【思想】苏亦工：辨正地认识“法治”的地位和作用

辨正地认识“法治”的地位和作用

作者：苏亦工，清华大学法学院教授、博士生导师

来源：《山东社会科学》2015年第12期

责编：陇西

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晚近以来，“法治”再度成为热门的话题。举国上下，朝野内外，莫不高谈法治。法学界同人更是不甘落后，年余时光，相关文章著述，已是多如牛毛，密过蚕丝，令人目不暇接。然而，关于法治的利弊得失，往往是片面、绝对、一边倒的看法。

回顾过去百余年来，特别是最近这六十多年间我国法治建设的历史，不难看出，我们这个民族对待“法治”的态度，可以说是忽冷忽热，大起大落，厌时如待寇仇，好时若盼救星，毫无定准，按照孔子的说法，这就“是惑也。”说明我 26 49251 26 13250 0 0 6041 0 0:00:08 0:00:02 0:00:06 6039们对于法治的地位和作用还缺乏客观、冷静的体察和正反合全方位的认识。长此以往，不惟预期的法治目标未必能够实现，恐怕连人类社会最基本的价值标准和道德良知都难於维系。

笔者以为，国人对于法治的态度之所以频频波动，原因固然很多，但是在学理认知上的误区，也绝对不可小觑。约略言之，概有三点：

其一是对法治的迷信，以为法治无所不能，乃至要信仰法治；

其二是对中国固有文化的偏见和鄙视，以为中国文化排斥法治，只讲人治和德治；

其三是对西方文化的拔高和仰视，未能准确定位西方文化的弊端所在。

笔者不揣浅陋，斗胆妄言，不当之处，尙祈方家指教。

一、内修与外束

一说起中国古代文化的源远流长，光辉璀璨，国人莫不感到兴奋和自豪；但是一提到中国的传统法制，人们便难免会显得沮丧。毋庸置辩，与现代西方国家相比，法治是中国固有文化中的弱项。

在西方人眼里，中国传统文化太不重视法制，中国固有法律和伦理道德也常常是混淆难分。有西方学者指出：“历经多个世纪发展的所谓法典，基本上都是关于行政和刑罚的规定，而且均强调道德和严刑酷罚。民法的发展受到了限制和阻碍”。

从唐律到大清律，这些一脉相承，绵延千古的历代法典，在美国学者眼里，竟然“更象是一种内部行政指示，如下发给三等邮局经理的指示，而不大像法典，甚至连一般的法律都不像”。

深受西方文化濡染的中国著名法学家吴经熊先生也曾说过：“孔子根本不承认法律之必要”。他还特别指出：儒家的礼治思想有两项“根本错误”：

一是“它的心理学未免太幼稚，孔子根据着性善之说来讲政治法律”，以为“在上者只要用‘以身作则’底法子来感化下民，下民自然会‘效法’（imitate），哪里用得着法律呢？”。在吴先生当时看来：“治国家若专靠‘效法’，哪里能持久呢？”

二是“礼治思想有抹杀人格底趋势。礼治是一个自相矛盾的概念。所贵乎道德者，莫非因为道德是自由意志的产品。假使把政治和道德混在一起，其结果是‘强迫的道德’，‘麻烦的政府’（Fussy paternal government）。在‘强迫的道德’、‘麻烦的政府’之下，人民的人格永不会有发展底机会了！奴隶性质的道德，不如自由意志的不道德。”

一言以蔽之，中国的固有文化只重道德，不讲法治，甚而常常将法律与道德伦理混为一谈。

吴经熊先生的观点看似犀利，其实不过掇拾西人之牙慧而已，並无创意；而西人之所以会得出如此浅薄之认识，乃缘其幽居於西方文化的洞穴之中，不能观见和体认中国文化之高明悠远。

《礼记》中之《乐记·乐论》篇有言曰：“乐由中出，礼自外作。乐由中出，故静；礼自外作，故文。”

人们可能会问，为什么说“乐由中出”、“礼自外作呢”？《乐记·乐化》篇的解释是：“故乐也者，动于内者也；礼也者，动于外者也。”

“乐动於内”是因为：“乐者，心之动也。”（《乐记·乐象》）

那么为什么“乐”是“心之动”呢？《乐记·乐本》篇开篇即说：

 凡音之起，由人心生也。人心之动，物使之然也。感於物而动，故形於声。声相应，故生变化，变成方，谓之音。比音而乐之，及干戚羽旄，谓之乐。乐者，音之所由生也，其本在人心之感於物也。

这段话中的“乐”，读作“岳”，即音乐之乐。但这里应注意，《乐记》所说的“乐”，与我们今天所说的“音乐”不尽相同。诚如有学者指出的：

《乐记》首先严格区分了“声”、“音”、“乐”这三个不同的概念。……“声”相当于我们现在所说的乐音（非自然之音），是音乐表现感情借以物化的艺术语言。“音”相当于我们现在所说的音乐，它是“声”按照情感的要求，同时又依照音乐形式美的规律创作而成的。“乐”是依照音的曲调用乐器演奏出来，再加上舞蹈和歌诗而成的一种综合性的艺术……这样音、诗、舞三者结合起来表达感情的艺术就是“乐”，所以“乐”比我们现在所说的音乐宽泛得多，不应等同起来。但三者之中以音为主，舞蹈、歌诗为从，《乐记》所论也多指音……“情动于中，故形于声”，音乐是用声音作为手段以表情的艺术。

蔡仲德先生也有相类的看法，他还进而解释说：

乐是内心活动的表现，声是乐的表现手段，文采节奏是声的加工组织。创作乐曲要以心为本源，用声来表现它，然後对声进行加工组织。

孔颖达《礼记正义》说：“‘乐者，心之动也’者，心动而见声，声成而为乐，乐由心动而成，故云‘乐者，心之动也’。”注意，这里所说的“心之动”，是指作为主体的人之心智情感的自发和主动；既非自然界物体无意识的震动，亦非人受外界刺激的被动反应。诚如蔡仲德先生所言：

《乐记》所说的‘动’，更不能理解为人心反映外物，产生知识、感情、而是指本性所固有的‘知’、‘情’外发，对外物作出反应。也就是说，《乐记》认为，人的认识不是外物作用的结果，而是出於本性，认识的本源不是物，而是‘性’，是‘心’。

《荀子·乐论》说：“夫乐者，乐也。人情之所必不免也，故人不能无乐。乐则必发於声音，形於动静，而人之道，声音、动静、性术之变尽是矣。故人不能不乐，乐则不能无形，形而不为道，则不能无乱也”。

《乐记·乐情》篇亦云：“乐也者，情之不可变者也。礼也者，理之不可易者也。”《乐象》篇因是又说：“故曰：‘乐（音岳）者，乐（音勒）也’。君子乐得其道，小人乐得其欲。以道制欲，则乐而不乱；以欲忘道，则惑而不乐。”

东汉郑玄注：“乐由中出，和在心；礼自外作，敬在貌也。文犹动也”。

清代学者王引之认为：“静，当读为情。情者，诚也，实也。乐由中出，故诚实无伪”，正与《乐记》下文“唯乐不可以为伪”一句相呼应。至於郑玄说的“敬在貌也”句中的“貌”字，王氏引《大戴礼记·文王官人篇》中“饰貌者不情”句，解为：“不诚实也。”按照他的说法，这段话的大意应当是：乐发自人的内心，因此是真诚无伪的；礼是人的外部形貌表现，是动态的，因此不一定是发自内心的真诚。

《韓非子·解老》亦谓：“禮者，外節之所以諭內也。故曰：‘禮以貌情也’。”可为王说提供一个佐证。

清人孙希旦说：

愚谓礼乐之本皆在於心。然乐以统同，举其心之和顺者达之而已，故曰“由中出”。礼以辨异，其亲疏贵贱之品级，必因其在外者而制之，故曰“自外作”。乐由中出，故无事乎品节之烦，而其意静；礼由外作，故必极乎度数之详，而其事文。

笔者以为，“乐由中出”是说乐是发自人的内心的情感表达，是真实无伪的。王引之训“静”为“情”是正确的。《毛诗序》亦谓：“发乎情，民之性也；止乎礼义，先王之泽也。”

“礼自外作”，是说礼是人类创制规定的行为仪节，是从外部对人的行为施加的约束或规范，是人为的造作，是人文施化。

“故文”中的“文”字应是人文、文化之意。据研究，文为象形字，甲骨文中即已出现，象人胸部刺画的花纹形，即文身也，引申而有文采、文化、礼乐制度等人为制作，与自然本原相对。朱熹说：“道之显者谓之文，盖礼乐制度之谓。”他所谓的礼乐制度，即人为创制的规范体系。

依现代学人的解释：“音乐在本质上是偏重于主观的，表达人的心理和内在情感的。”周谷城先生指出：

《乐记》中说，“乐由中出，礼自外作”。这里的中与外，我们用现代话加以新解，即主观与客观。“乐由中出，礼自外作”。云云，应解为乐出於主观，礼出於客观。

总之，从前引《乐记》对礼乐本源的论述可以看出，中国古人很早就认识到，乐（欢乐之乐）是人的内在情感的表达，而乐（音乐之乐）是对人的情感的内在调节；礼则是对人的行为的外在节制。因此， “《乐记》的作者特别强调礼与乐相反相成，不可分割的关係”，道理即在於：“乐偏重于治心，它以情感人，以徳化人，潜移默化地使人‘承听’和顺，心悦诚服地安于被统治的地位。礼则偏重于给人们的行为作出外在的规范。从理智上、制度上强制人们去遵守。”

二、礼法如堤防

金岳霖先生说：“哲学或宗教给人一种内在的约束，法律给人一种外在的约束，这类约束是任何社会都需要的，也都为中国哲学所承认。”

这段话的意思应当是说哲学或宗教通过影响人内在的思想或情感而间接地对人的行为产生约束力；而法律作为人为创制的规范，是对人的外部行为直接施加的约束，两种约束的动力来源和表现都是不同的。前者的表现是内在的、主观的、主动的自我克制，後者则是外在的、客观的、消极的被动服从。

金先生说这番话是否受到了《乐记》的影响虽不得而知，但从他的学术背景和知识体系来看，似乎可以说，现代西方哲学在这个问题上接受了中国哲学的看法，至少是与中国哲学不谋而合，达成了共识。换言之，中西哲学都承认：人既需要内在的约束也需要外在的约束，东西社会截然。

然而，虽然任何社会都需要内在的和外在的两类约束，但这两类约束在中西文化中的地位却是不同的。相对而言，西人更重视外在的约束。崇尚法治，正是重视外在约束的一个表征。

正如许多学者所指出的那样，西人的法治传统，有深厚的历史渊源，这可从康德的“良心上无上的命令”追溯至基督教《旧约》的“摩西十诫”。根据基督教的原罪论，人是生而有罪的，必须信仰上帝才能获得救赎，亦即人必须依靠外力而不是内在的力量来矫正自我。按照辜鸿铭的说法：欧美人是“非靠教士及军人不能自治的人类”。待天主教势力溃灭后，又“想用法律制裁来维持社会的秩序”。时至今日，在不少西人眼里：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规”；而“对宪政政府的信仰”，至今仍是“美国传统的核心”。

吊诡的是，西人向以崇尚法治自诩且乐以自由炫世。不知所谓法治者，外部强加的规范之治。人既为规范之奴隶，又焉有自由之可期？故西人之所谓自由，非为“自由意志的不道德”，即为可望而不可即之幻影。此理殆非西人所夸耀之形式逻辑及其实验方法所能获解者也。

与西方相比，中国文化更重视内在的约束而相对轻视外力（包括神）的规制。《乐记·乐本》篇曰：

人生而静，天之性也。感於物而动，性之欲也。物至知知，然後好恶形焉。好恶无节於内，知诱於外，不能反躬，天理灭矣。夫物之感人无穷，而人之好恶无节，则是物至而人化物也。人化物也者，灭天理而穷人欲者也。於是有悖逆诈伪之心，有淫泆作乱之事。是故强者脅弱，众者暴寡，知者诈愚，勇者苦怯，疾病不养，老幼孤独不得其所。此大乱之道也。

这段话的大意是说：人生来本是和平安静的，这是天生的本性。感受外界事物而内心萌动，这是本性派生出的情欲。外界事务纷至沓来，心智加以感知，然後心中形成了爱好和憎恶两种情欲。如果爱憎这两种情欲在心中没有适当的节制，而为人感知的外界事物又不断地诱惑，不能反躬自省，天生的理性良知就要泯灭了。外界事物无穷无尽地撼动人心，而人的好恶的情欲又不能加以节制，就等于外界事物的到来而竟人随物化了。所谓人随物化就是灭绝天理良知而纵情人欲。那样一来，人们就会产生悖乱忤逆，欺诈虚伪的念头，就要发生纵情放荡、为非作歹的事情，於是强者胁迫弱者，多数人欺凌少数人，聪明的诈骗愚昧的，胆大的苦害胆小的，身患疾病的人得不到调养，老幼孤独得不到应有的照顾。这种灭绝天理，放纵人欲的做法是导致社会大乱的歪道。

简言之，社会秩序混乱的根本原因还在于人内在的心智情感发生了昏乱，物欲战胜了良知，於是对自己的行为失去了检点节制。因此，在中国文化看来，仅仅靠外部的规范约束人的行为而不调节人的内心情感和欲望，是不可能正本清源，真正实现社会的安宁和有序的。

朱光潜先生指出：

《乐记》的作者是从宇宙的整体着眼，从中见出同与异、和与序、情与理、天与地、尊与卑这一系列的对立面，认为礼的作用在辨异、达理和巩固秩序，乐的作用在统同、通情和促成和谐。这两方面都各尽其职，恰如其分，就会达到国泰民安，万物各得其所。我们可以说，中国儒家从礼乐这两个概念推演出他们的理想国（即所谓“王道”）。

梅汝璈先生更进而指出：

中国历代之有合“礼”（自然法）与“法”（现实法）而成的法治制度，以及那种法治制度之足以维持当时的社会秩序，那几乎是确定无疑的事实。但是中国民族之不承认法治为最理想的政治原则却也是我们所不能否认的。孔子曾评述过他自己的司法生活。他说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？”当然，要“使无讼”，那却不能专恃法律本身，而非依靠教育、道德以及其它多种的社会节制不可。由此看来，我们知道儒家所代表的中国哲学思想，它的目的是双方的：一方面它要由“礼”与“法”的普及来保障社会上一种有效的法治生活；它方面它又要用各种社会节制之通力合作，去提高一般人的道德生活。儒家的极竟目的，诚如汉儒董仲舒所谓，是“在使人人有士君子之行”。但是要使一个人有“士君子之行”，他最先必具的条件便是“守法”，所以中国历来对於法治，在学理上和实际上，都是很重视的。

梅先生的这段文字真可谓文缓而旨远，其中有两层深意，尤其值得我们今人思考。这里先谈其第一层。

梅先生首先指出，中国历代都有由“礼”与“法”组合而成的法治制度以及由此法治制度所维系的社会秩序和法治生活；但是中国文化并不认为法治是最理想的政治原则，社会秩序的维系不能“专恃法律”或法治，还要“依靠教育、道德以及其它多种的社会节制”措施方能实现。

梅先生这里所说的“教育、道德”等“其它多种的社会节制”应该主要就是指前面金岳霖先生所说的“内在约束”措施。

还应指出，笔者前面说中国文化强调内省而不重外力，是相对而言的。儒家认为：乐动于内，礼动于外，“致乐以治心”，只有“礼乐不可斯须去身”，才能“内和而外顺” （皆见《乐记·乐化》篇），达到“随心所欲而不逾矩”的境地。也就是说，必须内外兼治，礼乐双修，方能实现真正的自由而非胡作非为，故儒家也重视礼治。孔子说：“克己复礼为仁，一日克己复礼，天下归仁焉”；《孟子·离娄上》说，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。《诗·大雅·烝民》说：“天生烝民，有物有则。民之秉彝，好是懿德。”这里的“则”，就是规范的意思，其外延当然包括法律。显然，礼治也是一种规范之治，其中当然就包含有西方法治的意蕴。

《礼记·坊记》云：

子言之：“君子之道辟则坊與！坊民之所不足者也。大为之坊，民犹逾之，故君子礼以坊德，刑以坊淫，命以坊欲。……礼者，因人之情而為之节文，以为民坊者也。”

 “辟”字在此当读作譬。《大戴礼记·礼察》篇：“孔子曰：“君子之道，譬犹防与？”坊通防。孔颖达《礼记正义》卷51：“坊民之过，譬如坊之碍水”。“命”，郑玄注谓“教令”，孔颖达谓：“命，法令也”。孙希旦说：

君子之道，所以坊民之失。譬如水之有坊，所以止水之放泆也。民之所不足者，德也。民不足於德，则入於邪辟，故先王设为制度以坊之。大为之坊，民犹逾之，所以深明坊之不可废也。礼以教之於未然，故曰“坊德”，坊其悖於德也。刑以治之於已犯，故曰“坊淫”，坊其入於淫也。命，谓政令。命以禁之於将发，故曰“坊欲”，坊其动於欲也。君子之坊民，以礼为本，而刑与政辅之。

任启运说：

人生而有仁，亦生而有欲。然人心惟危。微者，日消而不觉；危者，日纵而不知。故人之欲无涯而求达其欲者每苦于不足。此贪妄之心所为〔溃？〕决四出而不可御也。德所得于天之性，礼则天理之节文也。因其情之自然而制之以礼，则可以得其情之所安而性不至于荡灭。所谓礼以坊德也。如是而犹有纵欲无节者，则刑以威之，使知所惧而不敢肆。则刑以坊淫，所以济礼之不足也。即畏于刑而未忘于欲，则歆羡畔援之意犹存。故又告以富贵贫贱皆有命在，非我所能为，则或知其无益而遂止。此命以坊欲又所以济刑礼之不足。

按：《坊记》，《隋书·音乐志》引沈约语谓出於子思。近人任铭善先生认为“《坊记》诸篇成书不得在汉人以前。”这个看法显然是受到上世纪初疑古风潮的影响。有学者曾将包括《乐记》、《坊记》等篇章在内的传世文献《礼记》与晚近出土的战国时期的《郭店楚简》、《上博简》对读，发现其间多有相合之处。即令《坊记》成书於汉代。则至迟从汉儒开始即已认识到，治理社会不能单纯依靠道德礼乐的教化引导，仍需要与政刑命令等防范措施相互配合方能奏效，远非如前引吴经熊先生所言的治国专靠道德感化和上行下效。只是儒家更强调正面的、积极的教育和引导，反对一味消极的惩罚和防范。汉儒董仲舒所谓“大德而小刑”，可以说是对儒家治国理念的准确概括。盖儒家所憧憬之秩序是建立在道德人心基础上的、合乎人类普遍性的秩序。故手段与目的均须合乎道德，此即王道。而中国古人所说的“法治”或“法制”，其所欲确立之秩序，虽不必排斥道德人心，但不以之为前提。但达目的，不择手段。故暴力、欺诈、谎言乃至荼毒天下皆所不避，此即霸道。

《汉书·董仲舒传》有谓：

夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。是故教化立而奸邪皆止者，其堤防完也；教化废而奸邪并出，刑罚不能胜者，其堤防坏也。古之王者明于此，是故南面而治天下，莫不以教化为大务。立大学以教于国，设痒序以化于邑，渐民以仁，摩民以谊，节民以礼，故其刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也。

如果允许做个譬喻的话，我们或可将人欲比作水，社会比作江湖，法律比作堤防。儒家礼治理论主张疏源浚流，综合治理，不使形成足以溃坝漫堤之洪水；西方法治理论一方面鼓励人欲膨胀，另一方面又以水来土掩的对抗性措施堵截过度的人欲。两者之治理效果也不难想见。前者如能运用得当，有可能成就百族敦睦，天人协和的大同至治；若运用失当，也会形成弱肉强食，纷杂无序的乱景。后者即便运用到极致，也不过小康。所谓“道高一尺，魔高一丈”，防范再严，终难免百密一疏，洪水一旦溃堤，后果不堪设想。

《乐记·乐论》篇有言：“乐者，天地之和也。礼者，天地之序也。和，故百物皆化；序，故群物皆别。乐由天作，礼以地制。过制则乱，过作则暴。”

当今的西方，规范不可谓不多，法制不可谓不密，然而社会未尝安宁，民心未尝满足，环境岌岌不保，人权犹有可虞，更何谈令他国效法？！诚如海峡对岸的一位学者对彼岸现状所做的描述：

在政治上党同伐异，只要能消灭“非我族类”，任何手段都会得到同党的宽恕；“自由”被当成“合法的自私”；“民意”等于“我的主张”，所以排除异己就是俯顺民情，自由社会公民最起码的“容忍异见”，到现在都还只是一句口号，很少有人真正身体力行。经济上公共工程偷工减料；山坡地滥採滥垦，水土严重流失；水源地高尔夫球场林立；养殖业遍及西海岸，超抽地下水，湿地锐减、地层严重下陷。人民的生活态度是短视近利、好逸恶劳，绝大多数人梦想一夕致富，现在所谓“新新人类”的工作哲学是：工作轻、升迁快、薪水高，於是假公济私、以私害公的事情层出不穷。社会上公德丧失，“公家的东西就是没有人的东西”，於是曾经为大众方便设计的“爱心伞”和“良心脚踏车”，不久就成为私人用品；各种抗争不断，对“政府”公共工程的要求只有一个“不要在我家后院”；只要警察松懈，刚除掉的路霸马上死灰复燃；交通尖峰时间是罪犯的最爱，因为我们的警察都在路口；不论多么美丽的景点，总是挥之不去垃圾梦魇，公共精神显然不曾在我们的民主社会着根。即使是一个最成熟的民主国家，也不可期待人民每天都做“公民”，但是我们的社会却很少有人做过“公”民。虽然上面的讨论都是以西方社会为主轴，但是我们只是走在它们的后面，它们遭遇到的问题，其实已经在我们的社会——一一浮现。

可知，如果不能实现天地之和、人伦之序，一任人欲泛滥，造作愈多，世界愈乱，不惟暴殄天物，亦将毁灭整个地球！西方文化之负面作用，难道是危言耸听吗？

据云时下里已有西人意识到：

“自由社会不能只靠制度，而需要依赖公民的品质”……公民教育的目的不是追求真理，而是陶冶社会成员的人格……西莫度认为一个自由主义者的特点是具有自我管理和反省能力，此一能力的进一步发展使人趋向自律自主的理想，而这个理想是其他自由主义德行之本源，所以一个优秀的自由主义者应具有批判、反省和塑造自己人格的能力……一个健全的自由社会，公民不能只重视权利而忽视应有的义务，这个想法已经成为当代政治哲学家的普遍共识。

说来说去，这不是又回到了儒家经典所说的：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善”嘛！

三、物利与人伦

西方法治文化既有其历史根源，也有其现实基础。现实基础为何？市场经济是也。市场经济的驱动力是利益，目标和归宿仍然是利益，但却是无穷大的利益。也就是说，市场经济是有目标而无终点的利益追逐。为达此目标，可以不择手段：暴力胁迫、谎言欺诈，见利忘义、伤天害理，皆所不避。新近发生的德国大众公司尾气排放丑闻可为此再添一新注脚。

中国有句老话：“赔本的买卖没人做，杀头的买卖有人做”。何以言之乎？赔本的买卖无利可图，纵使毫无风险，但因违背了市场经济的目标，又乏利益刺激的驱动，终归无人肯做；杀头的买卖风险虽高，但利润也大。是以即便是在当今的美国、西欧、日本等号称民主法治最为健全的国家，铤而走险，做此生意者依然前仆后继。

与自给自足的农耕经济相较，市场经济和下面将要提到的以游牧生活为主的经济型态有着一个共同点，即无法自足，因而需要对外掠夺以为补充。所不同者，此种补充在后者多半是为了维持基本的生存需要；而在前者，则是为了满足永远无从满足的利欲之壑。这就是以市场经济为现实基础的现代法治国家永远不可能成为健康有序的社会的现实根由。

至於西方法治文化的历史根源为何？可能会有不同的解答，在此请允许笔者斗胆做一推测：游牧文化是也！

日本学者野田良之曾将人类的生活型态分为以畜牧为主要生活手段的游牧民族社会和以农耕为主要生活方式的农耕民族社会两种。在他看来：

游牧民族社会在与严酷的大自然对峙、战斗下，人们必须维持自己的生存，故对於确保及增加自己所保有的财产有着极度的关心，並亦彻底地予以保护使不受侵害，斗争的世界观便由此形成。相对的，在温暖多雨、形成茂盛常绿阔叶林带的中国大陆中南地带、台湾及日本列岛等，则发展出农耕生活。在此类社会中人们最关心的是如何调和与分配因自然的恩惠而得到的收获物，故认为对自然恩惠之调和与分配，比起对於人类权利之强烈自我意识更有价值。因为这两种不同生活形态，产生了彼此相异的秩序观。特别是在不知不觉中在“法”的词汇中所加入的想法，亦即在畜牧社会延长所形成的西欧型社会中，才能看得到支配秩序观。因此，用“法”这个词汇所表现的“法的支配”或“法治”的观念，在西欧社会与东洋农耕社会里酿成的传统秩序观之间，应有不相干之处。

这段话的最後几句比较拗口，大意应该是说：由游牧和农耕两种不同的生活型态，酿成了不同的“法治”或法律秩序观念。因此，虽然同样是使用“法治”一词，但其内涵却可能相去甚远。

野田良之的这个说法目前虽仍只是一种假说。但据笔者对清代蒙古、藏、满洲等边疆游牧、渔猎诸族习惯法的初步研究，某些方面确实可以印证野田氏的论点。现代西方法律和古代中国周边游牧地区部族习惯法都表现出重物利和轻人伦的共同特征，与中国内地农耕地区的法律重人伦而轻物利的特征适成反证。

举例言之，清朝专门针对蒙古、藏民聚居地区制定的特别法——《蒙古律例》和《番例》，皆保留了以罚缴牲畜──“罚服”方式处罚罪犯的民族习惯法特征。嘉庆十四年，西宁办事大臣在一道奏文中称：

奴才到任后，细查蒙古、番子大约重财轻命，习尚相同。向来命盗等案，一经罚服，两造欣然完结，即深夙怨，亦皆冰解。若按律惩办，不特犯事之家仇隙相寻，即被害之家，亦以不得罚服，心怀觖望。此种积习，不可化悔。……奴才伏思，番民等……其止于自相戕杀及偷盗等案，该蒙古、番子向系罚服完结，相安已久，一旦绳以内地法律，恐愚昧野蛮，群滋疑惧，转非抚戢边夷之意……

无独有偶，现代西方法律同样保留了重财轻命的遗痕。植根於罗马法的现代西方两大法系——大陆法系和英美法系的核心概念——“权利”，说白了，不过是合法获取货财之利的抽象表达而已。诚如某学者所指出的：

所谓权利者，指享受特定利益法律之力。

此“特定利益”虽未必径等於财产，但归根结底仍不得不以物质上的或财产上的利益为计算单位。即便是刑事案件中的冤假错判，国家给予受害者的赔偿，也不过是一定数量的金钱。可知西方法学家津津乐道且高尚其辞的所谓“权利”，最终跳不出经济利益的窠臼。

进而观之，西方法律上的所谓“权利承担者”──“人”，即抽象的“个人”，说穿了，不过是利益中的人而已。

美国法学界有所谓法律经济学派，其代表人物如波斯纳曾倡言：“从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造岁入，而罚金创造了岁入，还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本”。他还宣称：“当罪犯有支付能力的情况下，罚金确实是一种比监禁更有效的处罚方法”。

汉儒董仲舒有言：“正其谊不谋其利，明其道不计其功”，显然，从中国文化立场上看去，借用前引清朝西宁办事大臣奏文中的说法，波斯纳辈也不过是些“重财轻命”的“愚昧野蛮”之徒而已。

反观中国固有法律，则很难找到类似西方法律上的抽象“个人”。无论贵贱、尊卑、长幼、良庶，几乎无“人”不处于一定的伦理关系之中。因此，如果一定要将“人”抽象化的话，那么不妨说，中国传统法律中的人是伦理中的人而非利益中的人。由此我们又可进一步看清为什么西方法律会以“权利”为本位，而西方法学家又为什么会特别强调要“为权利而斗争”，此皆其法律背后之功利主义文化和斗争哲学使然。而中国固有法律之所以不似西方法律之注重“个人”和“权利”，并非是由于中国人对法律和个人的轻忽、蔑视，实亦由于儒家对於法律在社会中的作用及“人”的意义有截然不同於西方文化的理解。

简言之，中国法律与中国文化所追求的目标是一致的：都是要确保人之为“人”。所不同者，固有法律上之所谓“人”，系合乎最基本的伦理要求之“人”，而不是单纯追求利益的动物。至於成圣成贤，乃儒家道德理想及礼治的目标，並非朝廷律例的基准。

由此我们是否可以说，中西法律的最大差别在于其所塑造和期待之“人”的不同？！

结论：今是而昨非

自耶历二十世纪初迄今，百多年来，国人一直以追求建立西方式的法治为职志。其间虽然几经波折和磨难，但是憧憬西式法治仍为社会的主流心态。2014年10月闭幕的中共十八届四中全会更将“全面推进依法治国”，建设“法治国家、法治政府、法治社会”作为未来发展的基调，这无疑是可喜可贺的大事。

无论是对於西式法治，还是對於国人仰慕西式法治之心态，笔者皆无意加以否定或批判。但是必须认识到，中国传统的社会治理模式并未过时，不但仍有其合理性和生命力，而且从长远的意义上看，乃是最健康的、理想的、可持续的社会发展模式。同时，还必须提醒国人，法治的地位不可无限拔高，法治的作用是有限的，必须在一定的道德、伦理、价值观念以及教育、文化和經濟体制等条件的配合下方能发挥正面的、积极的效用。因此，我们对於引进的西式法治必须辨正地看待，尤其是对西式法治背后的文化传统，更应有所警觉。

西方文化的基调是霸道，这可从罗素所说的人类的三大冲突的角度去审视。首先，就人与自然的冲突言，一如金岳霖先生所说：西方文化的人类中心主义对于自然采取一种征服、榨取的态度，势必引发自然界“洪水滔天，山崩地裂”的反扑。其次，就人与人的冲突言，西方文化的理想人格是英雄主义，“我们从总是要压倒别人的英雄主义的行径中，也不难看到现代霸权动辄采取军事行动的身影。”再次，就人跟内心的冲突言，“怨恨、复仇是基督教道德观形成的心理根源，而我们在现代霸权的军事行动背后，也不难看出其中所蕴含着的怨恨和复仇心理。”

与西方的霸道文化相一致，西方的法治正是推行和维护其霸道秩序的重要工具之一。德国人耶林曾毫不掩饰地说：

法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。实际上的一切法都是经过斗争得来的。所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在於时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。

反观中国文化，儒释道三家均表现出极大的包容性。在人与自然的关系上，儒家有“万物一体之仁”的思想；在人与人的关系上，儒家主张“和而不同”；在人与内心的冲突上，儒家强调“寡欲”、“养气”和“以理导欲”。两相比较，不难看出王道和霸道的根本差异，也不难预测中西文化的前景。

如果我们接受了儒家的王道文化，人类将有可持续的未来；如果接受了西方的霸道文化，纵使侥幸不毁于天灾人祸，也将自毁于内心的颓废和躁动。设若有一天全世界都实现了欧美式的现代化，则人类距离灭绝，就指日可待了。为此笔者敢于断言，西方法制，如今虽已统治东亚百年有奇，貌似文明精致，然因植本於个体，囿限於小我，加之其所依托之文化崇尚功利，煽惑斗争，迷信人为，终不脱野蛮粗鄙之本质，难期持久，在人类的历史长河中，未必不是昙花一现。

笔者滥厕法学界有年，深感当今的中国法学，已经彻底西化。套用金岳霖先生的话，这应该叫“在中国的法学”而非“中国法学”。中国法律人久受西学浸润，习惯了理性思维、逻辑推理、系统科学的一套，对中国固有文化大多不以为然。加之自前清道光朝后期（1840年）起，因中国不断遭受东西列强的武力侵夺，中国学者们深信中国文化存在着严重的缺失，有人甚至视之为糟粕，必欲根绝而后快。由是割弃传统，效法西洋，似乎已成为中国法学界公认的唯一正确道路了。这或许也是时下里香港、台湾等地频频掀起“去中国化”运动的思想根源之一。法律学人不可不知也！

在哲学家眼里，中国人的思维方式存在着很多的缺陷：譬如方法是直觉的、结论是武断的，缺少思辨的精神，缺乏逻辑的训练，难以形成思想完整、系统严密、分析精准的理论等等。同样，在许多法学家眼里，“法学乃属于‘社会科学’，应重推理与思考，无限探究其所以然；故法律家必须要有纤细精密的‘几何学精神’”。

显然，在此辈看来，中国法治之不彰，多少也是由于中国文化不重理性思维，未能将逻辑学有效地运用于法律分析，因而未能建立起近现代的西式法律科学所致。

爱因斯坦说：

西方科学的发展是以两个伟大的成就为基础，那就是：希腊哲学家发明逻辑体系，以及通过系统的试验发现有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步，那是用不着惊奇的。

笔者以为，用爱氏所说的逻辑体系和试验方法观察分析自然界和机械运动大致可取，但亦非绝对；用其观察分析并进而制约人类社会及其行为，不惟断不可行且注定会酿成灭顶之灾。最近一个半世纪里发生的一系列人间灾难，动辄有千数百万人死于非命，其中就有不少是由于强行将西人“发现”的科学理论运用于人类社会所致。

诚如某学者指出的，观察法律有社会学的方法和法学的方法。社会学的方法是要解决法律为何物的问题，即从实质上考察法律之现象实体。此种观察方法，接近于自然科学家之观察自然现象。所不同者，自然现象为客观实体，“故其研究方法亦出于纯然之客观”；而法律为“人类社会之现象……其存在之基础全在人类之意识，因之其研究方法亦必含有主观之要素而不能纯出于客观”。至如法学的方法，则主要不在于解决法律为何物的问题，而在于认识和设定“人类行为之法则”。因此，法学“非实验科学之比，其研究之目的不在实物之认识”，而在人类行为之规范。

申言之，人类的行为不比河水的流淌和火车的运行。法律要规制人的行为，虽然可以借助自然科学方法，但人定的法律并非天定的自然律，故不可屈从于科学。人有自由意志，兼具理性和情感，能运用逻辑但又绝非逻辑的奴隶，故决不可以物待人，以科学治人。那种种将法律科学化的设想和尝试，说穿了都是蔑视和强暴人类的胡思乱想和轻举妄动，是必须摒弃的。

当今的世界，在强势的西方文化笼罩下，“法治”、“民主”之类说辞俨然已成为了一种绝对价值或终极价值，甚至演变为一种“神话”。撰作此神话者刻意要使人相信：但凡生活在民主、法治世界中的人类，是所谓的“公民”，其道德人格较之生活在另一个世界——即所谓“专政”、“人治”世界中的“臣民”们高尚一等。或许这些“神话”的原创者心底里尙且明白，编纂此类“神话”的目的，不过是为了斗争和论战的需要而已。最可悲亦最可怜见者乃对此神话笃信不疑，甚或迷信成癖的昏昏众生们，尤其是那些业已不愿意承认自己是“中国人”的香港人、台湾人和海外华人们，当然也包括一些大陆国人。在此辈眼里，“法治”、“民主”与否，是衡量其“国格”、“人格”高低的标志。如今发生在台湾、香港等地的中国文化认同危机，未必非肇因於此。

笔者以为，无数经验事实业已证明，“法治”、“民主”固然重要，但仍超不出工具理性的范畴，程序的意义远高于实体，决不可夸大其词、神化其事。近现代西方思想学说的一大特点就是在逻辑的层面展开。由学者们依推理搭造起来的假说竟时常会被崇信为真理，吸引众多善男信女们为之抛头洒血。自清末迄今，不少自以为“开眼看世界”的“先进中国人”就是在此类西方“真理”的蛊惑下，误将手段作目的，从而酿成巨灾大恶，追悔莫及。我辈学人，切不可再蹈覆辙！

早在西历上世纪初，曾经大量翻译西方法学名著并极力主张全盘引入西式政治法律制度的著名维新思想家严复，对中西文化有了截然不同于早年的认识，恢复了对中国固有文化的自信并对西方文化的瑕疵做了尖锐的鞭挞。

在1917年的一封信中他写道：

鄙人行年将近古稀，窃尝究观哲理，以为耐久无弊，尚是孔子之书。四子五经，固是最富矿藏，惟须改用新式机器发掘淘炼而已。

如此观点，不啻于是回到了他此前所严厉批判的中体西用论。真令人匪夷所思。他甚至还表示赞同辜鸿铭“平生极恨西学，以为专言功利，致人类涂炭，鄙意深以为然。”

无独有偶，到了西历20世纪二三十年代，曾长期从事国际私法和比较宪法教学并对西方法学有深入研究的著名学者程树德先生思想上也发生了根本性的转变并对西式“法治”表示出极大的怀疑：

今西人号称法治国。虽然，法果可以治国乎？吾不敢信也。今有人焉，一生未犯窃盗强奸，未尝一日干触法网，而其人不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，则世竞目为无人格。夫不仁不义、不忠不信、寡廉鲜耻，于法无罪也，然而不可以为人。国也者，集人类而成者；知徒守法之不可为人，则徒守法之不可为国也明矣。是何以故？盖法律者，道德之一部，人生事件属于道德范围者恒十之九，而其成为法律者仅十之一。守其十之一，而遗其十之九，故以之为人则败，以之为国则乱而亡……吾国之轻法治，已二千年矣；欧化东渐，始有哗然以制定宪法编纂民商法之说进者，而约法增修，旋更帝政，宪法再颁，流为贿选。

当时报刊上即有人指斥程树德“迂谬”、“陈腐”、“背逆时代思潮，怪诞可厌”。也有人批评严复晚年“思想开了倒车”。据说胡适曾对严复死后将撰写墓志铭一事委诸清廷遗老陈宝琛，感到大惑不解。或许还会有人以为费孝通暮年的“文化自觉”是“老糊涂了”。

依笔者拙见，从严复到程树德再到费孝通，甚至像吴经熊这样高度西化的基督徒，晚年的思想也有不小的转变，这其中似乎存在着某种共性的因素，并非纯出于偶然，也绝不意味着这些人晚年的思想都“开了倒车”。或许恰恰相反，那正说明了他们的思想到晚年有了新的进境。确切些说，是他们对包括“法治”、“民主”等概念在内的中西文化，有了否定之否定的全新认识。这些深通西学而又忧国忧民的先觉之士敢于以今天之自我否定昨天之自我，真是有胆有识！《大学》所谓“苟日新，日日新，又日新”不正是这样的境界嘛？！