）。在此宣言中规定了性自由权、性自主权、性完整权和性安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自主负责生育选择权、以科学调查为基础的性信息权、全面性教育权、性保健权等11大项权利，并宣称“性权乃基本、普世之人权。”在当代西方，有些学者甚至将性权利的重要性提高到民主国家存在基础的高度，认为“性的自我表达根植于构成自由国家哲学基础的社会契约之中”。

不可否认，性权利话语的形成对性文明的进步与人们性自由度的拓展起到了非常重要的作用，但是，我们必须做这样的重申，这样权利的话语还大多停留在思想、口号的层面，还只是一种“Claim”,即一种要求或主张,并不是一种实实在在的法律中的“Rights”，最大程度上也只能称之为一种“道德权利”或“自然权利”。从实证的层面讲，这种停留在口号层面的要求或主张，只能算一种权利的“半成品”或“毛坯”，因为一项权利的生成与存在需具备两个核心要件：一是权利主体必须提出利益的要求与主张；二是这种主张必须得到社会的认同。虽然社会认同的方式很多，主流道德的认同，传统习惯的认同，等等，但是在当今的法治社会中，无疑法律的认同是最有效、最具有可操作性的社会认同。在法治社会里，没有经过法律认同的主张，最起码还不是一种让人能够安全享有或具有可诉性的权利。即使在现代社会，某一项要求和主张要得到法律的认同总要比提出这种要求或主张困难得多，因为某一项要求或主张如果仅仅是提出，便不用考虑实施成本的问题，也不用设计专门的义务与之对应，且不用承担试错的责任；而某一项法律权利的确立和实施，它必须考虑民众的接受力、制度的可操作性、历史文化传统、法律实施的成本和代价等等重要因素，而且要承担制度试错的责任。因此，那些关乎立法和司法的法学家和法律家们肩上所背负的责任要远比那些提出这些主张和要求的思想家们重得多，所以，前者理应比后者更保守和慎重。福柯认为，用一个拳头打一个人的脸和用阴茎插入了一个人的阴道之间没有本质的区别，都是伤害或侵权的形式，因而将强奸列为更为严重的犯罪是有问题的。的确，从外观上看，这两者确实没有本质的区别，但是，从人类文明伊始，性就是一个特殊的问题和领域，虽然它和人的穿衣、吃饭、睡觉等等活动，从生理上讲没有本质的不同，但是任何一个文化也不可能将之同等对待。或许用阴茎插入一个人的阴道确实比用一个拳头打一个人的脸所受到的物理伤害要轻得多，但是，前者对于受害人及其家属精神上的伤害程度之深是后者无论如何也不能比及的。这或许是文化驱使的结果，但这是一个不可否认的事实。这是那些立法者或法官们在制定和操作性法律规则的时候必须要考虑的。的确像人文主义的思想家们所宣称的那样，性领域的自由根植于人性之中，是人应当享有的自然权利，但是法学家、立法者、法官们则不会像前者那样轻松对之，因为他们要从规则或制度的角度来考虑权利。用凯尔森的话说，“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预设一个法律规则。”既然性是个特殊的领域，既然权利需要认真对待，那么性权利特别是法律规则或制度下的性权利则更需要认真对待。   

然权利需要认真对待，那么性权利特别是法律规则或制度下的性权利则更需要认真对待。