【讲坛】郑成良：法律思维中的权利义务分析方法
法律思维中的权利义务分析方法
今天我想和同学们讨论的问题是裁判过程中的权利义务分析方法，也可以说法律思维中的权利义务分析方法，两者内容上是一致的。权利义务分析是法律职业人面对具体的个案的时候，必须有一个分析的工具来完成任务，这个工具就是法律思维的方法。大家在大学期间要掌握很多法律知识，但是法律知识是死的，缺之不可，但是仅有法律知识，没有一个法律思维的方法，绝不是一个优秀的法律职业人，这点我深有体会。我曾经在法院工作期间分管经济审判和行政审判，审判厅法官水平参差不齐，有一些为科班出身，水平也有限，不会用法律思维的方法把案件的事实和法律问题理出一条线索。法律知识是运用法律思维方法的基础，但是如果不熟悉法律思维方法，只能是一个低端的法律职业人，因此法律思维方法很重要。法律思维方法有很多，但最重要的就是权利义务分析方法。下面我就关于权利义务分析方法的心得体会与同学们进行交流。
根据中国的现状，中国的法治建设经常是“前进两步，退一步”。从1997年确定“依法治国，建设法治国家以来”，成效颇丰，但离预期差距很远，且有时候还会出现严重的倒退，举例说明，众所周知，全国人民代表大会是我国最高权力机关，文革时期却表述为“共产党领导之下的权力机关”，把人大变为党委的执行机构，党委的决定错误也不能“添乱”。又如，某法院院长称“死刑不能仅仅以法律为依据，还要以人民群众的感觉为依据。”这都是“反动”的理念，我国的法治建设不顺畅的一个主要原因就是，从官员到公民。真正懂得权利义务分析的甚少，后果就是，仅有法治的理念，照样走人治的道路。现在国人大多都已接受法治基本理念，但是法治建设无法顺利推进，我认为，法治理念到依法治国中间有一个环节，即法律思维方法。
下面讨论两个案例，来说明缺乏法律思维在治理国家中、公民在参与社会公共问题的讨论中的弊端。第一个案例是2002年北京的蓝极速网吧案，北京一个名为“蓝极速”的网吧因违法经营导致多名网友被烧死。面对这个问题，北京市政府决定北京市所有网吧从即日起一律停业整顿，包括没有违法记录的200多家网吧和已经经过处罚的网吧。这是一个违法的决策，因为它剥夺了部分人法律赋予的经营权。我们都知道，公民的权利被剥夺只存在于两种情况下，一是做出违法或犯罪行为；二是在国家处于紧急状态时，处于公共利益和公共安全的需要，公民在没有违法犯罪的情况下也会被剥夺权利。公民的权利神圣不可侵犯和法律神圣不可侵犯是同一个问题的两种表达方式。法律有最高权威而权利来自于法律的赋予，说明权利也是神圣不可侵犯的。权利相当于封建社会时期的“圣旨”，侵犯权利相当于“抗旨”，如果公民的权利不是神圣不可侵犯的，那么法律也不是最高权威。因此，在法治社会中，公民的权利应该是神圣不可侵犯的。在这个案例中，北京市政府剥夺了许多公民的经营权。这种管理方法在我国很普遍，即政府在决策的时候不重视法律赋予公民额权利，而代之以所谓的“为人民服务”这样一个政治概念。这样的管理造成的弊端就是，政府越对社会负责任，社会的秩序就会越混乱。中国目前就陷入了这样一个误区。研究法律要有两个立足点，第一，要从制度层面看问题，不能就事论事，切忌在个案中投入过多的道德关怀。第二，要站在普通人的角度看问题， “圣人”和“恶棍”都不需要法律。因此，我们要站在制度的层面和普通人的角度来解剖'麻雀”，如果我们的国家和政府这样来管理社会，将出现什么样的灾难性后果。以下我们来换位思考一下，我们是一个“与法律合作者”，将尊重法律、服从法律、与法律合作最为人生的原则，另有一个“法律机会主义者”，没有将与法律合作当做原则问题，只当做技术性问题，试图时刻钻法律的空子。但最终却出现了像蓝极速网吧一样的情况，政府因为“法律机会主义者”的错误而无故的去惩罚一个“与法律合作者”，作为一个普通人，在如此政府的管理之下，一个“与法律合作者”将逐渐走向“法律机会主义者”，只要不满意就上访。
再举一个例子，某地法院在执行案件中查封了一处房产，贴上了封条，但过几天封条被拆、房屋有人住进去，若是在英美法系，这是明显的藐视法庭的犯罪行为，但在我们国家为构建和谐社会，这却是十分普遍的行为。若果我们的政府这样管理社会，会导致“法律机会主义者”越来越多。改革开放之前，我们社会的普通民众虽然不懂法，但法律机会主义者很少，百姓对法律却很是敬畏，而现在愿意与法律合作者越来越少了。
但自从1997年，我国开始了依法治国，如果是法治，那决策者应该学会权利义务分析方法，在决策时应该问四个问题：一是我所做出的决定是不是超出我的法定权限，二是如果没有超出我的权限，是不是符合法定程序，三是我所做出的决定，是不是侵犯了某些人的权益，四是我所做出的决定，是不是赦免了某些人应负的法律义务。现在我们提出了法治的理念，却很少有人理解它的内涵，以致法律机会主义者越来越来，进而从法治走向了人治，使法治成为空壳。如果不懂权利义务分析方法，而提出法治的口号，将导致官方的言论出现两种情形：一种是假话，一种是空话。法治的核心是用权利义务的分析方法来寻找一个合理的答案，这是当前我国法治建设中最主要的问题。
二是再看看我们的大众，我国的官员目前不是法治国家的官员，大众也不是法治国家的大众。目前我国正处于“混合治”，处于从人治走向法治的转型过渡期。我个人认为，当前我国并未完全走出封建时期，社会形态中涵盖了封建主义、资本主义、社会主义、前现代、后现代等多元因素，这就是转型期的典型特征。99%的大众会在口头上选择人治，但实际上却走上人治的路径。我以“辽宁刘勇案”为例，来进一步分析这一个问题。一审时以涉黑犯罪被判死刑立即执行，二审到了辽宁高院，改判死缓。于是社会舆论便随之而来（以为存在花钱买钱的行为），群众一片骂声，但二审之所以被判死缓，事实是因为刑讯逼供（在二审开庭之时，法官发现刘勇身上的伤还未好）。当前，我们的法院是要做“人民满意的法院”，但我认为，这也是人治的口号，因为一个法治国家的法官可以做出不被人民认可的案件，甚至不受国家领导欢迎的法院，法院应该有能力对抗任何非法力量，无论来自国家，还是人民。我们常说法院代表国家，其实不然，检察官代表国家，但法院只能代表法律。只有这样定位法院，法院才有能力保护任何人。最终，最高人民法院在提审该案时，为满足人民，将刘勇又改判死刑。从这个案件，我们可以看出我们的公众，在讨论私人事务时都很精明、很有理性，但在讨论公众事件时却是缺乏理性的，忽视了法院的作用，能够让法院和法律有能力在任何时候保护一个公民的正当权利，不受来自力量的侵犯，而在该案中，大众的矛头并未理性的指向刑讯逼供，指向检察官，而指向法院，固执的认为刘勇是坏人，应该杀。
甚至不受国家领导人昏庸的判决，你想象一下，当时毛泽东想把这个刘少奇打倒的时候，如果有那样的法院，刘少奇到这个法庭上来，然后这法院能保护他，那这就是法治了。法院应当有能力对抗任何非法的力量，无论这力量是来自于人民还是政府，这就是法院。所以一个题话外，我们经常说法院代表国家，其实不是，检察官代表国家。法院代表人民吗？不代表，法院只代表法律，检察院是代表国家代表政府起诉的，法院谁也不代表，法院有时候有人告国家也得审啊。你看美国案例编号，某某某诉美国，法院谁都不代表，法院就代表法律。你这么定位法院，法院他才有能力保护任何人。我们的法院没有这个能力，那么就受到刑讯逼供，后来呢，最高法院也是为了让人民满意，就把这案子提审，判了死刑，人民终于满意了。但这个案件讨论你就发现我们的公众——中国的老百姓很可爱。但是有个问题，他们在讨论自身事务的时候都很精明、理性，但是一旦介入公共事务的讨论，这么多人这么弱智、非理性。他没有想想我们需要法律是干什么的，我们需要法院是干什么的，刚才我说了，我们需要法律需要法院就是能够让法律和法院有能力在任何时候保护一个公民的正当权利不受来自于任何领域的侵犯，这是我们需要法院和法律的唯一理由吧，那这刘涌受到刑讯逼供这是不是法律禁止的。如果在法治国家，大家的矛头会对准警察和检察官搞刑讯逼供的，绝不会对准法院，我们的舆论很奇怪，违法的、刑讯逼供的他不去声讨，都声讨这个法院。然后他的理由是说：“刘涌不是坏人吗？坏人就一定要杀啊。”你怎么知道他是坏人呢，刘少奇当时是不是坏人呢，党中央文件说他是坏人，难道官方说他是坏人就一定是坏人吗。如果它刑讯逼供证据也可以采信的话，那会导致什么后果啊，任何人，如果国家想迫害你，你就上天无路入地无门啊。
我原来没在法院工作的时候，我也有点幼稚，我当时有个理念，我说刑讯逼供是很坏的，但是当时我想如果仅仅是刑讯逼供，不伪造证据，那么也不会出冤案，为啥啊，这个事情不是他做的，口供永远不会和现场勘查一致啊。我到了法院我才知道，我想的太幼稚了，允许刑讯逼供，任何一个案件都可以“破”，就是把犯罪分子抓到。为啥，我会让他承认。我到了法院才知道，怎么回事儿，比如说，假如我被抓下来了，说我杀人了，我没杀人，一顿打啊，打的我实在受不了了，而后就是求生不能求死不得，那还不如干脆死了算了，给你折磨到这个程度，你一定是说那我承认我杀人了。好了，原来不承认杀人的笔录成了看不见的，我承认杀人了马上记下来了：“哪天哪月承认杀人了。”然后开始问我：“你用什么杀的。”我说：“用刀杀的。”一顿打，我说：“用棒子打的。”又一顿打，我绞尽脑汁配合，我说：“用绳子勒的。”又一顿打，“你真不老实。”我说：“对不起,对不起我记错了，记性太不好了，我想起来了，我用手掐死的。”“哎，你早承认不就对了吗。”嗯，用手掐，掐死的。“在哪儿掐死的啊？”我说：“在床上掐死的。”一顿打，“哎我记错了,记错了，我在卫生间掐死的。”一顿打，我说：“我在厨房掐死的。”“早说不就对了吗。”“你怎么进去的啊？进去谁的房间？”我说：“我从窗户跳进去的.”一顿打，我说：“我破门而入。”又一顿打，“对，我从他门前路过以看门虚掩着的我推进去的。”“你看你早承认不就对了吗。”你说这样什么案子破不了啊，所以只要你刑讯逼供，法律，刚才说了，你要把公民法律负责全看成神圣不可侵犯的，那就是零，你怎么设立法律的目的就被刑讯逼供一条给全部摧毁了。刘少奇那么伟大的人，最后怎么说叛徒、内奸、公贼，中央文件原则上证据真是充分啊，你看当时公布的政治文件，真充分。你要是给我这个刑讯逼供权利，我也能弄的比它充分。如果你要这样考虑问题，我们共同来考虑，好，你今天不是刘涌，算你幸运。但是你要记住啊，你随时有可能成为刘涌，尽管你不是刘涌，连刘少奇最后都成刘涌了对不对，那我们的法律和法院还有能力保护任何人吗，到现在为止我们的法律法院也没有能力保护一个我们国家真想迫害的人。如果最高当局真想迫害一个人，我们的法院有能力保护吗，没有。那什么叫法治国家啊，即使是最高当局，即使90%的人民投票说要把这个人弄死，如果法律说不该死，法有能力保护他，所以叫法治国家。我们中国需要法治国家，需要法院和法律，但是我们的公众呢，都近视眼，看不到，只看到刘涌是个坏人啊，那这个案子一定要把他判死刑。但是你要注意，你要这么考虑问题啊，刚才说法律从制度角度看，不要看个案，看个案刘勇啊可能真枪毙十回都该。但你要这么考虑问题呢，制度就没啦。所以说这两个例子就是说，有了法治理念之后，一定要精通权利义务分析。一个不精通权利义务分析的人首先他肯定不是一个合格的法律人，第二如果你对权利义务分析一窍不通的话，你就不配做政治家，你也不是一个合格的公民。
下面呢，我们在讨论一下怎么样进行权利义务分析。
怎么样才能够精通权利义务分析呢，我觉得这是法学院的同学应当最关注的问题，如果你毕业了，还不能做到对权利义务分析做到基本精通，你这个法律就白学了。真正优秀的学生，就是说将来毕业了你的知识点多点少点（当然知识点越多越好），但你知识点不是最多的，你不见得不是最优秀的。为啥啊，知识点这个东西啊随时可以掌握，这门法律你没学过，你现研究一个星期你就研究明白了，知识点就掌握了。但是这种分析方法你要是不掌握，你永远是个低端的人，就是低端的专业人才，不会是高端的。那怎么样精通权利义务分析呢，学习，认真学习。我这样说等于没说，但这个东西呢，真没有什么捷径，说过说算点捷径的话，那就两个捷径，不能解决根本问题，能解决的是小问题的捷径。第一个捷径，我个人经验啊，多研习判例。如果在法学院期间，你没研究过几十个上百个案件，你肯定不是最优秀的人才。不是一般的读，是认真的研究，疑难案件，尤其是有争论的案件，这个案件有三种处理意见，那最后你看看哪个意见对啊。锻炼一种你的法律思维方法和权利义务分析方法，就是读案例，这是我个人经验。第二个捷径呢，就是听听我的讲座，但他只能解决很小的问题，入门的问题，那剩下的呢，就是认真去学习。那么听我这个讲座呢，我只能从反面去讲，什么叫从反面讲呢，就是我们讲一讲在权利方法运用分析当中有哪些常见的错误。你要是从正面讲呢，那得讲一门课程，甚至可能不是一门课程，是几门课程。我们没有那么多时间，只能从反面讲。反面讲呢就是不去跟你讨论如何利用权力义务分析方法，而是告诉你在运用这个方法中有哪些最常见的错误。这种常见的错误呢，我们把他命名叫思维陷阱，就是在法律思维的过程中，你运用权力义务分析方法分析问题有一些思维陷阱，你要避开，你不要掉进去。掉进去之后，一个什么后果啊，你推倒出的法律结论就经不起合法性分析，换句话说就是，合法性欠缺。
下面呢，我们就来讨论思维陷阱。因为在法院工作有点像临床观察一样，像这个医生搞临床一样，我在法院工作了6年多，时间也不算长，但是我比较愿意观察，愿意琢磨事儿，琢磨问题，根据我的观察，就是法官在处理个案过程中，当他运用权利义务分析方法的时候，大概有4个，至少我发现4个最常见的错误、陷阱。
第一个陷阱：逻辑混淆的陷阱。什么叫逻辑混淆呢，就是把法律之外的逻辑拿过来代替法律逻辑进行推导，最后推导出个法律结论，这叫逻辑混淆。比如说用政治的逻辑，用经济的逻辑，用道德的逻辑代替法律逻辑进行推导，最后得出个法律结论。大家注意，我如果在处理一个个案的时候，用政治逻辑去分析问题，最后得出的结论一个政治结论，那不叫混淆，我用道德逻辑进行分析最后得出一个道德结论那也不叫混淆。但你用道德逻辑分析问题最后得出一个法律结论，那就叫逻辑混淆。法律思维应当是用法律的逻辑来分析解决问题的一种思维方式。而什么叫法律的逻辑啊，我这么一问我相信很多同学都会茫然，法律思维是用法律的逻辑来分析解决问题，那什么叫法律的逻辑。我告诉大家，法律的逻辑就是权利义务的逻辑结构。为什么这么说呢，当然道理很简单。首先我不用讲大家都知道，法律是有他内在逻辑的，不是杂乱无章的，一堆砖头往那一堆，法律内部是有严格的逻辑关系的，有内在逻辑的。这个逻辑是什么东西呢，大家想过没有，这个逻辑，说到底就是权利义务的逻辑。为什么这么说呢，道理非常之简单。刚才我说了，我们要站在普通人的角度看问题，站在制度的角度看问题，那么好了，我们站在这两个立足点上看问题。我跟大家讨论一个问题，我们为什么需要法律，我们制定法律想干什么呢，假如我们这些人坐着一个“六月花号”去到一个新大陆，建立一个国家，我们说我们得制定法律，这时候我们制定法律要干什么。我想你如果从普通人的角度，从制度上面看问题，那你肯定会说，我们之所以需要法律啊，是想用法律来确认和保护每个人的平等权利，这是法律存在的唯一的正当理由，如果法律不是干这个的，法律是当官的想管你的，那法律就不正当，法律唯一值得存在，他的正当理由就是这个。权利是法律的目的，所以权利出来了。那好，我们想要用法律来确认和保护我们每一个人的平等权利，就制定法律。
但是第二个问题出来了，如果你法律里面仅仅只规定了权利，不规定义务，那怎么样，那权利就等于零。法律规定郑成良，这个手表是你的财产，你对手表有所有权，郑成良，你有生命权，但是你们在座的都没有不杀正当的义务，你们看谁不顺眼，“嗦”的一刀就捅死我，谁看我的手表挺好，拿走了，我啥办法也没有，那权利不等于零，所以必须有义务。义务怎么来的，从逻辑的角度来分析，所有的义务都是从权利中推导出来的，用西政文正邦教授的话，他说了句非常有哲理的话，他说“义务是权利的对象化”，权利为了让自己能够实现，他给自己创造了一个东西义务，义务的正当性是哪儿啊，在权利。法律的正当性也是在权利，那么你规定到权利之后呢，从权利中推导出义务，义务出来了。但是如果你只规定义务不规定责任，那义务又等于零了对不对，不能杀人，杀人怎么办呢，杀人了我会非常愤怒，道德谴责，那法律就不是法律是道德了。他一定要规定责任，但是你想没想规定了责任，如果不规定程序，责任又等于零了。说不得盗窃，现在盗窃了怎么办呢，责任也规定了，盗窃的处三年有期徒刑。好了我家到这个20万块钱被别人偷走了，但没有程序能不能说我来审呢，我的财产丢了，我怀疑是老张你偷的，我就审你，那还有正义吗？所以有责任之后要规定程序。法律这个大厦就是由四种材料建筑起来的：权利、义务、责任、程序。就这四种东西，其他的东西都是填缝的，不是关键的，这四种材料建了之后，有个小缝，再往里面弥补点漏洞，真正的主题材料就这四种。因此法律的内在逻辑关系，什么关系啊，就是权利、义务、责任、程序之间的逻辑关系。其中，你们哲学都学过辩证法吧，如果用辩证法的话来说，法律现象中权利和义务是矛盾的两个矛盾主要方面，这两个矛盾主要方面即对立又同一，就衍生出法律的所有现象。比如民事法律行为是什么，民事法律行为就是行驶民事权利履行民事义务的行为，什么叫法律关系呢，权利义务关系啊，等等。就是说法律的所有现象，都是权利义务这两个基本范畴交互作用所导出的。因此呢，为什么在法哲学上把这个权利义务叫做基本范畴呢，有了这两个东西，一切东西都会产生，没有这两个东西，一切都没有。权利和义务就是人类的亚当和夏娃，有了他所有的人都出来了，黑人白人反正都是他们的后代，都这么说啊，谁知道呢，打个比方。说法律的逻辑是什么逻辑啊，说到底就是权利义务的逻辑，因此呢，在进行法律分析的时候你不能用其他的逻辑来代替权利义务的逻辑，为了讲政治，这个人没罪你判他有罪了，有罪你也不判了，那就不是法律思维了。那么用政治的逻辑、经济的逻辑代替法律的逻辑，这个我们不讨论，为什么，凡是这样做的人都是故意的，为了讲政治，他不依法办事了，为了讲经济效益，他老张，蓝级处网吧的业主，我也不知道他姓啥，反正他就叫老张，为了追求经济效益，讲经济逻辑了，合法不合法他不管了，他机会主义者，说那个我们不讨论。我们讨论什么现象呢，主观上他不想违法办案，假如一个法官，主观上我想依法裁判，但最后呢，你这个裁判结论不合法，那很多都是调到第一个陷阱里面，他用道德上的权力义务代替了法律上的权利义务进行推论，最后得出了法律结论。刚才我说了，法律的逻辑就是法律权利义务上的逻辑，道德逻辑呢他是另一种逻辑，注意啊，道德上也有权利义务，我如果不加特别说明的话，我说的权利义务都是法律上的权利义务。我这么抽象的说，大家肯定都听不清楚，还是举案例，通过案例能在最短的时间把问题的最主要方面说清楚，你想全说清楚说不清，那还得理论分析，但是说这个问题最重要的方面可以通过案例说清，那下面我们就讨论案例。
2002年的时候，黑龙江省加格达奇发生一起案件，我把他命名为学费案，这个案件呢很少引起人们关注，因为这是一个比较隐蔽的思维陷阱，明显的我就不讲了，明显的大家都能注意到，这个比较隐蔽的。一个高中三年的女同学考上大学了，拿到了大学的录取通知书，拿到之后呢就很郁闷，为什么郁闷呢，因为这通知书上说一年要交几千块钱的学费，她交不起。这个几千块钱是正常收费，不是高收费的学校，但她交不起，为啥，她的父母已经离婚多年，她跟她母亲一起生活，母亲体弱多病，收入微薄，供她读高中，用老板姓的话说已经把吃奶的劲使出来了，根本没有能力供他读大学。他老爸呢，离婚之后又组成了新的家庭，他老爸呢在当地做点小买卖，不是富人也不是穷人，属于当地最基础的最基本的群众，略有积蓄。如果她老爸要出钱，有能力供他读大学，但对他老爸来说呢，也不是一件轻松的事儿，恐怕得把腰带勒紧一个格了，也得咬咬牙，但他有这个能力。但老爸拒绝提供费用，女儿一气之下把老爸告上了法庭，现在法庭开始面临这个问题了，个案，你怎么来推导结论，加格达奇这个法院就做出一个荒唐的判决，判这个老爸支付女儿上大学的费用，我觉得好多同学听到这，觉得不太荒谬啊，你听我分析，我越分析它越荒谬。但是呢，我有前提，假定我们真是依法治国，你要跟我说依法治国是半心半意的，那就不荒谬，因为那是搞人治，领导说了算嘛，如果你真是搞依法治国的话，那就荒谬，依法裁判，那就荒谬。为什么，因为在法哲学上有一个原则——无义务即无责任，我没有义务就没有责任，比如说现在那着火了，消防队员有义务，他要是不救火要追究他的责任；一个人得病了，送到医院，马上要死了可以手术救回来，躺走廊里一个小时没人管，大夫在旁边去喝茶，他有义务，但是呢，我没有救火也没有给人去手术，你要让我来承责任不行，我没有义务。法律不都说它的逻辑性么，权利义务责任怎么来的，就搁这跟大家说，所以说法哲学上呢，无义务就意味着无责任。因此你要想让一个人承担法律上的责任啊，他必须有法律上的义务。那我们来看看这老爸，有法律上的义务吗，好像没有，但是有一条，他可以有道德义务，为啥，按照中华民族传统美德，为人父母的你就有道德义务，什么既生之则养之则育之，要不然你生他干嘛啊，你生下来对他不负责任，你不配做人父母。你说不行，我现在还要饭呢，赤贫，那另当别论了，你没有能力，如果你有能力，你不提供这笔费用，你女儿一生的梦想毁于一旦，你说你做着于心何忍呢，你不配当人老爸，你在道德上可以谴责他，说你违反了道德义务，但你不能得出法律结论，对不对，你说我现在开个道德法庭，我来批评你，那行。
那我们来看看老爸有没有法律义务，关键是，就是你不能以道德义务为基础推导出个法律结论、法律责任，那就是逻辑混淆吗，道德义务可以推导出道德责任，只有法律义务才可以推导出法律责任，我们关键是看他有没有法律义务。没有，真没有，像小沈阳说的，这个真没有，不是可以有，是真没有。为啥真没有啊，同学们都知道，我们国家的宪法和义务教育法规定了一个制度，叫九年制义务教育，由于有这个制度，老爸就没有法律义务了，什么叫九年制义务教育啊，我相信从教育部长到各个教育局局长，真正知道什么叫九年义务教育的肯定不多，肯定超过不了一半，九年制都明白，小学一年到初中三年这叫九年制。
什么叫义务教育呢，真不懂，要真懂的话，过去好多荒唐事就不会有了，义务教育有两个本质规定性，第一个，义务教育也叫强制教育，什么意思啊，接受教育不是国民的权利，是国民义务，你必须接受，你要不接受，违法，追究你的责任。由于义务教育阶段呢，大部分都是无行为能力和限制行为能力，小学生嘛，那就追究你监护人的责任。在加格达奇，这个案件刚判下来不长时间，我在最高法院看的材料很多，就看到一个案例，前不久，英国一个法庭判一个母亲入狱监禁三个月，为啥啊，她的女儿读到11年级的时候她不让她上学。第二，义务教育也是国家免费的教育。本人在十多年前曾考察过美国伊利诺州的义务教务，在美国义务教育的问题属于州政府的管理范围，学习范围内的消费一律不能收取费用，其中学费、书包、校服、书本、餐费、玩具等。在我国以前的教育制度中连学费都未能免除的情况下其实不能确切的称之为义务教育。义务教育是近代兴起的，最先源于工业化以后的英国。在工业化以前，欧洲实行的自由放任主义，即管的越少就是越好的政府，政府只插手犯罪等严重危害社会安定的事件，在整个社会发展中扮演一个保护者的角色，也可以简单的认为是一个学校的安保角色。当时的社会主张自由竞争，也就是自然法学派的一个理念:人生而平等，每个人都有平等的权力，然后自由竞争，即使到最后贫富不一那也是竞争的结果。有些孩子上名牌学校而一些则小学都未能毕业，这就引发了这样的一个争论：能否使用纳税人的钱来自助穷人家的孩子上学？这遭到了纳税人的抵制，觉得这违反了竞争自由原则，故而当时是没有义务教育的。但是，之后政府发现没有义务教育不可，在自由竞争的环境下，直接导致大量的的贫穷家庭的孩子无法上学，到义务教育前期不上学人数变成绝大多数国民的孩子念不起书，只有极少数的家庭能供得起念书，占人口大多数的一般工人根本没有能力供孩子上学，政府再不干预，未来的国民文化素质将不可想象。因此，在工业化中期也就是工业化基本实现而升入工业化没有开始的阶段，英国首先开始推行义务教育，政府出钱开办公立学校，强制义务教育。
义务教育包括强制和免费两层含义，反之我国的义务教育是实行收费的，不能称之为义务。其实，我们学的任何制度，大到宪法小到任何一种制度，其实和西方原版都有偏颇。三年前，某次和一个校长的机会中知道他们学校要制作新校服，对于我问为何做校服的问题为之一愣，在我询问他的想法后他说道是为了整齐，我否定了这个想法。西方的学校校服均属免费，那是因为校服代表着平等。在工业化刚开始实行的义务教育阶段，学生衣着身材不一，着装好坏明显，故而当时为了培养国民平等的情感维护所有国民平等的尊严，学校免费提供校服。校服并非必须，但确是平等的一种方式，反观我国家长付账制作校服，家长不能决定孩子的着装却要为了所谓的整洁而为校服买单的行为，意义则明显不同。义务教育在我国目前是九年制，那么在义务制结束后是否接受教育则成为了一种权利而不是义务，比如说在初中教育后，一名优秀的学生也许就会为了某种原因压力而被迫放弃继续深造，这种情况下就变成只能在道德上谴责而不能在法律上约束。法治是指法律管制社会，国家只是个实行者，在这中情况下起诉这位学生的父亲就意味着法院在强制这位父亲实行法律上没有要求的事情。
在孟德斯鸠《论法的精神》里有一句被传为最好的话之一，大体是这样的：在法治国家里面，任何人都不能强迫别人做法没有要求的事，这就是法治。法律要求的叫做义务，比如红灯停、依法纳税等。如果没有义务除自愿外任何人没有权利逼迫，如果一个国家允许这样的情况出现，那么这个国家绝不是法治国家而是人制国家，在民法中有人研究这个问题，本人是支持这个观点的。婚姻法实行以来，有一个《贯彻执行婚姻法若干意见》，最高人民法院对此的解释是：监护人主要是父母提供子女受教育费用的法律义务（此处注意不是道德义务）扩张到高中，此司法解释实际上是违法宪法的。本人在最高人民法院工作的时候曾给聆听的法官上过课，其中有参与司法解释的，表示此司法解释必定是违反宪法的。宪法和九年制义务教育法中规定中华人民共和国公民提供子女义务教育就是九年，九年以后是道德义务，在此司法解释中，法院将权力结构进行了调整而事实上这并不属于他的权力范围，事实上属于违法行为。法院不能用道德义务代替法律。
这就是第一个陷阱：逻辑混淆。另外还有泸州二奶案件则更是道德义务代替法律义务的表现了，私有财产的所有权包括处分权都是属于权利人的，法院没有权力干涉手表的去处即使权力人将手表给了二奶，一个法治的国家不允许法律随时介入公民的私有财产的处分，就如我们不需要在处分手表前询问国家，在旅游钱先旅游局审查一样。公民的私人活对国家是有界限的，并不是国家随意就可以插手的。我们一方面期望国家民主法治，但是一方面广大的舆论公众又这么期望国家干预当事人的私人财产权。国家始终是柄双刃剑，既然让他能介入当事人的家庭生活将来也能介入你的，能介入财产私有权将来就能介入别的问题上介入，这样的国家就变成一个怪兽了，也许将来甚至能干预私人的婚姻状况。改革开放之前，经常出现因为某方成分不好而被迫离婚的状况，如果国家任何事情都能管制，那么社会就会变成可怕的专制。而观察我们现在的百姓，基本没有这方面的概念也对国家没有警惕，放纵国家公共权力随时干涉我们的私欲，这就是明显的以道德逻辑代替法律逻辑。
第二个陷阱：逻辑错位的陷阱。法律逻辑是多线条的，所谓逻辑错位是指在进行权利义务分析中将不同性质的法律逻辑混为一谈。比如建筑中有两个用电系统，包括单线条的强电系统如照明用电和多线条的弱电系统如电脑，不同性质的电线连接在一起就会造成事故。法律逻辑多种多样，逻辑不一。广义上看，公法逻辑不同与私法逻辑，实地法逻辑也不同与程序法逻辑，公法强调国家意志而私法逻辑则注重私人自治，就如不能因为对象是亲人而抢劫却不受法律制裁。私法则排除国家干预如亲人间的借贷，只有在权力人行使诉权的时候才能干预。一种权力义务对应一种法律逻辑。
在此举了这样一个案例，内蒙古宁城县的一个卡车司机酒后驾车，当时没有现在的酒驾规定但是一般的酒驾处理是已经实行了的，该司机酒喝得不多正常驾驶不成问题，该司机马某带了两个人其中一个叫李某去了煤厂，有事离开前委托李某如果妨碍别人就将车子挪动一下，李某在完成委托后告知另一个人自己将车子开往南边一下，不料在途中发生车祸将一自行车人撞伤了，在机动车全责的情况下有了责任分担问题。法院一审判处李某70%责任，共同连带责任，二审维持一审，其后因不服内蒙古自治区高级法院再审，判处则马某不承担责任。对此，本人认同再审的判处，像之前的两次审判就是进了逻辑错位的陷阱了。对于一二审的判决书尤其是一审判决书中法官表示，老马是否承担责任取决于老马是否有法律义务，在本案中老马违反了3条法律义务：1.酒后驾驶；2.机动车管理规章规定驾驶人离开驾驶室的时候，要求关闭电路以及发动机，锁好车门；3.规章还规定驾驶人不能将机动车交给非驾驶人驾驶，非驾驶人就是没有驾驶执照的人，而李某是无照人员，属非驾驶人员。但是本案考虑到老马违法犯法律义务不是导致交通肇事民事侵权的直接原因，因此本院判他承担次要责任。法律逻辑是多线条的，一审二审强调的老马违反三项法律义务是公法的义务，而让老马承担的民事责任是私法，公法私法是两个领域，这叫逻辑错位。
违反公法上的义务就一定不能引起私法上的责任吗？也不一定。公法和私法是两个领域，打个比方，两块地中间有条河把他们隔开了，这边是公法这边是私法，如果中间有个连接点桥就可以了，你虽然违反了公法义务但是中间有个桥走过来就可以追究你的私法责任，但没有连接点可不行。连接点是什么呢？比如说改变一下案情，姓李的人受了老马的委托给别人让路，开出两米远，结果把别人撞伤了，这时让老马承担点民事责任是可以的。连接点是姓李的人就在老马委托的事务范围内处理的事物引起的侵权。如果是开出两米就可以了但他开出了二十米，出了事让不让老马承担民事责任都可以，这叫合法性的模糊地带。如果是开出两百米出了事仍然是合法性的模糊地带，但是不合理的。但我们今天就讨论合法性不讨论合理性。现在本案的情况是姓李的人受了老马的委托把车开出了煤场的大门，车一开出煤场大门在法律上就发生了翻天覆地的本质变化，那就是李某的行为绝对的毫无争议的超出了委托事项的范围和一个善意管理人应有的行为。这时候你还让老马承担民事责任你就做不到自我约束了，也就是你就做不到类似案件类似处理。
比如说你刚把老马的案子办完了，现在又一个案件出现了，我家菜刀坏了，我到商店里买把菜刀，老刘跟我是邻居陪我一起去的，菜刀刚买完，法院就来电话说有个案件要讨论要我去，我说老刘你把菜刀给我捎回家去，跟本案类似都是无偿的委托，他一旦承诺好或不好，他就要承担法律的义务在我委托的范围内以一个善意管理人的范围管理这把菜刀，但老刘没这样管理，他是金庸小说迷，他怎么看都觉得这把菜刀像屠龙刀，把这刀在大街上挥起来了，砍伤了一个行人，行人知道我俩关系，把我俩一起告到法院，你判不判我，你要不判我以后谁也不再相信法院，法院翻手云覆手，类似案件不类似处理；你要是判我，就是个反动的判决，我读亚当斯密收获最大的是亚当斯密告诉我人类进步的秘密是分工，社会分工越细，这个社会就发展得越快。你法院判我有责任，那以后哪还有分工，这是无偿的委托，你让我承担无限责任，那有偿的委托更不敢了。所以司法难不是难在个案处理，而是能够郑重承诺以后难够类似案件类似处理。一旦老百姓能够相信法院能够类似案件类似处理，这时法院就有公信力了。现在为什么大伙都不太相信法院呢？就是因为它同样的事不同样处理。如果说我有信心习近平的事和我的事到法院都是同一回事，同样的行为同样对待，就算法院判决我不满意我也会相信它。司法难在司法是个连续的作业。大家以后在分析案件的时候千万不要像加拿大籍法院这样想问题，说他都违反法律义务了还不该承担法律责任吗？这是业余选手的想法。职业选手该这么想，你违反法律义务没有？违反了。你违反的是什么性质的法律义务？你该不该承担法律责任？你承担的法律责任应该是什么性质的法律责任？你违反法律的性质和你承担义务的性质匹不匹配？这样问下去才是职业化的思维。这就是第二个陷阱，逻辑错位。
第三个陷阱：逻辑线索中断的陷阱。逻辑线索中断的陷阱指的是在一个案件中双方当事人到底有哪些权利义务还没搞清楚，你就开始推理了，去寻找结论了，这叫逻辑线索中断。打个比方，你在原始森林里面走，最重要的是要有路标，路标就是逻辑线索，路标没了，你再往里走就完了，有可能走不出来了。法律思维是分析一个案件的时候尤其是复杂案件，包括表面是很简单的案件但里面隐藏了很大危险的案件。比如一个表面简单隐藏危险的案子，权利义务你还没查清楚，你就推理去了，那你的裁判结论是不是具有违法性要靠运气了。我举个例子，就是我在法院工作期间在下面基层法院检查工作，他们就一个案件争得不可开交，就跟我汇报，非常简单的案情，一个单位想盖一个办公楼，弄不到钱，后来上级可算拨款了，拿到钱就开始盖楼，找个施工单位签个合同就盖了，盖完之后就交付使用，交付使用过了几个月，外墙瓷砖就大面积脱落，然后他就找这个施工单位，赔偿没谈成，就到了法院，到了法院诉讼请求就是赔偿20万左右，这个大楼从施工到交付都没有办行政审批程序，到了法院怎么判呢，两种选择，第一个应该支持原告的诉讼请求，应该判赔偿对方二十万左右，这是通过权利义务来推理的，违反了合同上有关质量约定的义务，合同就是法律。违反义务，侵犯别人的权利还造成了损失。第三没有免责事由，这是一种做法。还有第二种，第二种就是合议庭少数人支持的，驳回原告的诉讼请求，权利是合法的利益才是权利，你违章建筑就是违法建筑，你违法利益怎么受法律保护呢，你这是违法利益。有道理，但是对不对不知道。问题是你说人违反义务，违法了什么义务，违反了哪条义务，一个个要搞清楚，因为违法利益不受法律保护，但违法利益也不是绝对得不受保护。从学理上来说，违法利益又分成两大类，一类叫绝对违法利益，是无条件不保护的。再一个相对的违法利益，比如你贪污的钱不能保护。比如就建筑为例，如果压了规划部门的红线，那就是绝对违法利益。规划部门规划有条红线准备拓宽马路的，你这一盖就不能拓宽马路了。再比如是这是消防通道，一盖往前多盖了三米，消防车过不去了，你在处理问题的时候当事人相关的权利，到底什么性质的权利，行使没行使，行使权利是不是正当，有没有滥用权利的行为，义务，他到底有什么义务，他履行了什么义务，履行的状况是全部履行还是部分履行，你必须一字不差得把它搞清楚，然后这个逻辑线索处理完了，建立完了之后你再去推理。
第四个陷阱：逻辑理由偏颇的陷阱。这个我就不举案例了，大概意思就是老百姓打官司都说有理的该赢没理的不该赢。用法律的话说就是权利义务问题，我有权利我就有理，但是我滥用我的权利我就没理，我有义务我履行了我就有理，没履行就没理，就这个权利义务分析，因此这个权利义务，打个比方，法院是个天枰，权利义务就是天枰上的两端砝码，一个案件谁该赢谁该输，事实是个问题，证据是个问题。再一个问题就是权利义务，权利义务就是要放到天平去量，不过量的时候，你不能我这一方有三个砝码，你那一方有两个砝码，最后你把我的这两个砝码放口袋里，放天平上一个，这是逻辑理由偏颇。如果是故意的那就是贪赃枉法，我们不谈论。那是职业道德问题，不是水平问题，有时候法官主观上是公平的，可是客观上判案时导致一个不公平的结果。这个往往是第四个陷阱，他在进行称量的时候，有一个权利或一个权利以上的义务，在称量的时候没有引起他的注意，推理的时候明明分量很重的东西，他给看成分量很轻，甚至没看见，他就去推理，一推理由于他掉进陷阱里了，得出的结论就禁不起合法性分析，明显不公平，这就是第四个陷阱。由于时间关系我就不举案例了，大致呢我在我有限的司法实践中发现呢有那么大致四个常见的错误。如果我们在推理的过程中，能把这四个陷阱绕开，我想你这个权利义务即便是不很精通，但是这几个常见的错误你会避免，以上就是我今天讲课的主要内容，谢谢大家。