【专论】邱兴隆夫妇：审前程序中的律师权利（下）——现实障碍与改善路径
审前程序中的律师权利
及其实现与保障（下）
作者：邱兴隆，法学博士、湖南醒龙律师事务所名誉主任；邢馨宇，法学博士、湖南醒龙律师事务所兼职律师
来源：特约惠赐，【法学学术前沿】首发，禁止转载
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三、审前程序中律师权利实现的现实障碍
按理，律师的权利既得到了刑事诉讼法的体认，又有了一系列配套性的规范保障，其实现当不成其问题。然而，尽管较之现行刑事诉讼法颁行前，律师权利的实现有了明显的好转，但事实上，在刑事司法活动中，司法机关或此或逼的妨碍律师权利的行使的情况不但没有销声匿迹，而是仍然存在，在某些方面甚至还带有普遍性，以致律师权利的实现所存在的问题然然明显乃至严重。
（一）受案权的实现所存在的问题
本源上说，受案权是律师基于职业要求所固有的一项独立的、不以司法机关意志为转移的权利，其只以当事人的委托为根据。然而，在现实中，司法机关或其工作人员通过不正当手段干预律师受案权的实现的现象虽不普遍，但也并非个案。主要表现在如下三个方面：
1、不及时告知犯罪嫌疑人有聘请律师辩护的权利。根据刑事诉讼法与相关规范性文件的规定，自犯罪嫌疑人被第一次讯问或采取强制措施之时起，侦查机关即应告知他有聘请律师为其辩护的权利。然而，现实中，侦查人员没有及时告知犯罪嫌疑人聘请律师权者为数不少。[1]其原因既可能是侦查人员因为疏忽而未告知，也可能是侦查人员故意不告知犯。就因疏忽而未告知者而言，原因主要在于侦查人员的观念仍然停留在96刑事诉讼法的规定上，对现行刑事诉讼法与相关规范文件新增的关于犯罪嫌疑人在侦查阶段即享有聘请律师辩护的权利以及自身拥有告知这一权利的义务的相关规定不熟悉。而就故意不告知者而言，原因主要是侦查人员认为律师的介入会给自己正在进行的侦查活动增加难度，尤其是在犯罪嫌疑人“态度不好”、“拒不认罪”的情况下。[2]
表面看来，无论是疏忽还是故意，侦查人员不告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，侵犯的是犯罪嫌疑人的辩护权。然而，由于律师的受案以当事人有聘请律师辩护的需要为前提，在当事人不明白其有该权利的情况下，其不可能提出聘请律师的要求，律师对案件的受理也就无从谈起。当然，在这种情况下，侦查人员对律师受案权的妨碍并不一定表现为对特定的律师个人受案权的妨碍，而是表现为对律师这一群体的执业权利的妨碍。但其危害不容低估，因为正由于其不表现为对特定的律师个人的受案权的妨碍，律师受案权的被妨碍往往不具有可救济性。因为在这种情况下，没有作为适格主体的特定律师可以提起受案权受到妨碍的申诉或控诉。因此，司法机关及其人员因不履行对犯罪嫌疑人的聘请律师权的告知义务而妨碍律师受案权的实现，构成现实中律师的受案权受阻的重要表现形式。
2、不转达或不如实、不及时转达犯罪嫌疑人聘请律师的要求。在部分案件中，办案人员虽然告知了犯罪嫌疑人有权聘请律师，但在犯罪嫌疑人明确表示要聘请律师的情况下，其不转达或者不如实转达或者不及时转达犯罪嫌疑人的请求。所谓不转达，即虽然告知了犯罪嫌疑人有聘请律师辩护的权利，也将告知的内容记录在卷，但在犯罪嫌疑人明确提出聘请律师的要求后，不将该要求转达犯罪嫌疑人的关系人或者其所拟聘请的律师。所谓不如实转达，就是违背犯罪嫌疑人的本意，将犯罪嫌疑人需要聘请律师的要求转达为不需聘请律师、立即聘请律师的要求转达为至侦查终结后再聘请律师、聘请特定律师的请求转达为聘请不特定的律师或非犯罪嫌疑人所指定的其他律师。[3]至于不及时转达，则是指在犯罪嫌疑人提出聘请律师的情况下，故意拖延转达其关系人的时间，以致其关系人无法及时为其聘请律师。
与不及时告知犯罪嫌疑人的聘请律师的权利一样，不转达、不如实或不及时转达犯罪嫌疑人聘请律师的要求，表面上主要妨碍的是犯罪嫌疑人的辩护权，但势必同时妨碍律师的受案权的实现。尤其是在不转达或者不如实、不及时转达犯罪嫌疑人关于聘请特定律师作为其辩护人的请求的情况下，其对律师的受案权的妨碍便表现为直接的、特定的与可救济的。因为在这里，特定的律师受理该案件，是当事人真实意思表示，办案人员不转达、不如实转达或不及时如实转达当事人的意愿，会在很大程度上影响特定律师受理该案的权利的实现。
3、给犯罪嫌疑人施加影响让其不聘请律师或不按其意志聘请律师。在告知犯罪嫌疑人有权聘请律师后，在大部分情况下，其一般会提出聘请律师的要求，甚至会提出在何时聘请哪一律师的请求。但办案人员，尤其是在侦查初期的办案人员，经常会给犯罪嫌疑人施加压力或者诱导，让犯罪嫌疑人提出不聘请律师或者不按本意及时聘请或不聘请自身本拟聘请的律师。通常所见的施加压力的方式主要是，让犯罪嫌疑人感到，如果聘请律师或者立即聘请律师或者聘请自己拟聘请的律师，办案机关会对其做出不利的选择，以致其不敢按自己的意志聘请律师。至于诱导的方式通常是明示或者暗示犯罪嫌疑人，案件的处理是由办案机关做主，律师起不了作用。只要态度好，没有律师，办案机关也会做出对其有利的处理，请律师是白花钱等等，以致犯罪嫌疑人误认为聘请律师没有必要甚至对自身不利。
在所施加的影响是导致犯罪嫌疑人不聘请律师的情况下，与上述两种情况一样，在直接妨碍犯罪嫌疑人的辩护权的实现的同时也势必间接妨碍律师的受案权。而在影响犯罪嫌疑人不按其意志聘请律师的情况下，则有可能同时直接妨碍律师的受案权的实现。因为无论是施加压力还是引导，一旦其导致的是犯罪嫌疑人放弃聘请或者推迟聘请其本拟聘请的特定的律师，则干预了特定律师对该案的受理或者及时受理，构成对其受案权的实现的直接妨碍。
4、以不许可会见妨碍律师受案。会见权虽然是独立于受案权的一项律师权利，但是，事实上，律师能否及时会见犯罪嫌疑人，往往对律师能否顺利受案具有相当的影响。在有的情况下，当事人的关系人甚至以律师能否会见犯罪嫌疑人作为律师受案的先决或者附加条件。这是因为，一方面，犯罪嫌疑人尤其是刚被羁押的犯罪嫌疑人，与外界处于相对隔绝状态，其亲属基于人之常情，急于了解其案情与处境，因此，会见犯罪嫌疑人，了解其情况，往往是犯罪嫌疑人亲属聘请律师所最急于实现的目标；另一方面，严格说来，犯罪嫌疑人的亲属只是代为其聘请律师，无论是按法律规定的精神还是犯罪嫌疑人亲属的一般心态，犯罪嫌疑人亲属与律师之间的委托关系，只有征得犯罪嫌疑人本人同意的前提下，才能生效。因此，如律师在接受犯罪嫌疑人亲属的委托后，不能及时会见犯罪嫌疑人，将最终影响其对该案的受理。正因为如此，有的办案人员在依法不得不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，又不得不及时如实转达其要求，但又不愿律师或者不愿犯罪嫌疑人自己要求聘请的律师介入本案的情况下，往往为律师的会见设置障碍，导致律师因无法顺利会见犯罪嫌疑人而难以获得犯罪嫌疑人亲属的信任，最终不得不应犯罪嫌疑人亲属的要求而解除委托关系。这种情况虽然不具有普遍性，但在依法需经许可才可会见的案件中，也并非个别。[4]
（二）律师知情权的实现所存在的问题
律师的知情权，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，其实现也均存在或此或彼的问题。主要表现在如下方面：
其一，对案情的知情权难以充分实现。基于进入审查起诉阶段后，律师可以阅卷，也可以会见当事人，因此，律师通过司法机关对案情的了解的必要性主要在侦查阶段。然而，现实中，侦查机关在收到律师了解案情的请求后，很少告知律师所需要了解的案件的主要情况。这种现象不但存在，而且，带有相当的普遍性。尽管侦查机关基于其在侦查阶段应当听取律师意见的规定，不得不在侦查终结前应律师要求将已查清的主要犯罪事实等情况告知律师，但其往往持能不告知就不告知、能少告知就少告知、能不及时告知就不及时告知的态度，以致律师在侦查阶段对案情的了解极为有限，甚至知之不详。
其二，对重大程序决定的知情权没有得到充分保障。除在刑事诉讼法明文规定的诸如侦查机关应当将移送审查起诉的决定应当告知律师外，无论是侦查机关还是审查批准逮捕部门或者审查起诉部门，就变更强制措施、批准逮捕、退回补充侦查等重大程序决定，司法机关现行的做法通常是以告知犯罪嫌疑人本人或其亲属为限，而很少同时告知律师，以致律师在当事人被解除逮捕而变更强制措施或者退回补充侦查后，乃至起诉至法院后，律师在相当长时间内对此毫不知情。因此，不主动将案件中的重大程序性决定告知律师，也是妨碍律师知情权的实现的重要表现。
（三）律师会见与通信权的实现所存在的问题
尽管相对于96刑事诉讼法语境下，现在，律师会见权的实现有了很大的改观，在一般情况下，律师的会见已不再成其为大问题，但是，在特定情况下，司法机关或司法人员妨碍律师会见权的行使的现象依然存在，尤其是在法定需经许可才可会见的案件中，律师的会见权的实现相当有限，甚至律师会见权本身呈被架空的趋势。主要表现在如下方面：
其一，在不属于法定的需经许可才可会见的案件中以没有法律根据的理由限制律师会见。尽管根据刑事诉讼法的规定与相关规范性文件，除法定的三类犯罪之嫌疑人外，律师在侦查阶段的任何会见不需经侦查机关许可，但实际上，对于重大、敏感案件的犯罪嫌疑人，侦查机关以“纪委交办”与“领导”关注等为由限制律师会见的现象仍时有发生。[5]在这种情况下，侦查机关往往对律师的会见要求不予理睬或者只是口头答复不许可会见，而看守所则以侦查机关已通知不允许律师会见为由不安排律师会见。这构成对有关律师会见权的法律与规范文件的规定的公然违反，因而是对律师会见权的明目张胆的践踏。因为在这里，即使是侦查机关本身也明知对律师的会见的限制毫无法律根据，属于《两院三部规定》所严禁的以任意扩大需经许可才可会见的范围限制律师的会见之列。
其二，扩大解释法定的需经许可才可会见的犯罪的范围限制律师会见。尽管刑事诉讼法所列危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪与重大贿赂犯罪的概念本身具有很大的模糊性，但与刑法的规定相对应，其应分别限于刑法分则第一章危害国家安全罪、第二章危害公共安全罪与第八章贪污贿赂罪的范畴，这是当然的法理。因为只有在这三章中才出现有“危害国家安全”、“恐怖活动”或“贿赂”这三个法定的概念。与此相适应，刑法分则其他章节所规定的犯罪，因不属法定的需经许可才可会见的范围而不得限制律师会见。然而，在实践中，至少将非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿之类所谓商业贿赂犯罪解释为贿赂犯罪而限制律师会见的现象，并非罕见，在部分地区，甚至有成惯例之势。[6]
在这里，侦查机关使用的是对刑事诉讼法规范的扩大解释方法。尽管对犯罪嫌疑人或者被告人不利的扩大解释可否适用，在学界尚存争议，但扩大解释不得违背立法原意，这是学界的共识。[7]而将非国家工作人员受贿或对非国家工作人员行贿解释为贿赂犯罪，很明显地属于违背立法原意的扩大解释。
首先，非国家工作人员受贿与对非国家工作人员行贿系与国家工作人员无关的犯罪，属于侵犯公司管理秩序类犯罪。而贿赂犯罪则系与国家工作人员有关的犯罪，属于职务类犯罪，刑法将两者规定在不同的章节，表明其有着严格的界分。把两者同日而语，显系将不同性质的犯罪混为一谈。
其次，从立案侦查的职能分工而言，非国家工作人员受贿与对非国家工作人员行贿之类犯罪系由公安机关立案侦查的犯罪，而贿赂犯罪系由检察机关立案侦查的犯罪。将前者解释成后者，意味着公安机关可以立案侦查职务犯罪，从而突破了法定公安与检察机关在立案管辖上的职能分工。
最后，从《公安部规定》可见，其只就危害国家安全的犯罪与恐怖活动犯罪的许可律师会见做出了规定，而《最高检规则》则只就重大贿赂犯罪的许可律师会见做出了规定。这意味着，对贿赂犯罪的许可会见属于检察机关的职权。将非国家工作人员受贿与对非国家工作人员行贿等犯罪解释成贿赂犯罪，构成对检察机关许可会见权的僭越。
正由于现行刑事诉讼法施行后，诸如以上扩大解释之类任意解释三类犯罪之范围，违法限制律师会见的情况并非个别，《两院三部规定》才做出了严禁任意解释三类犯罪的范围限制律师会见的规定。
其三，在法定的经许可才可会见的情况下不分情由不许可会见或在限制会见的事由消除后不及时许可律师会见。根据有关规范性文件，在需经许可才可会见的三类犯罪中，在限制会见的事由即有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情况消除后，应当许可律师会见。然而，事实上，侦查机关大都采取能不让会见即不让会见，能尽晚会见即尽晚会见，能尽少会见即少会见的态度，以致即使不具有可能有碍侦查或者泄露国家秘密的情形，也不许可会见，即使具有这样的情形但在其消失后也不让会见或不让及时会见，即使有需要多次会见也仅让会见一次。由检察机关立案侦查的重大贿赂犯罪的承办律师，通常只有在侦查终结移送审查起诉前始可会见犯罪嫌疑人一次，即是侦查机关以这种方式限制律师的会见权的明证。
其四，看守所难以为律师会见提供应有的便利以致律师的会见难以顺利进行。律师与被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人会见能否顺利进行，除司法机关的保障之外，在很大程度上取决于看守所的保障与配合。然而，现实中，看守所基于工作人员主观原因或者客观条件的限制，往往对律师会见所提供的便利不足，而所形成的障碍有余。基于主观原因而设置的限制主要表现为对律师的会见附加法定手续之外的额外条件或限制。如：要求律师在会见介绍信、律师证与委托书之外另行提交委托人与犯罪嫌疑人或被告人身份关系的证明，委托人的身份证复印件以及委托书除有委托人的签名外，还需按手印，否则以手续不全为由不许可会见；要求律师必须提前一天预约，如未预约不得会见；对每次会见的时间予以限制，以及不允许律师助理随同会见，等等。至于基于客观条件的限制而不能保障律师会见的顺利进行，主要是因为看守所所设律师会见室数量不够，前来会见的律师人数多，以致律师会见需长时间排队等候等等。[8]
（四）阅卷权的实现所存在的问题
鉴于刑事诉讼法关于律师自案件移送审查起诉后可以阅卷的规定是明确而刚性的，在一般意义上，律师的阅卷权的实现已不再成其为问题。但是，在如下三种情况下，律师的阅卷权没有得到充分保障。
其一，职务犯罪的嫌疑人接受纪委调查的材料无法查阅。在职务犯罪中，大部分犯罪嫌疑人均经历过先由纪委调查再移交检察机关立案侦查的过程。纪委的调查虽然不属司法程序，在此间形成的材料因其制作者并非司法机关而不具有一般意义上的司法证据的属性。但是，这些材料，对于辩护人全面了解犯罪嫌疑人如何到案，是否构成自首以及所涉嫌的犯罪事实的初始查处过程具有重大的参考价值。[9]然而，这些材料通常均未收录于刑事案卷中，律师无法查阅。即使是律师提出调取这些材料的申请，也往往被以纪委所提取的材料不属于司法证据为由而被驳回。
其二，检察机关在审查批准逮捕阶段与审查起诉阶段所做的讯问笔录无法查阅。根据刑事诉讼法的有关规定，检察机关在审查批准逮捕时可以讯问犯罪嫌疑人，在审查起诉过程中应当讯问犯罪嫌疑人。鉴于一方面，检察机关作为司法机关具有调查取证的职能，其对犯罪嫌疑人的讯问本身是对涉嫌事实、相关证据以及侦查活动是否合法的审查过程，所形成的讯问笔录具有证据的属性，另一方面，在相当一部分案件中，尤其是在侦查活动违法的案件中，基于对检察机关的信任，犯罪嫌疑人在审查批准逮捕与审查起诉阶段，会做出有利于自己的辩解，因此，检察机关在该二阶段所做的讯问笔录，往往构成有利于犯罪嫌疑人的证据，对全面把握案情，审查判断证据与涉嫌事实具有重要意义。但是，这些证据材料按惯例不会收录入卷，以致辩护人无法查阅。当律师提出查阅申请时，检察机关往往以其不属于侦查机关提取的证据、属于检察机关的“内卷”材料为由予以驳回。[10]
其三，部分有利于犯罪嫌疑人的证据因未入卷而无法查阅。尽管刑事诉讼法明文规定，公安人员与检察人员有全面、客观收集案件证据的义务，据此，无论是否有利犯罪嫌疑人的证据，其均应依法收集。但是，侦查机关的惯常做法是，当所收集的证据尤其是言辞证据有利于犯罪嫌疑人，以致针对同一涉嫌事实有罪证据与无罪证据、罪重证据与罪轻证据并存时，只将有罪证据或罪重证据收录入卷，而不将无罪证据或罪轻证据入卷，以致律师在阅卷时，无法查阅有利的证据。尽管律师依法可以申请调取这些未入卷的证据材料，但一方面，律师发现被隐匿的证据尤其是言辞证据的难度大，因而难以具体而明确地提出调取的申请，另一方面，正如后文将述及的一样，这样的申请也容易被以种种似是而非的理由予以驳回，导致律师最终对这部分证据材料仍然无法查阅。
（五）调查取证权的实现所存在的问题
就律师的自主调查取证而言，因其只受制于被调查方或被调取方的意志，无论其能否实现，均与司法机关关系不大。换言之，律师自主取证权的实现，即使存在障碍与问题，其直接与主要原因也不在于司法机关的干预或妨碍。然而，律师的申请调查取证权的实现程度完全取决于司法机关的态度，因此，在这方面出现的问题，原因与责任均可以也应该归结于司法机关的懈怠。总体言之，律师的调查取证权的实现所存在的问题主要表现如下：
其一，自主调查取证活动存在风险，且所提取的证据难以得到采信。自主调查取证，虽然本身不受司法机关的干预，但一旦所取得的证据尤其是言辞证据与侦查机关所收集的证据相矛盾，便容易引起司法机关本能的怀疑，认为律师可能存在非法取证。而言辞证据具有不稳定性，给律师提供言证的犯罪嫌疑人或者证人，在侦查机关的压力下，容易改变其给律师提供的言证，从而加大司法机关对律师的怀疑，给律师带来较大的心理恐惧与障碍，从而使律师对自行调查取证尤其是对言辞证据的收集与提取心有余悸，以致律师的自行调查取证权难以充分实现。[11]另一方面，即使在排除律师的自行调查取证活动非法的情况下，律师通过自行调查取证所获取的证据材料，尤其是言辞证据材料，在提交给司法机关后，往往难以得到司法机关的采信。这也在很大程度上构成对律师自行取证成果的一种否定，导致律师对自行取证失去信任，以致律师的自行取证权得不到充分行使。
其二，申请调查取证的请求难以得到司法机关的重视。申请调查取证虽然是律师调查取证权的行使方式之一，但因律师只是调查取证的申请主体，司法机关才是调查取证的执行主体，而律师所申请调查的事项与调取的证据，往往与侦查机关的认定与证据相悖，所以，在律师提出调查取证的申请后，司法机关往往会做出违背律师申请取证之本意的反应。
虽然在刑事诉讼法与有关规范性文件关于对律师的调查取证申请司法机关应予受理的强制性规定下，司法机关对律师的申请直接置之不理的现象已极为罕见，但如下情形则并非个案：（1）以辩方证人下落不明或者不接受调查取证为由，不予调查取证；（2）以律师所申请调查取证的辩方证人已提供证言在卷为由，不予取证；（3）当证人尤其是控方证人特别是污点证人改变原来的证言时，对其施加压力，迫使其不提供有利于犯罪嫌疑人的证言；（4）当根据律师的申请所调取的书证或物证对所涉嫌犯罪事实或情节起反证作用时，通过对证据的知情人施加影响，让其做出否定客观证据的证明力的言证。此等情形，要么是对律师的调查取证申请消极对待，要么与律师的调查取证申请的初衷背道而驰，因而本质上均对律师的申请调查取证权的实现构成妨碍。
其三，调取司法机关已收集的证据的请求难以收效。司法机关已收集而未收录入卷的证据大致可以分为两类：（1）前文所列检察机关在审查批准逮捕与审查起诉阶段所做的讯问笔录；（2）与侦查机关对涉嫌事实的认定相悖或者与有罪或罪重证据相矛盾的证据。在现有刑事诉讼法语境下，司法机关对于律师调取司法机关已经提取的证据的申请通常会予以回应，但正由于司法机关已经收集却不予以提交证据总是事出有因，所以，律师申请调取司法机关已经收集的证据，总会遇到或此或彼的阻力，以致律师的调取证据的申请难以收效。一般而言，原因主要在于：（1）对于检察机关在审查批准逮捕与审查起诉阶段所做的讯问笔录，在律师申请调取与出示时，检察机关往往以自身不是侦查机关，其所做的讯问笔录不属于证据，只需收录于检察机关的工作案卷、不需入案卷为由，不予提交；（2）就侦查机关收集但未提交的证据，在律师申请调取时，侦查机关往往以同一犯罪嫌疑人或者证人已有言证在卷，或者侦查机关有审查判断证据的权力，对于其认为不真实的证据可以不提交为由，不予提交；（3）在职务犯罪中，当律师申请调取侦查机关已经收集的犯罪嫌疑人在纪委调查阶段所形成的材料时，侦查机关往往以纪委材料属于国家秘密为由，拒绝调取或提交。在这三种情况下，受理律师申请的司法机关往往无能为力，而提出申请的律师也就只有失望而归。
（六）律师申请权的实现所存在的问题
鉴于律师的申请权大都于法有据，因此，律师的请求要得到司法机关的受理并不难。现实中，律师的请求权的实现的障碍不在于司法机关对律师的请求是否受理，而在于所提出的请求得不到司法机关的重视与采纳。事实上，律师提出的申请，能得到司法机关重视与采纳者为数不多。就申请会见而言，前文已述，侦查机关总是持能不许可就不许可的态度，以致会见的申请很少得到许可；就申请变更强制措施而言，司法机关很少认真对待，除犯罪嫌疑人确有重大疾病或怀孕等传统理由外，律师基于无羁押必要性而提出的变更强制措施的申请，很少能得到司法机关的采纳；至于律师以超过强制措施期限为由提出的解除强制措施的申请，在犯罪嫌疑人系被逮捕的情况下，也几乎不可能得到司法机关的采纳。因为刑事诉讼法没有关于逮捕的最长期限的限制，逮捕的羁押期限总是与侦查与审查起诉的期限相一致。而侦查与审查起诉的期限，刑事诉讼法的规定具有很大的弹性与张力。[12]因此，在律师以超期羁押申请解除逮捕措施的情况下，司法机关总是可以或此或彼的理由予以驳回。因此，不能不说律师的申请权是现实中最难得以实现的权利之一。
（七）律师发表意见权的实现所存在的问题
律师发表意见权能否实现，不在于律师能否发表意见，而在于其所发表的意见能否得到司法机关的重视与采纳。然而，正是看这一关键问题来看，律师的发表意见权距其充分实现上有相当距离。
其一，律师提出的程序违法的意见难以得到采纳。侦查程序或者审查起诉程序违法，是律师最易关注也最常关注的问题，因而也是律师最常提出意见的问题。然而，由于在现行刑事诉讼法规制下，对程序违法没有规定相应的制裁性后果，甚至于违反程序收集的证据也不属于应予排除的非法证据，因此，律师提出的侦查或者审查起诉程序违法的意见，难以得到采纳。[13]
其二，律师提出的适用强制措施不当的意见难以得到采纳。强制措施，尤其是对人身自由限制较强的指定居所的监视居住或者逮捕，容易被滥用，因而也是律师关注的焦点之一。然而，一方面，刑事诉讼法关于指定居所的监视居住与逮捕的条件的规定相对模糊，基于理解的不同，律师提出的适用不当的意见，不易被侦查机关采纳；另一方面，因为逮捕需经检察机关批准，一旦被认为适用错误，侦查监督部门便得承担相应责任。侦查机关会以逮捕业已经侦查监督部门批准为由，拒不接受律师关于逮捕有错的意见，而侦查监督部门则会因恐要承担错捕的责任而不愿意接受逮捕有错的律师意见。
其三，律师提出的非法证据排除的意见难以得到采纳。非法证据排除虽已成为现行刑事诉讼法所确立的一条证据规则，有关规范性文件也已确认律师有提出非法证据排除的意见的权利，但是，在侦查阶段与审查起诉阶段，律师提出的非法证据排除意见很少得到采纳。原因主要在于：（1）关于何谓非法证据与何种非法证据应予排除，刑事诉讼法与相关司法解释的规定均十分笼统，律师与司法机关在理解上难免出现分歧，[14]因此，律师关于非法证据排除的意见，除事关刑讯逼供，难以得到侦查机关或者审查起诉部门的认同；（2）律师在提出非法证据排除的意见的同时，也就承担着证明证据非法的责任。然而，律师往往难以承担这一举证责任。相应地，律师关于非法证据排除的意见往往因举证不能而得不到采纳。（3）证据非法，尤其是以刑讯逼供的方法收集证据，一旦被认定，便涉及对侦查人员的问责，因此，排除非法证据的阻力较大。相应地，律师的有关意见要得到司法机关的采纳的难度也较大。
其四，律师提出的无罪或者罪轻的意见难以得到采纳。基于律师的职责，侦查机关或审查起诉部门对犯罪嫌疑人的有罪与罪重的认定是否正确，是律师最为关注的焦点，也是律师所有辩护活动的归宿。然而，尽管律师所提出的犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的意见不能得到采确有很多情况下律师所提出的意见难以成立的原因，但不得不说的是，司法机关对律师意见未予充分重视与认真对待，也是一个重要原因。
（八）律师申诉与控告权的实现所存在的问题
鉴于现行刑事诉讼法不但规定了律师在权利的实现受阻时拥有申诉与控告的权利，而且明确了检察机关有受理律师的申诉与控告的义务，因此，律师的申诉与控告得到受理，并不难，因检察机关不受理而妨碍律师的申诉或控告权的实现的情形极为罕见。在律师申诉与控告权的实现方面，所存在的最大的问题主要在于检察机关对律师的申诉与控诉重视不够，查处不到位。主要表现方式如下：
其一，对妨碍律师权利的认定不力。检察机关虽然设有专门受理和处理申诉与控告的部门，但一方面，申控部门受理律师的申诉与控告后，其调查与处理的对象是同为行使公权力的司法机关及其人员，甚至同为检察人员，基于本能的相信与同情，其对律师的申诉或控告往往不予重视；另一方面，刑事诉讼法关于律师权利的体认大都不属强制性规定，在授权律师“可为”的权利的同时，没有赋予司法机关“当为”的义务，以致律师关于自身权利受到妨碍的申诉或控告是否成立，在法律上的界限相对模糊，申控部门对司法机关是否妨碍了律师权利的行使以及这种妨碍的严重程度的认定无所适从。这样，在相当一部分情况下，本应认定为妨碍律师权利的事由未被认定，本应认定为严重妨碍律师权利的事由只被认定为一般工作失误。
其二，对妨碍律师权利的纠错不力。即使在律师所申诉或者控诉的事由经检察机关申控部门查证属实，且不得不认定为违法的情况下，其所能做出的也充其量只是给被申诉或控诉的办案机关发出“纠正违法通知”，而对于办案单位在收到通知后是否纠正，申、控部门基本上不再过问。同时，鉴于“纠正违法通知”的强制力有限，办案机关尤其是检察机关之外的其他办案机关在不纠正的情况下，申、控部门基本上难以也不愿意继续监督，办案机关往往坚持或者变通坚持其妨碍律师权利实现的做法，以致律师的申诉、控诉权难以起到对其他权利的行使受阻的救济作用。
其三，对妨碍律师权利的问责不力。通常情况下，律师因其权利的实现受阻而启动申诉或控诉所能达到的效果基本上只是通过办案机关的纠正而使被妨碍的权利继续行使，至于对妨碍律师权利实现的人员，没有明确有效的问责机制，甚至于对因妨碍律师权利的行使而造成严重后果者，其所为之行为并不因严重妨碍了律师权利的行使而被视为非法，其有效性不因此而受到影响，因此，办案人员的行为即使被认定为妨碍律师权利，也不用承担法律责任。这样，律师的申诉或控诉权对于其他权利受阻的救济作用极其有限，难以发挥其本该有的对妨碍律师权利的实现的遏制功能。
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第四部分：审前程序中律师权利实现的改善路径
注释：
[1]就笔者以律师身份受理的案件来看，检察机关立案侦查的案件中，一般都有在第一次讯问中告知了犯罪嫌疑人有权聘请律师的记载。但公安机关立案侦查的案件，有相当一部分没有告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的记载。
[2]个别案卷甚至显示，当犯罪嫌疑人提出要求请律师时，侦查人员竟以犯罪人认罪作为同意其聘请律师的前提条件。
[3]在这方面，有两种情况应该视为侦查人员明显地妨碍了特定律师的受案权。其一是，当犯罪嫌疑人所拟聘请的律师是知名律师或者经常给司法机关“找麻烦”的律师或所谓“死磕律师”时，侦查人员感到压力大，因而不愿其介入自己办理的案件，故不如实转达犯罪嫌疑人拟聘请特定律师的要求；其二是，侦查人员与律师有特定的关系，向犯罪嫌疑人推荐其担任辩护人，但犯罪嫌疑人不同意，而坚持拟聘请其他律师，引起侦查人员不满，故不如实转达其拟聘请其他律师的要求。
[4]就笔者以律师身份办理的案件而言，因先前所聘律师未能会见犯罪嫌疑人而解除委托重新聘请笔者担任辩护人者有之，而在聘请笔者担任辩护人后，因笔者未能会见犯罪嫌疑人而解除委托者也有之。
[5]湖南某地一律师因以破产清算人的身份介入一起破产案，被人举报到中共中央纪律检察委员会。某公安机关以挪用资金罪对该律师立案侦查。其亲属先后为其聘请了两任律师担任辩护人，但侦查机关均以该案系中纪委交办案件为由，通知看守所，不允许律师会见。当律师向侦查机关提出质疑后，侦查机关的答复是，本案系中纪委转省纪委交办的案件，没有省纪委同意，侦查机关无权允许律师会见。当然，侦查机关因为明知这样做违法，给辩护律师的这样的答复只是口头的，而不是书面的。
[6]某市公安机关办理某跨国公司对非国家工作人员行贿案，在立案侦查阶段，以对非国家工作人员行贿系商业贿赂、本案属于特别重大的贿赂案件为由，不许可律师会见。律师向省人民检察院提出申诉，省人民检察院经查证后向侦查机关发出了纠正违法通知，但侦查机关置之不理。自该案首开先例后，当地公安机关在办理类似案件中仿而效之，以致在相当一部分非国家工作人员受贿与对非国家工作人员行贿案件中，在侦查阶段，律师均被以类似理由不许可会见。
[7]只要不违背立法原意，便可对法条可以做扩大解释，这是国内外学界的多数观点。例见：徐岱：《刑法解释学基础理论建构》，法律出版社2010年版，第130-131页。但也有不少学者认为，对法条只应做利于犯罪嫌疑人或者被告人的扩大解释，而不得作不利于犯罪嫌疑人或者被告人的扩大解释。[法]卡斯特.斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第138-140页。然而，无论是全面肯定扩大解释者还是有选择地肯定扩大解释者，均主张扩大解释适用的前提是，不得违背立法原意。
[8]以笔者作为律师在看守所会见之经历，律师在部分看守所的会见需排队等候2个小时以上（如：广东省广州市第一看守所，东莞市看守所等）。
[9]一般说来，因为纪委不是司法机关，在纪委调查期间所形成的材料不应作为司法证据，因此，不将其入卷是可以理解的。但是，在纪委调查期间所形成的材料，如有利于犯罪嫌疑人，则应该入卷。如：按照有关司法解释，犯罪嫌疑人只有在纪委调查期间主动交代了纪委没有掌握的犯罪事实，其才构成自首。按现在通行的做法，关于犯罪嫌疑人在纪委的到案与查处情况，不是根据其在纪委调查期间形成的原始材料来认定，而是仅以纪委出具的所谓“情况说明”为根据。这种惯例有待改变。因为仅仅是纪委的一纸“情况说明”未必能真实的反映犯罪嫌疑人接受纪委调查时的真实情况，而且，以纪委的“情况说明”作为认定犯罪嫌疑人是否构成自首的根据，有由纪委对案件情节定性之嫌。
[10]在实践中常见的情况是，当检察机关在审查批准逮捕或审查起诉阶段所做的讯问笔录不利于犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人以在侦查阶段系受到侦查人员违法审讯为由辩解时，检察机关将这些笔录作为证据予以提交与出示，借以证明犯罪嫌疑人的辩解不能成立。但如这些讯问笔录有利于犯罪嫌疑人，如：犯罪嫌疑人所做的是不同于侦查阶段所做的有罪供述的无罪辩解，则检察机关一般不予以提交与出示。
[11]在实践中，几乎带规律性的是，只要辩护人自行调查取证所获取的证据尤其是言辞证据与侦查机关所收集的证据有矛盾或者重大出入，侦查机关通常会以核实辩护人所提交的证据的名义，重新取证，甚至给证人施加压力，询问其向辩护人所提供的证言是否真实，是否在辩护人教唆或引导下出具的。在这种所谓的核实背后，不但暗含着对辩护人的不信任，而且，间接调查辩护人有无妨碍证据之嫌疑的意味相当浓厚，以致辩护人可以感受到来自侦查机关的强大压力。
[12]刑事诉讼法没有规定逮捕的最长期限，被逮捕者的是否被超期羁押，实际上是以侦查、审查起诉与审理的法定时限为衡量标准。然而，刑事诉讼法所规定的侦查、审查起诉与审理的时限均不是绝对的，即使一般情况下是确定的，也允许特殊情况下的例外。因此，被逮捕者是否处于超期羁押状态，很难有一定准可言。
[13]例如：笔者担任辩护人的一个案件中，侦查机关以丈夫与妻子构成共通诈骗罪、丈夫单独构成私藏枪支罪将夫妻俩移送检察机关审查起诉。检察机关虽然采纳辩护人的意见，认为丈夫不构成诈骗罪的共犯，但却将夫妻俩并案起诉至法院。辩护人向检察机关提出，两被告人分别构成不同的罪，其犯罪事实没有任何关联，因而不应并案起诉。但检察机关以法律没有禁止如此并案为由，未采纳辩护人的意见。
[14]实践中最常见的分歧是，以诱供的方法所获取的供述是否属于应予排除的非法证据。辩护人往往提出诱供是与刑讯逼供被刑事诉讼法同样禁止的取证方法，因而属于应予排除的非法证据。而司法机关往往主张，诱供虽然是刑事诉讼法所禁止的取证方法，以此方法所获取的证据即使违法，也因不属于刑事诉讼法明文规定应予排除的非法证据之列而可以不排除。