【学术】杨兴培：刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评
刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评
作者：杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师
来源：本文原载于《法治研究》2014年第9期，感谢作者惠赐稿件授权推送
责编：若言
刑民交叉类的疑难案件是当下社会的热门话题，也是刑法理论和司法实践的热点问题。对于刑民交叉的疑难案件是采信“先刑观念”的思维模式还是信奉“先民后刑”的司法原理，往往会造成两种截然不同的司法结果和社会效果。在我国目前的司法实践中，“先刑观念”的现象还十分明显和强烈，这里既有历史的原因，又有现实的原因，更有功利的原因。但“先刑观念”这一思维模式本质上是一个错误的社会发展向导，日益强化以刑为先、以刑为主和重刑轻民的思维观念，会使得刑法日益坐大、一法独强甚至甚嚣尘上，这势必会成为中国社会不可避免的累赘现象，由此会给社会的文明发展和想要建设法治社会的目标带来了诸多消极的影响和负面的作用。破解“先刑观念”的思维模式，还有赖于司法观念的更新，新型刑事法律关系概念与机制的形成和刑法的二次性评价原则的贯彻执行。
毋庸讳言，我国仍处在一个刑事犯罪的高发期。但在这一犯罪高发的情势下，有一种涉及到刑民交叉类的疑难案件应当要引起我们的注意，这类案件是有罪还是无罪？是犯错还是犯罪？对这类案件是应当适用刑法处置为先还是运用民法结案了事为主？无论在刑法理论上还是在司法实践中都会引起激烈的争论。即使在社会上也会引起了各种强烈的反响，不同的社会舆论汹涌澎湃，此起彼伏；一些专家学者也纷纷亮相，各种观点表达比比皆是。但就结局而言，这类案件最终往往在“先刑观念”的思维模式下以刑事方法处置者为多。也许作为个体的热点问题随着案结事了随时可能被人遗忘,但由个体问题引起的整体法律困惑并没有也不应该被人遗忘，作为刑法学者更是有责任、有必要作深层的理性思考,并尽可能地从法理、情理和律法上进行解惑释疑。为此，我们在这里对刑民交叉案件中的“先刑观念”进行深刻的反思，作出应有的评价以期正本清源。
一、”先刑观念”的现象与原因
对于各种刑民交叉的疑难案件，我们暂且撇开其复杂的社会背景和个案原因，稍直观一点进行浏览，就会发现有太多的案例扑面而来。如涉及人身的婚内强奸案，[1]近期又传出大庆市还有婚内强奸成立犯罪的案例；[2]夫妻争吵引发一方自杀而他方不及时施救导致死亡案。[3]涉及财产方面就更多了，如涉及敲诈勒索的维权性索赔案，有人在“蛋黄派”蛋糕上发现了一只苍蝇，便狮子大开口就向店家提出了几万元的巨额索赔款[4]；有人利用商品的瑕疵，就索要十万八万甚至百万千万的赔偿金；[5]其中最为典型的案例要算“华硕电脑案”[6]。还有如涉及有关房屋买卖的案例，[7]有关信用卡方面的案件，[8]甚至惊动最高人民法院的“许霆ATM机反复取钱案”、[9]帅英骗保案[10]也可属于这一类有争议的案例。还有一些涉及到社会风尚方面的案件，如捉奸索要巨额精神赔偿费的案例也时有所闻。[11]
社会生活中类似的案件还很多，以后还将会发生很多。这类案件有一个显著的特点，它并不像典型的刑事犯罪那样罪与非罪泾渭分明而一清二楚，它与它所涉及构成的犯罪之间没有一条明显的鸿沟，因而介于“可刑可民”的刑民中间。甚至在一些涉及到财产方面的刑民交叉案件中，有些所谓的被害人是有亏在先，行为人索要钱财、取得钱财或者占得便宜在后。从社会上以往对此类案件的讨论来看，虽然人们站在不同的角度，依据不同的情理、法学原理和参照不同的价值标准，往往做出不同的判断，得出不同的结论。但从司法实践对这类案件的处理结果来看往往以刑事处置而了事。由此可以看出，“先刑观念”的思维模式在这类案件处理中无疑起着举足轻重的作用甚至决定性的作用。
所谓的“先刑观念”，简单地说就是指在刑民交叉类疑难案件的处理过程中突出刑法的地位和作用，将本来刑法属于整个法律体系中保障法的地位提高到统领整个法律体系的位置，以刑法规范作为处理类似案件的主要依据甚至唯一依据，形成和坚持以刑事思维为先、以刑法规范为先和以刑事处理为先的思维观念。由此带来的直接结果是，在可罪可不罪的案件中以犯罪论处，在可罚可不罚的案件中以刑罚处置。心理学的视盲效应原理告诉我们，当人们在心中有了某种明确的心理目标后并急于想寻找这种目标时，往往是心里想着什么眼里就盯着什么，除此之外就什么都看不见。所以在如何处置刑民交叉类案件的过程中，如果司法机关和司法工作人员头脑中有了“先刑观念”后，往往就会站在刑法的立场上来分析案件，从刑法规范的角度来评判案件，最终以刑法为依据得出是非轻重的结论，于是这类案件最终以犯罪论处就变得不足为奇了。
“先刑观念”与司法实践中奉行的先刑后民规则有着很大的区别。先刑后民原则是指在民事诉讼活动中，在发现案件涉嫌刑事犯罪时，应当先由侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实进行侦查属实后，由人民法院对刑事犯罪先行审理，然后再就涉及的民事责任进行审理，或者由人民法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事部分，在此之前不应当就其中的民事部分先行单独审判的一种诉讼规则。例如1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》对先刑后民规则有了比较粗略的滥觞规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，又对这一规则作了进一步的规范：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理；如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”至此，我国民事、经济审判工作中的“先刑后民”规则已有了明确的规定。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。这是司法解释再一次强调先刑后民规则的具体表现。
“先刑观念”与先刑后民规则的区别主要表现在：两者所具有的行为事实、所形成的法律关系和处理时所依据的法律规范皆存在着明显的不同。也就是说作为“先刑观念“所涉及到的案件事实往往只有一个行为事实，只存在着一个法律关系，最终只需要按照刑法规定进行处理。而先刑后民案件则存在着二个行为事实，已经形成了二个法律关系，即既有刑事法律关系，又有民事法律关系，同时需要按照刑法和民法的不同规定分别处理，最终所要解决的只是先处理民事纠纷还是先处理刑事犯罪；即使合并审理，也只是要求奉行先刑事审判后民事处理的诉讼原则。由此可见，先刑后民规则实际上是一个诉讼过程中的程序性原则，而”先刑观念”实际上是一种刑事实体法思维观念。
在我国的刑事司法实践中，涉及到刑民交叉类的疑难案件，为什么“先刑观念”会独领风骚而大行其道？为什么”先刑观念”会根深蒂固地存在于司法工作人员的头脑并在司法实践中强烈地反映出来？为什么“先刑观念”会在社会上获得非常叫卖的市场？我们认为其中有着深刻的历史传统和现实原因。
一、中国社会长期深受重刑轻民传统法律文化的浸淫是一个挥之难去的历史原因
长期以来中国社会有着悠久的重刑轻民法律文化传统。在中华民族五千年文明发展过程中，重刑轻民的观念一直是一股绵延不绝的文化力量，它直接影响着我国社会的政治统治方式和人们的思想观念。尽管历朝历代的法律不时主张“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[12]的先礼后刑、内法外儒的文化宣示，提出了“治国之要，刑非所先”[13]的政治思想和法律思想。但一部厚重的中国法制史，其实不过就是一部中国刑法史。所以中国古代的法律形式虽表现为刑民不分、诸法合体，但真正起着治国安邦作用的还是以刑为主的严刑峻法内核。一有风吹草动，统治者们总是喜欢用快刀斩乱麻的方法来处置各种棘手的社会问题，最终的目光都会聚焦在刑事规范的典章上和严刑峻罚的手段上。所以中国传统的法律制度设计在表面上以德礼为法律的基础，以德礼统帅法律形式，但在内容上不但以刑法作为整个法律体系的后盾，而且还时时让它充当着整个法律体系的开路先锋，以致具有暴力功能的刑法总是一路欢歌，高调登场亮相。
中国社会具有这种强烈的刑法化倾向，刑法总是过度干预社会生活的各个领域、各个层次和各个方面，是有其深刻的社会经济和文化根源的。中国两千多年专制社会以儒家传统的“重义轻利”为主的治世思想不但严重阻碍了工商业的发展，也严重影响了民商事法律的发达。孔子曾说过：“君子喻于义，小人喻于利”，以此来极力排斥人们各种正当的物质利益要求。在这种重义轻利、存公去私观念作用下，必然要求国家使用强制性手段来干涉本应属于其他法律调整的领域，以确保国家为本位的社会整体利益和政治控制不受侵犯。于是：一切与国家本位、社会利益和政治统治相冲突的民间行为都有可能被视为犯罪，这便是一切法律刑事化、国家化的内在要求。[14]梅因在《古代法》一书中指出：“一个国家的文化高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”[15]由此也可以看出，一个国家的社会利益和公权力观念越发达，其刑事法律也必然就越发达。中国社会这种文化传承在历次的即使是重大的社会动荡和社会变革中并没有受到致命的打击和清算，以致其严刑峻法的核心观念一代又一代地被积淀下来，成为我们这个民族挥之不去的一个顽固的法律价值取向。
二、国家公权力得不到有效的限制，“先刑观念”成为社会维稳的内在要求是一个明显的现实原因
当前我国社会正处在一个转型期，各种社会矛盾和社会问题集群性地爆发，刑事犯罪依然呈现出一个高位运行的态势，国家面临着一个维护社会秩序稳定、保证社会生活安定的内在要求和现实任务。在这种社会情势下，当违法有错案件涉及到刑民交叉的疑难之时，虽然具有“可刑可民”两个不同发展方向的选择性可能。但由于制度设计的先天不足，国家公权力没有受到有力的制度性限制，因此它必然要时时要显示出它高大的的身躯、发达的肌肉和强大的力量。这样“先刑观念”的发酵便成了一种必然趋势。再加上一些所谓的被害人善于利用自己的哀情表现来赢得社会的同情，例如在“宋福祥杀妻案”中，被害人的家属曾扬言要进行夹尸游行请愿；有些地方被害人还未动用民事手段或者虽经努力但无效果时，就采取“恶人先告状”的方式，希冀借助国家公权力量对当事人进行刑事打压后挽回损失。例如“许霆ATM机反复取钱案”中的广州商业银行和“帅英骗保案”中的人寿四川保险公司因钱款已被领取便转而报案；而由于受“同情弱者是人类天性”的心理效应影响，一些未明真相的社会舆论也往往会从同情被害人的角度出发从中推波助澜。于是本无制度限制的公权力与维护被害人受损利益的堂皇理由相结合，在获得了天然合理性的“先刑观念”支配下通过刑法手段对刑民交叉案件加以刑事处置不但变得师出有名、顺理成章，而且掂手可得、水到渠成。之所以如此，除了我们前面所述的由于我国重刑轻民的法律观念在经历传统刑法文化浸淫的过程中还没有发生脱胎换骨的根本性变化外，我们在相当长的一个时期内依然把刑法看成是治国安邦的重要工具，信奉着“刑法有效”和“刑法正确”的社会控制理论。这种以刑为主、以刑为先、重刑轻民的“先刑观念”的历史传承，不但不是说改就改的；而且问题的要害还在于我们想不想改？对于社会矛盾和社会问题，在某些人的思想深处并未想到能通过平缓的前置性法律手段加以解决本身就是一种现代法治社会的基本要求，而是喜欢用强力压服，喜欢用刑罚手段一锤定音、一了百了。于是“先刑观念”时常出没于司法领域就变得冠冕堂皇、不足为奇了。
三、刑事司法领域还未形成清晰、明确的刑事法律关系新概念又是一个显见的机制原因
刑事犯罪从何而来，当然是从违法罪错的行为发展、转化而来的。刑事法律关系从何而来，是从一般的民事法律关系、经济法律关系和行政法律关系发展、转化而来的。人们在其社会生活和社会生产过程中，无时无刻不在发生着各种各样的社会关系。当这种社会关系一旦为某一特定的法律制度所规定并加以调整时就形成了某一特定的法律关系。在法治社会中 ,几乎每一种法律规范都规定并调整着某一种特定的法律关系，比如民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、婚姻法律关系、债的法律关系、买卖法律关系、合同法律关系……等等。然而在中国的刑事法领域，我们至今还没有建立和形成现代的刑事法律关系新概念，谁与谁发生了刑事法律关系依然是一个待解的理论与实践难题，以至于公检法本是一家人的观念还表现的十分明显和强烈。“公检法本是同一条战壕里的战友，团结起来，共同跟犯罪作斗争”，正所谓“公安是烧饭的，检察是端饭的，法院不过是吃饭的”、公检法“开门三家店，关门一家亲”的形象语言表达，深刻地表现了当今我国刑事司法领域公检法这种特殊的“神圣同盟”关系。在这样的司法体制下，有些地方的公检法三机关不但不相互制约，反而是更加相互配合、紧密协作。办理刑事案件，就像当年战争年代打仗一样，友邻部队一起出动，进一起冲锋陷阵，退一起防守反击。其实在诸多刑民交叉的案件中，民法与刑法的冲突本不存在，只是以谁为主、谁为优先的问题。但有了“先刑观念”潜在的意识作用，又有了刑事领域以侦查立案为出发点，以认定犯罪为中心环节、以打击犯罪为归宿点的刑事司法机制的传统要求，再加上公检法一条龙的办案思路还未得到根本性的改变，公安抓人了，检察起诉了，法院就得定罪判刑。以至于本来可以用民商法、经济法、行政法能够解决的那些所谓刑民交叉类的案件，被有意地拔高到先用刑事手段甚至只能用刑事手段加以解决问题的高度就变得顺理成章了。
二、“先刑观念”的消极影响与负面作用
刑民交叉案件中“先刑观念”的思维模式是客观存在的，并且在处理刑民交叉类的案件中时时发挥着显著的作用。世界上很多事都具有两面性，正如一个钱币具有两个不同的侧面一样。涉及到刑民交叉类的案件通过“先刑观念”的支配作用，表面上能够起到快刀斩乱麻的功利作用，满足了一些被害人的迫切诉求，在客观效果上也能够恢复社会的一时平静。但从社会发展的深层次上说，我们在这里必须要加以指出，在我国社会转型时期和国家慢慢向法治目标移动的过程中，以刑为主、以刑为先和重刑轻民的观念是一个错误的社会发展向导。我们不时看到在处理众多涉及刑民交叉疑难案件的过程中，日益强化以刑为主、以刑为先和重刑轻民的思维观念，使得刑法日益坐大、一法独强甚至甚嚣尘上，这势必会成为中国社会不可避免的累赘现象，由此会给社会的文明发展和想要建设法治社会的目标带来了诸多消极的影响和负面的作用。
一、“先刑观念”模糊了刑民界限，强化了唯刑化、重刑化倾向，造成了刑法一法独强独大的局面
本来随着国家整个法律体系的建立和温和的治国理政思想兴起，在法律不断增加其管控社会职能的同时，法律体系中的民商法、经济法、行政法必然会逐渐加大它们对社会的规范和调控。由此不断消减刑法固有的暴力色彩，适当降低刑法在整个法律体系中的比重，使得刑法不再作为社会对付违法罪错行为的全部方法和首选方法，只是在其他手段使用殆尽仍不能制止违法行为或者仍不能收到制裁效果的时候才不得已加以动用，应该是文明社会发展的必然趋势。英国功利主义学者葛德文曾说过：“惩罚是同人类天性禀赋不相容的一种不得已的痛苦行为，它的实施是由人类中占统治地位的腐败和无知所暂时强加给我们的。最荒谬的莫过于把惩罚看成是进步的源泉。……除非在千钧一发的关头，再没有什么事情比乞灵于惩罚更为非正义的了。真正的政治家将会把强制限制在最小的范围之内并且不断的寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方。在一切情况下，可以得到认可的为之辩解的理由只有一个，那就是放过罪犯会对公共安宁成为十分明显的危害。”[16]刑法以其具有生杀予夺的本质属性和表现为极其严厉的外在形式被视为是整个法律体系中最具暴力的强制性法律规范，因此自文艺复兴运动以来的现代文明国家不断用理性和人道主义的眼光来审视和质疑刑法在整个社会控制系统中的作用和地位，并提出了诸多的批评意见，以至于一些民主与法治建设得比较成功的国家逐渐降低刑法在社会控制中的地位和作用。
事实上我国当前诸多涉及到刑民交叉的案件，往往是一些不具有常规性类别的疑难案件。现代国家的成文刑法对犯罪的规制都是一种对类行为的规范形式，也就是说刑法只是对具有普遍性意义的行为进行专门规定，处于刑民交叉领域的行为本身不具有普遍性，因此在罪刑法定原则的固有意义上，刑事立法时已经给予了宽容，不作为明确的犯罪形式予以规定和打击，而由其他作为刑法的前置性法律予以规范和处理。所以对此再强调“先刑观念”通过刑法方法加以处理，势必会模糊了刑民界限，强化了唯刑化、重刑化倾向，无视他法的存在，会造成刑法一法独强、独大的局面。在一个法治社会里，如果能够对于刑法明文规定的带有类型化的犯罪能够做到法网恢恢，疏而不漏，就可以宣称这个社会已经保持了一个社会的公义标准，已经伸张了正义，已经维护了社会的基本秩序。而对于刑民交叉类的疑难案件，如果国家过分依赖刑法方法加以处理来维持社会的秩序基础，以为只有通过刑法才能彰显社会的公义，这对于一个想要建设法治国家的社会来说，并非是一个福音。
二、“先刑观念”明显违背了刑法属于第二次违法规范形式的刑法原理，损害了前置法的权威性
社会是一个有机的整体，为了维护社会的基本秩序和人们必要的安全，国家必定要制定各种法律规范，形成一个完整的法律体系。因此法律规范必然呈现出多元化、多层次的表现形式，既有法律规范又有道德规范，既有刑法规范又有其他法律规范，然后由各种规范分门别类对社会进行分兵把守、各管一域。卢梭曾说过：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量”[17]。如果说在中国古代社会，信奉“礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里”[18]的出礼而入法的礼法原则，那么随着社会进入工业化文明阶段以后，出乎他法而入于刑法就成为一种现代社会的刑事立法原则。刑法只是对超出它前置性法律所规定范围的违法行为所作出的第二次违法规范形式。这样，为了避免刑法这种以暴力为后盾的法律对社会不应有的过度干预和不必要的伤害，我们必须坚守刑法只是也只能对已经违反了它的前置性法律并且不能为前置性法律所制裁才有必要进行干预的司法底线。
自从意大利犯罪学者加罗法洛在他的《犯罪学》[19]中将犯罪划分为自然犯和法定犯两种形式（加罗法洛认为违背怜悯和正直等利他情感的犯罪是自然犯，而法定犯罪就是法律规定予以禁止的行为）后，法定犯一向被人认为是一种依附于前置性法的犯罪形式。尽管加氏的这种犯罪分类方法主要是从犯罪学或者是从社会学的角度提出来的，但是从一个侧面反映了法定犯与自然犯有着一个明显的区别，即法定犯主要在于行为人违反了刑法的前置性法律才需要用刑法加以干预的。涉及到刑民交叉类的疑难案件，大多数都属于法定犯，这里有一个风起于清萍之末、浪作于微澜之间的起始过程。如果当这种行为还未超越前置性法设定的违法范围，能够用前置性加以处置，此时刑法刻意冒进，势必会损害前置性法的权威性。其实在中国，法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的作法，也必然面临捉襟见肘的困境。所以我国在进行法治化建设过程中千万不能本末倒置，不然法治目标只会缘木求鱼而不可得也。
三、“先刑观念”助长了社会的猎奇心理，大量浪费司法资源而效果适得其反
据最高人民法院2014年在全国人大所做的工作报告披露，2013年全年，各级人民法院依法惩治危害国家安全和社会稳定的犯罪。各级法院审结一审刑事案件95.4万件，判处罪犯115.8万人。审结杀人、抢劫、绑架、爆炸、强奸、拐卖妇女儿童、黑社会性质组织犯罪等案件25万件，判处罪犯32.5万人。审结侵犯财产犯罪案件30.3万件，判处罪犯39.8万人。审结危险驾驶犯罪案件9万件。积极参与禁毒斗争，审结毒品犯罪案件9.5万件，判处罪犯9.9万人。审结传销、走私、洗钱、非法集资、金融诈骗、内幕交易、商业贿赂等经济犯罪案件5万件，判处罪犯6.9万人。审结国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件2.9万件，判处罪犯3.1万人。审结相关案件2082件，判处罪犯2647人。[20]由此可见我国司法机关面临的工作任务之重、工作压力之大、司法资源的紧缺远远超过人们的想象，已经不堪重负。
然而，以“先刑观念”为指导思想来处理为数不多的刑民交叉类疑难案件又会使得已显疲惫不堪的司法机关背上更沉重的包袱。一些涉及到刑民交叉的疑难案件一旦被见诸于报端，既助长了社会的猎奇心理，又使得司法机关欲罢不能。比如一起案情并不复杂“帅英骗保案”却历时多年仍悬而未决，省、市、县7个公检法机关纠缠其中，最后提请最高人民法院亲自释法化解仍不可得。一起“许霆ATM机反复取钱案”一审又二审，发回重审以后再二审，然后再报请最高人民法院通过特别程序予以减轻处罚才算结案了事。其实“帅英骗保案”背后不仅仅是保险市场上可能产生的连锁反应；“许霆ATM机反复取钱案”背后也不仅仅是民法与刑法、银行法与刑法的法律冲突，更重要的还是法律观念上的激烈碰撞。因为这些案件完全可以通过保险法、民事法和银行法的规定加以解决的，一旦提高到刑法的高度加以处理，陡生风波。而从司法机关来说，一旦碰上这类刑民交叉的疑难案件，往往会派上精兵强将，各部门协同“作战”，甚至还要延请各路专家学者进行会诊，所耗的人力、物力、精力、财力和时间非一般普通案件可比拟的。因此，以“先刑观念”的思维模式处理刑民交叉类的疑杂案件，通过刑法越界打击明文规定以外的违法罪错行为，有时会浪费大量司法资源，而效果往往又适得其反。其实对于司法机关来说，能够对刑法明文规定的具有类型化的犯罪，做到天网恢恢，疏而不漏，就已经是一种了不起的成就了。对于那些可罪可不罪和可罚可不罚两可之间的刑民交叉疑难复杂案件，司法机关拥有相对自由的定罪权和拥相对自由的裁量权时，考虑到必要的司法成本和社会价值取向也是一个应当的选项。
四、“先刑观念”必然会增加了犯罪总量，加重了监狱的关押压力
从社会发展角度来考察一个国家，不但犯罪的多寡表明了这个国家的文明程度，而且刑罚的如何适用同样也是这个国家的文明标志。在我国犯罪形势还十分严峻，犯罪总量还十分庞大的当下，尽管刑民交叉的疑难案件其相对量还不是很大，但绝对量肯定很大。能否通过温和的方法化解一些罪与非罪两可之间的疑难案件，将一些濒临于犯罪陷阱边缘的“准犯罪分子”挽救出来，依然是一件其功德无量的善事。人们须知，在我们这个毕竟还十分讲究政治的国家，一个社会成员一旦被打上了“罪犯”的烙印，就是一个有瑕疵的人，对他一辈子都会产生致命的影响。即使进入哪怕像看守所之类的关押场所，就被看成染上了罪犯的色彩而会受到社会的歧视。如果这个人还有家庭成员，这一小部分人再加上一小部分的人往往就不再是一小部分的人，这对一个社会及其他的成员来说不是一件好事。
同时我们也应当要看到和承认，我国的监狱建设还跟远远不上犯罪的发展趋势，到目前为止我国共有700多所监狱，共关押着约170万左右的罪犯，各地监狱人满为患的状况和消息随处可见、随时可闻。这一监狱与罪犯的比例关系和一些发达国家相比较，还有着不小的距离。比如美国是一个犯罪率较高的国家，美国全国有1371所州级监狱，是中国的2倍，但只关押着100多万名犯人。[21]瑞典共有54座监狱。又如瑞典囚犯在过去几年急剧减少，因此瑞典政府决定关闭其中4座监狱和1座拘留中心。其中2座监狱将被出售，另2座将改建成政府办公场所。根据官方数据，瑞典在押囚犯从2004年最高值的5772人下降了近六分之一，2012年瑞典共有4815个囚犯。从2004年到2012年，因偷窃、贩毒和暴力犯罪被关押的囚犯人数分别减少了36%、25%和12%。[22]再如荷兰全国有52所监狱，由于在押囚犯数量急剧下降, 荷兰近年来也关闭了部分监狱。[23]自2009年起,随着犯罪率下降到历史最低水平,囚犯人数大幅下滑,荷兰司法部门又关闭了8家监狱。荷兰的监狱总容纳量可以为14000人,但实际只关押约12000名囚犯。在2013年年初,荷兰又宣布将在五年内再关闭26所监狱。[24]
相比之下由此可见，我国的监狱状况并不是十分理想，因此我们没有必要超额“制造”犯罪分子，反而应当有责任逐渐“消减”罪犯。我们完全可以提出“减少十分之一罪犯”的自我要求，没有必要去增加不必要的罪犯分子。像许霆这种本不必要以刑事手段处理的罪犯，一旦被判刑入狱即使又很快被假释出狱，也毕竟占有了本来就已十分紧缺的监狱资源。[25]
五、“先刑观念”会助长一些人的哀情表演，通过社会舆论“绑架”司法机关
在今天的社会里，一些刑民交叉的疑难案件通过“先刑观念”的思维模式加以处置后，在社会上有时就成为一种榜样的示范。有些人在主张自己权利的时候往往以此为先例，甚至通过哀情表演来赢得社会的同情，比如在宋福祥杀妻案件中，所谓被害人的家属就曾扬言要进行夹尸游行请愿。这种行为表现与其说是一种哀情表现，不如说是借助“哀情表演”来要挟、绑架司法机关来追究当事人的刑事责任。有些被害人还未动用民事手段或者虽经努力仍无效果，就采取“恶人先告状”的方式，希冀借助国家公权力量对当事人进行刑事打压；而一些未明真相的社会舆论也往往会从同情被害人的角度出发从中推波助澜，增加了“先刑观念”付诸实施的可能性。
其实通过“先刑观念”的思维模式处理的刑民交叉疑难案件一旦进入到刑事司法程序，就像交通工具进入到高速公路一样，不能随意变道，不能随意停车，更不能开倒车，只能往前走。由于受制于现代刑事法律关系缺失的影响，甚至受制于司法机关内部考核机制的制约，审判机关不判有罪，就等于公安机关、检察机关办了一个冤假错案，所以无论如何也得将“先刑观念”转变为“有罪思维”进行下去，这样“先刑观念”就成了今天刑事司法实践中一个无法破解的魔咒，形成了一个欲罢不能、尽显负能量的怪圈。
六、“先刑观念”往往会导致片面解释刑法，造成刑法技术运用的走样
“先刑观念”的本质在于“有罪思维”，以至于在处理刑民交叉类的疑难案件过程中，经常性地发生曲解刑法规范的事例，比如在涉及到“诉讼欺诈”案件中，就有人提出应当按诈骗罪论处的观点，指出诈骗不需要有被害人上当受骗资源交付财物的特征；[26]为了论证“许霆ATM机反复取钱案”已经构成盗窃罪，就有人将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开平和窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为已在抢夺罪之中的规定。
在今天的刑事司法实践中，无论是采用苏式四要件的犯罪构成模式还是采用大陆法系三阶层的犯罪构成模式，主观要件和客观要件总是须臾不可或缺的必要要件，而且两者必须是有机相连、高度一致。由于人的主观方面是一个内在的心理活动，在司法实践中往往通过推理、推导和推论加以判断确定的。以至于客观要件便显得格外重要。然而就在“先刑观念”的思维模式下，最能体现刑法罪刑法定原则的客观方面该当性往往被忽略了。比如“婚内强奸案”中婚姻本身的法定刑权利义务内容、夫妻争吵一方自杀他方未能予以施救过程中行为人是否具有施救的义务来源、购买商品发现瑕疵是否有权进行索赔等这样一些属于客观方面必须要关注的内容，在“先刑观念”的思维模式下全都被忽略了，从而导致刑法技术方法运用时经常出现不应有的走样现象。
三、“先刑观念”思维模式的破解和时代出路
现代法治社会中我们已经明白，刑法是一个国家整个法律体系的保障法，是后盾而不是先锋；刑法在整个社会同各种违法罪错行为作斗争的过程中是最后一道屏障，而不是前沿阵地。因此在应对刑民交叉类的疑难案件过程中，我们有必要不断破除对“先刑观念”思维模式的迷信和依赖，如何破解“先刑观念”的思维模式并且给出应有的出路，以下三种途径值得我们思考和探讨。
一、解铃还得系铃人，破解“先刑观念”的首要也是重要路径在于刑法观念的更新
古人有言：夫形而上者为之道，形而下者谓之器，化而裁之谓之格。[27]刑民交叉类的疑难案件以什么样的观念予以解决处理，其本身也是一种观念问题，是一个“道”的问题。人们常常说，观念决定着方向，制度决定着规则，技术只决定着速度和质量。然而恰恰在这个问题上，往事虽然越千年，但几千年以刑为主、以刑为先和重刑轻民的观念不但源远流长，而且还依然十分严重地深深植根于我们这个民族的血脉之中，使得“先刑观念”在今天的司法实践中依然根深蒂固。
解铃还得系铃人。在中国传统的专制制度下自始至终体现着以刑为主、以刑为先和重刑轻民的治世观念。在专制时代一直起着主要治国纲领作用的法家思想还认为，刑罚并且重刑才是消灭犯罪的有效方法。重刑的目的是为了最终消灭犯罪。“刑罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”。[28]即使是奉行“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的儒家思想虽然在政治实践中提倡推行仁政，主张慎用刑法。但随着历史的发展，儒家学说从在野之说逐渐演变为庙堂之用后也开始从理想的说教转入到现实的经邦济世上来，在本质上开始逐渐吸收法家思想，由早先的慎刑转变为推行严刑和泛刑。
就一般而言，一个社会、一个国家甚至一个时代的思想传承、精神资源主要来自于这个民族的传统，当这种传统逐渐形成一种文化现象后，就会形成一种“路径依赖”的心理效应和制度效应。美国学者道格拉斯·诺斯认为制度变迁存在着报酬递减和自我强化的机制。这种机制使得制度变迁一旦走上某一路径，就会在以后的发展中得到不断的自我强化。“历史表明，人们过去作出的选择决定了其现在可能的选择”[29]这种”先刑观念”的路径依赖效应在中国还时时地表现出来。尽管由于中国没有经历过像文艺复兴运动一样的洗礼，从而对传统的社会文化、传统的重刑思想有过激烈的冲击和进行深刻的改造，但我们应当要看到，今天毕竟时代已经变了，国门已经打开了，地球变小了，我们必须要与时俱进。因此及时修正、更新我们的刑法观念，抛弃”先刑观念”的思维模式已是时候了，时不我待。其实从当今世界民主和法治建设和发展比较好的国家和地区来说，刑法已经不是也不作为同犯罪作斗争的主要武器，但犯罪并不见得有急剧的增加，例如北欧地区，反而使得犯罪急剧的减少甚至监狱都有腾空的可能。据报道有的国家从2004年到2012年，因偷窃、贩毒和暴力犯罪被关押的囚犯人数分别减少了36%、25%和12%。[30]所以对于社会矛盾、对于刑民交叉的疑难案件，我们在思想深处要建立起能用能用说理的方法加以解决的话、就不要用棍棒；能通过平缓的前置性法律手段加以解决的话，千万不要擅用刑法、轻启刑事程序、擅动刑罚手段来解决问题。
二、破解“先刑观念”，应当在刑事制度建设领域中建立和形成刑事法律关系新概念
刑事法律关系是指由国家刑事法律规定并加以调整的控罪主体与犯罪主体因涉嫌违法犯罪事实为解决犯罪构成和刑事责任而形成的一种相互间权利和义务的关系。在中国古代，国家对于一般的刑事案件实行不干涉主义的刑事政策，刑事法律关系只是一种原告与被告双方当事人之间的相互关系。两造具备，升堂问案，师听五辞，断案定谳[31]就是当时刑事法律关系的写照。随着国家干预主义的兴起和强盛，现代绝大多数国家对于刑事犯罪都实行国家公诉制度，由国家的某一公共机构担当起这一特定的社会角色。即使这样国家仍然需要设立一个价值中立的公共机构超越刑事法律关系公正地担当起居中问案定谳、评断是非的公义责任，这就是国家的审判机关。在法治社会里，法律一个国家内部绝大多数社会成员共同意志的反映，是社会秩序的规则表现，是社会成员的行为规范，是社会正义、公正和公平的价值体现，也是社会避免引起大规模社会冲突的基本要求。任何一种极端的矛盾冲突而形成刑事法律关系的最终解决，必须诉诸于法律，诉诸于法院。法院作为一种居中审判的机关，它虽然也是社会社会既存制度和法律秩序的维护者，甚至是坚定的捍卫者。但在我国必然要求各级法院跳出刑事法律关系的冲突范围，使其仅仅成为国家意志的代表者和体现者，只是居中审理发生矛盾冲突的刑事法律关系，而不与其中任何一方发生直接的对立或者结盟。现代刑事法律关系决定了法院居中审案本身就体现了社会绝大多数人的共同意志，本身就是代表了国家的最根本利益，并在努力捍卫着国家的既定秩序和社会利益。一旦我们认识了刑事法律关系的本质，理顺了法院与刑事法律关系中各方的相互关系，对刑民交叉疑难案件具有最终一锤定音功能的审判机关只能定位于价值中立的社会角色，像足球场上的裁判一样，只是凭借其评价主体的独立身份，坚持价值中立的立场，只依照国家的法律行事处断。这样就可以做到外不被个体当事人和社会舆论所“绑架”，内部不被其他司法机关所左右。“烧饭的是谁与我无关，端饭的是谁我不管，我只是吃法律饭的人”的司法正常现象就可以出现在现实生活中。依此原理，即使其他的司法机关也同样需要保持价值中立的立场，这样在社会现实生活中，就可以避免诸如“帅英骗保案”、“黄静华硕电脑案”中有关司法机关提前介入造成的诸多尴尬。对于刑民交叉的疑难复杂案件，坚持先民后刑思维，只有当司法机关作出案件本不属于于民事法、经济法律行政法律调整的范围后，才允许动用刑法的力量作为最后的手段加以参与应当成为今后我国司法活动的一个准则。
三、破解“先刑观念”，在刑法的技术运用上应当坚持刑法的二次性评价原则
在中国古代在诸法合体的结构形式中，始终以刑为主，并以统一的刑法手段调整着各种法律关系，从而保证了法律的自给自足。[32]但在现代社会，正如波斯纳说说的：法律是一个独立的学科，但不是一个自给自足的学科；为了满足社会发展的需要，它必须不断地从其他学科中汲取知识来充实法律学科的发展。[33]依此而言，刑法是一个独立的法律部门，但它也不是一个自给自足的法律体系；为了满足刑法本身的发展和完善需要，它必须不断地要从其他法律部门中汲取前置性规定来充实自己的需要。
中国古代只有刑法高度发达而无其他部门法律的相应配套，从古代第一部成文法典——李悝的《法经》到最后一部刑法典——《大清律》所规定的基本内容和民俗礼数基本隐含于刑法典之中的客观事实来看，严刑峻法更成了处理各种违法行为的常用手段。但出礼而入法，出他法而入刑法的这些立法原理和处事原则古今则相同。从最基本的现代立法原理而言，刑法属于“第二次性违法规定”的表现形式。中国古代实行的是“出于礼而入于法”的立法原则，今天这一原则已演变成“出于他法而入于刑法”的立法原则，由此刑法在整个法律体系中获得了保障法的特殊地位，所以刑法的违法性特征必须借助于它的前置性法才能够获得清晰的认定。依据刑法属于第二次违法行为规范形式的原理，运用刑法的二次性评价原理和二次性评价的技术操作手段，对刑民交叉的疑难案件运用以民（法）为先、以民（法）为主、先民后刑的评价方法进行分析认定，我们或许真能消灭很多的人间“犯罪”。比如著名的“黄静华硕电脑案”，本来在公民维权中，对于私权来说，法无禁止即自由；权利的行使，没有法律的限制就可以无限。公权机构应当是一个价值中立者，基于对市场主体进行严格法律的监管是其基本的职责，法无授权即禁止。由于消费者处于弱势地位，公权机构亦有责任给予恰当的保护，凭借公共机构的社会地位在消费者与销售者之间达成权利均势。该案只要对照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，完全是一种合法的维权行为。索赔额是大是小，是消费者索赔的权利；赔多赔少、愿不愿意赔，是销售者的“权利”。索赔不成向媒体曝光也是消费者的权利；但即使媒体曝光，索赔不合理我依然可以不赔也是我的“权利”。两种权利发生冲突达不成一致，那就诉至法院，让社会中立机构居中论断不就行了吗？何须刑法出场亮相呢？然而由于公权机构对自身角色定位的认识偏差，不但未能保持价值中立，反而有向商家献媚之嫌，使得商家能够借用刑法依靠社会公权机构对消费者进行打压和报复。司法机关将维权者羁押，是“先刑观念”的表现，也是刑法功利性的错误。曲解刑法随意插手维权事件，将当事人推入犯罪的陷阱，严重损害了司法机关的权威性和公正性。再如时下信用卡诈骗犯罪中的“超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，这里的规定数额、规定期限和如何催收都是由发卡银行自行规定和可以随时进行补充修正的，因此行为人是否构成信用卡诈骗罪，其行为的违法性首先要从前置性的银行法规中寻找和以此为准则加以解释。即使在一些涉及人身性刑民交叉的案件中，依据刑法的前置性法律，很多争议就可以化解的。比如夫妻“婚内强奸案”，“强”是行为的外在特征表现。“奸”才是犯罪的核心内容。然而《中华人民共和国婚姻法》对夫妻拥有同居的权利与义务已做了隐性的规定，没有“奸”的核心行为，哪来强奸罪的成立？再如捉奸索赔，通奸破坏他人的家庭关系，违法性质十分清楚了然，对此进行精神索赔有何不可？《中华人民共和国侵权责任法》对此自有精神损害赔偿的明确规定。权利范围内的行为怎么是犯罪呢？刑法怎么能不经过它法的检查随意闯进别人的领地瞎折腾？索赔多少，是受害人的权利；赔多赔少、愿不愿意赔，也是侵权人的“权利”。索赔不成向社会公众曝光求援也是受害人的权利；即使曝光丢丑，但索赔不合理我依然不赔也是我的“权利”。只是索赔不成，扬言打断筋骨甚至真的动手动脚了才是敲诈勒索而构成刑事犯罪，这才是刑法第二次评价机制应有的内容。
余论
面对刑民交叉的疑难案件，”先刑观念”在时下眼前还十分强烈和明显。引起我们进一步深入思考的是，我们应当是否需要躬身反问一下，“先刑观念”的合理性体现在哪里？更主要的是是否具有合法性（合乎前置性法的合法性）？在采取“先刑观念”还是“先民后刑”的思维模式处理刑民交叉疑难案件的过程中，“先刑观念”必须要接受证伪方法的检验。在众多的已引起争议的刑民交叉疑难案件的处理结果中，我们无法知道后人将怎样看待我们这一时代的司法观念。但在整个国家慢慢向法治方向移动时，我们有责任向全体民众传递这样一种观念：法律毕竟是法律，因为它是严肃的。即使是作为刑法的前置性法律，他们虽然没有刑法的暴力特征和强制特点，但它们也是法律，是法律都是严肃的；是法律，它们的规定都是有效的；符合刑法前置性法的行为都应当要受到法律的保护；中国的法治权威性应当从刑法的前置性法律中得到全面体现才能够得到加强；即使违反了刑法前置性法的行为，能用前置性法律处置的，就千万不要轻易动用刑法，不然对国家和社会成员来都不是一件好事。只是在违法行为已经超越了刑法的前置性法的时候，刑法才可迎刃而上，方可登台亮相。
参考注释：
略