否认养父女关系，鲍某明就能逃过强奸罪制裁？
后疫情时期的舆情被鲍某明涉嫌性侵养女的新闻引爆了。
总裁、海归、养女、未成年、性侵……这些关键词组成了一幅颠覆人伦和冲击平常生活的丑恶图景。
人们为什么重视法律，部分是因为人们希望“人渣”受到法律制裁。刑辩律师经常受到责难，因为律师辩护的被告人经常是确实有罪的。
当然，这种责难是错位的——有罪的人也有得到辩护的权利；律师辩护的对象并不是特定的“坏人”，而是一套公正的司法体系。确保以公正的方式制裁罪恶，这是现代法治的理念基石。
因此，一些勇敢的刑辩律师并不介意为“坏人”辩护。但一些律师却拒绝为侵犯孩子的坏人辩护——将魔爪伸向天真无邪的孩子，这是连魔鬼也不愿意宽恕的罪行。
鲍某明也正因此引爆了众怒。南风窗、澎湃新闻、新京报等多家媒体给予报道，大量评论文章也随之发布。热切的舆情之下，烟台警方成立专班，正全面调查本案；中兴通讯、杰瑞集团、西南政法大学商学院先后发布公告，解雇了鲍某明。
中兴通讯、杰瑞集团、西南政法大学商学院先后发布公告，解雇了鲍某明
即便鲍某明在采访中否认养父女关系，但舆论依然不会反转。不论最终认定鲍某明是否构成犯罪，就现有报道披露的相关证据所呈现的事实而言，鲍某明的所作所为经不起不论依据何种道德观念和道德水准所做出的“道德审判”。三连击的解雇是正当的，舆论的抨击是正当的。
现在剩下的是最后一声法槌——鲍某明是否构成犯罪？当然，这个问题最终留待司法机关做出定论。但在做出定论之前，我们依然可以从法律角度讨论本案，以及本案所涉及的未成年少女性安全的问题。
在此前接受媒体采访时，鲍某明曾强调，“事情并不是像她说的那样，事情说起来话长，但我和她从来没有以‘养父女’的关系相处”。
由此，一些人发布评论称，由于本案的特殊性，鲍某明最终可能躲过强奸罪的制裁，难以认定为强奸罪。这样的顾虑有道理。
鲍某明的另一层身份是律师，曾担任律所合伙人。因此很多评论指出，鲍某明可能利用了法律的漏洞，钻了法律空子。网上也贴出了证据，证明他曾经“研究”过保护幼女的法律问题——他写过一篇题为《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》的文章。
鲍某明曾写过的一篇题为《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》的文章
鲍某明似乎已经为逃避制裁做好了精心的准备——等李星星年满14周岁后才首次发生性关系；故意否认与李星星存在养父女关系；将李星星称为“未来的妻子”；“制造了”大量与李星星之间亲密的聊天记录；可能销毁了“儿童色情片”的证据……
作为资深律师的鲍某明，是一个懂得钻法律空子的“狡猾”对手。不是法律无能，而是对手太狡猾。
不止是对手狡猾，未成年少女性权利的保护在世界各地都是一个难题。对于这种突破人性底线的罪恶，中国法律当然是严厉制裁的。但有时候出于强奸案的特性，经常发生证据不足的情形。司法实践中，大量强奸案最终甚至没有走到审判阶段。
例如以《房思琪的初恋乐园》一书披露性侵经历的台湾少女林奕含，她指控的性侵老师陈星最终因证据不足而未能受到法律制裁。林奕含自身却因为创伤患抑郁症而自杀身亡。这是一个令人唏嘘与无奈的案件。现实有时候就是这么无奈。
林奕含在自杀8天前曾接受采访
面对这样的无奈，我们不应当降低司法准则，不应当因为我们仇视这样的“人渣”，便牺牲应有的司法公正。我们应当严格区分惩罚强奸罪恶的实质正义目标，和以法治思维、法治方式来惩罚任何罪恶的程序正义目标。
侵犯林奕含的老师陈星已经身败名裂，得到了应有的报应。同样的，不论本案中鲍某明最终能否躲过法律制裁，他也已经身败名裂，也得到应有的报应。道德的归道德，法律的归法律，不论本案最终处理结果如何，我们都应当相信司法，应当坦然面对司法机关最终给出的结论。
但是，经过分析报道中呈现的证据与事实，本文认为，本案中鲍某明最终大概率难逃强奸罪的法律制裁。
本案中最重要的法律问题是，鲍某明和李星星属于什么关系？是养父女关系，还是恋人关系？
一些评论认为，鲍某明不具有收养李星星的资格，因为两人的年龄差距未达到法律规定的40岁以上，且鲍某明也未办理收养手续。鲍某明本人也极力将两人的关系定性为恋人。根据报道，鲍某明曾写过一份保证书，“给我现在的女儿，和未来的妻子”，又据报道，他否认与李星星存在养父女关系。
鲍某明接受澎湃新闻采访截图
如果将两人关系认定为恋人，在李星星年满十四周岁的情况下，两人自愿发生性关系的，将无法认定为强奸罪。这种情况下，鲍某明与李星星充其量就是一种扭曲的恋情关系，除非有充分证据证明鲍某明采取了明显的暴力、胁迫等手段，违背李星星意愿，强行发生性关系，否则也难以认定为强奸。
理由很简单，男女恋情关系一般都连带着性关系，清官难断家务事，因此恋人和夫妻之间的“强奸”行为，法律认定标准都比较高，自愿与强迫的边界相对模糊。
但是，本案中不适合将鲍某明和李星星认定为恋人关系。
根据报道事实，鲍某明和李星星之间存在一种事实监护关系。李星星的母亲自愿将李星星交给鲍某明携带，希望鲍某明能给予李星星较好的教育和成长条件。这种行为在法律实质上属于委托监护，法定监护人出于合理理由，将被监护人交给另外一方监护。
新京报记者与女孩聊天截图
虽然《民法》并没有明确认可所有委托监护的关系，但在本案中，从刑法角度仍然可以基于委托监护的法律关系实质，做出两人关系的实质判断——鲍某明和李星星不是恋人关系。
基于李星星母亲的委托，鲍某明对李星星负有监护义务，应当维护李星星的权利，既包括人身权利也包括财产权利。本案中，李星星最重要的人身权利便是她的性权利。
鲍某明作为李星星的监护人，不仅不应该滥用监护人的优势地位剥削她的性权利，而且负有保护李星星不受性侵犯的监护义务。也就是说，鲍某明对李星星不享有恋人之间性关系的默契前提，反而应当对李星星承担超出一般人的保护义务。
在此前提下，李星星虽满14周岁但未满18周岁年龄便具有刑法意义。中国的民法和刑法上对未成年人的年龄划分标准不一样——民法上，未满18周岁的李星星仍然是未成年人，需要受人监护；但在刑法上，已满14周岁的李星星则已经无法认定为“幼女”，享有了“性自愿权”。也就是说，李星星在自愿情况下，与他人发生性关系的，他人将不被认定为“强奸幼女”。
本案中，尽管与鲍某明发生性关系时，李星星已年满14周岁，不受刑法上“幼女”的特殊保护，但李星星仍未满18周岁，仍属于未成年人，处于被监护的状态下，因此鲍某明作为事实监护人，不应违反监护义务，滥用监护人地位，剥削李星星的性权利。
新京报记者与女孩聊天截图
如果能认定两人为监护关系，那么本案中对李星星性行为自愿性的刑法认定标准则应该大幅调低。假如有证据认定鲍某明滥用监护地位，以不履行监护义务为由，例如不送李星星上学，不给李星星吃饭，不让李星星出门等，甚至采取殴打、恐吓等强制手段，达到违背李星星意愿，发生性关系的目的的，也应当认定为强奸罪。
根据现有报道中呈现的证据，如果将鲍某明和李星星认定为恋人关系，鲍某明极有可能躲过法律制裁；但根据上述分析，两人之间存在事实上的监护关系，两人不是恋人。
即使两人之间存在恋人似的亲密聊天，也应当认为是鲍某明滥用监护人地位对李星星进行情感诱导的结果。现有报道中呈现的证据显示，鲍某明至少已经采取了不履行监护义务的强迫手段，实现与李星星发生性关系的目的，大概率涉嫌强奸罪。
这一次，法律不会只是一声叹息。
（李星星为化名）
作者 | 叶竹盛 华南理工大学法学院副教授、执业律师
排版 | 阿丽菜
图片 | 部分来源于网络
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