如果把见危不救入罪，在唐山事件这种情况下，你站在旁边观看就构成犯罪了｜孙海波 一席第916位讲者
孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授。
为了避免出现这些道德强制的状况，法律应该认真、谨慎地对待道德。尤其是在立法的时候，要坚持一些基本的原则，理性地将道德引入法律中。
大家下午好，我叫孙海波，来自中国政法大学，是一个法律研究工作者。
今天我要跟大家分享的话题可能稍微有点严肃，但是非常重要，就是法律能让人们变得更道德吗？
法律与道德的关系问题在法学领域中一直非常重要，围绕这个议题产生了大量的法律思想和学术作品，以至于有学者把它称为“法学的好望角”，所有研究法律的人都没有办法绕过这个话题。
法律与道德的关系也是一个十分重要的实践问题，在现实生活中有大量的问题跟道德相关，比如堕胎问题、安乐死问题等等，前段时间发生的唐山打人事件，其中也涉及到见危不救的问题……我们的法学理论如何回应这些现实问题将变得十分重要。今天我们就从某些角度稍微聊一聊这个话题。
道德保卫战
当下中国正处在一个转型时期，我们的社会逐渐由熟人社会变成陌生人社会。在一个超大规模的陌生人社会中，道德的作用逐渐降低，以至于出现了许多道德失范现象。
大家都知道2011年时，在广东佛山出现了一个令人心痛的事件，两岁的小悦悦在过马路时被一辆大车从身上碾压而过，有18个路人相继路过，但是没有一个人上前救助，最后导致的结果就是小悦悦离开了我们。
类似的事件还有很多，比如南京的彭宇案、天津的许云鹤案，所以很多地方开始制定一些相关的法律法规。在小悦悦事件之后，广东省人大率先制定了一个《见义勇为奖励和保障条例》。
我记得河南还把见义勇为跟高考关联起来，父亲见义勇为了，子女在高考的时候就可以加分，或者同等条件下优先录取。
另外，每年两会期间都有全国人大代表提议把见危不救入罪入刑，以此要求人们在遇到类似的情形时施以援手。
在这种道德冷漠和失范的社会背景下，我们可以看到大量的道德性的立法。2014年我们新修订了《老年人权益保障法》，为了解决空巢老人的精神孤单问题，立法者在其中增加了一个条文，规定年轻人应当常回家看望老人，把它当成一个法律义务来要求。
当时引起了比较大的讨论，很多人常年在外学习或工作，没有办法常回家看望父母，难道我们都在违法吗？
有记者采访了一个老大爷，问他你的子女不回家你觉得违法吗？老大爷说这个法律我看就是扯淡，子女不回家违什么法，子女30岁了不结婚我觉得才是违法，应该判刑！
2020年我们国家颁布了《民法典》，其中第一百八十四条规定自愿实施救助行为导致被救助人伤害的，不需要承担责任。这一条被誉为“好人条款”，鼓励大家见危救助，也是一个道德立法的例子。其他相关的立法我就不具体展开介绍了，我们把这称为一场通过立法进行的道德保卫战。
那么这里就有一个问题，道德性立法的增多可以改变社会的道德状况吗？道德的自我实现能力很弱，而法律特别强有力，通过法律强制推行道德，大家按照法律的规定去做，我们就真的变得道德了吗？
什么道德？谁的道德？
要回答这个问题，我们首先需要了解道德。
道德是一个很复杂的事物，我相信大家对于道德可能既熟悉又陌生，熟悉是因为它跟我们的生活息息相关，但是当我们追问你真的理解道德吗，大家可能又讲不清楚。
在讨论道德的时候，有些人将它跟一些宗教信条勾连起来；有人可能将它跟我们社会的习俗惯例联系起来；还有一些人可能会从功利效用的角度谈论道德，一个行为符合社会的整体利益，能够带来更大的福利，我们就说这个行为是道德的等等。
总而言之，这里我想表达的一个观点就是道德是很复杂的，道德是一个本质上有高度争议的概念，就像民主、法治、公平、正义、平等、美一样，我们很难对它得出一个单一、清晰的判断。但是我们可以揭示它的不同层面和它的一些核心要素。
按照道德所栖身的领域，我们可以把它分为社会公德和私德。比如在今天的剧场里，不大声喧哗、不接电话、不吃东西显然都是一种公共道德。私德是在个体的私生活领域，尤其是隐私性的领域中的一些道德，你可以在家叫三四天外卖、不扔垃圾、不洗澡都没问题。
另一种分类是底线道德跟伦理美德，这主要是按照道德所提出的要求的高低进行区分。底线道德也叫底线伦理，是在一个社会中每个人为了生存，为了获得一个安宁平静的生活都要去践行的道德，比如说不得随意伤害他人、不得侵害他人的财产等等。就像《摩西十诫》里讲的十诫一样，它们都是底线要求。
与底线道德相对的伦理美德的要求很高，不是每一个人都能实际做到，通常是一个社会中的道德精英或者道德水平比较高的人才能实际履行，它的一个特点就是难以被普遍化。
还有一种道德分类大家可能不是很熟悉，但是它很重要，叫实在道德跟批判性道德。
实在道德就像我们经常说的主流道德，是一个社会中占有支配性地位的道德。比如我们今天现场300多个人是一个社会，在这个社会中，大多数人或者说几乎所有人共同认可的道德就是实在道德，刚才讲的公德、私德、美德等等都是实在道德。
但是这些道德未必一定是正确的，我们每个人都会有自己的道德观，因此需要一个东西来检验，我们把它称为批判性道德。它可以通过反思和批判引起实在道德体系的变化。为什么一个社会的道德总在变，有的时候可能变好，有的时候可能变得糟糕，就是因为存在批判性道德这一更高的准则。
用法律执行道德可靠吗？
道德的种类如此繁多，立法在调整道德的时候可能会出现各种各样的问题。因此我们要继续聊的一个问题就是，法律背后有警察、监狱和军队，非常强悍有力，但是用法律执行道德真的可靠吗？
对于这个问题，有一种很古老或者传统的观点给出了坚定的肯定回答，认为我们可以通过立法来强制执行道德，这种观点就是至善主义。
至善主义有非常深厚的哲学传统，它其实就是完美主义，要求每个人在德性方面要尽善尽美。
这种观点最早可以追溯到古希腊时期，大家比较熟悉的哲学家亚里士多德在《尼各马可伦理学》这本书里提出了一个核心的观点，城邦跟其他所有社会联结的根本区别在于，它有义务培养公民的德性。
▲ 亚里士多德《尼各马可伦理学》
同时亚里士多德认为一个社会中的多数人是很愚笨的，他们的生活是不理性的，不用跟这些人讲道理、进行道德论辩，因为他们听不懂。防止这些人作恶的最佳手段就是通过立法设定一些刑罚去恐吓、威胁他们。
在中世纪有一个亚里士多德的追随者，神学家阿奎那。阿奎那跟亚里士多德的观点相似，他认为对于一些轻微的不道德行为，我们的立法可以容忍，但是对于一些比较严重的背德行为，比如随意伤害他人等，必须使用法律来干预。
▲ 托马斯·阿奎那
与亚里士多德相比，阿奎那有一个巨大进步，他认为我们在立法时要把握一个尺度，不能以道德精英的行为能力作为标准，而要以社会中的绝大多数人，也就是普通人的道德能力作为标准。唯有如此，所立之法才具有可行性，否则这些法律在实践中根本没有办法获得实施。
总而言之，至善主义传统认为法律可以通过教导是非、防止出现坏的榜样等等帮助我们变得更道德。
这种观点非常有诱惑力，但是一旦我们在实践中将它推向极致，带来的一个最直接的后果就是道德强制。我们通过法律将一些道德要求不当地强加给人们，但人们内心可能不愿意或者根本做不到。
法律中的道德强制
法律中的道德强制有许多具体的表现，我把它分为三个方面。
同性恋、见危不救入罪
首先在立法环节，立法者不当地规定了一些过高的道德要求，从而导致了一些问题。立法可能会不当地干预私德范畴。刚才我们区分了公德和私德，有些道德完全跟个人相关，不具有涉他性和外部性，在这个范围内，公民可以自己选择。
比如两个成年的同性之间自愿地发生性行为，立法不应当干预。但是在人类历史上，包括在今天，仍然有很多国家将此作为一项严重的犯罪，施加严重的刑罚。
立法也可能会将一些比较高的美德义务普遍化为法律义务。比如像人大代表提议的一样，把见危不救入罪。那么在唐山事件这种情况下，一群男人在殴打女性，而你站在旁边观看就构成犯罪了。
陕西黄碟案
行政执法中也会出现道德强制。法律的执行过程中，适用法律的一个最大的主体就是政府机关，他们有可能会不当地把一些道德要求强加给公民，比如执法主体有时会贸然地干预一些纯粹属于私德的事务。
在十多年前曾经发生过一个笑话，在陕西延安的一个比较落后的小县城里，有一对夫妻在家里锁上门、拉上窗帘后观看黄碟，看完后就把VCD还有影碟机收到了大衣柜里。刚收好，警察破门而入，说我们接到举报你们家在从事违法活动。他们不仅没收了光盘和影碟机，还把男主人公带到派出所拘留了一天。
当时这个事情在社会上引起了很大的争议，大家都在问行政执法是不是过界了，是不是执法过头了，怎么能够强行干预这种隐私性的事务呢？
「北雁云依」姓名权案
另外一种现象是执法主体有时候会将自己的主观道德判断强加给公民。在山东曾经发生过一个案子，一对年轻的夫妇可能是比较热爱古代诗词文学，给新生的女儿取名叫北雁云依。
他们去派出所登记时就被民警拒绝了。我们在网上会看到有人叫王者荣耀、支付宝、方向盘，这些姓名法律都是允许的，那为什么北雁云依这个名字就不可以？
民警认为“北雁”这个姓氏是当事人自己创设的，它既不是父姓，也不是母姓。虽然《婚姻法》规定了子女可以随父姓，也可以随母姓，但是并没有规定在父姓和母姓之外不能随意地创设姓氏。
这个案件最后法院给出的解释是，“北雁”这个姓氏违背了社会传统道德，因为中国的传统强调传承祖先的姓氏，延续整个家族的血脉，所以最后要求当事人给孩子重新取名。这是一个典型的行政执法主体将自己的主观道德判断强加给老百姓，从而产生了一种道德强制的例子。
南京「换妻」案
最后还有一种是在司法过程中，法官有时候可能会不当地运用一些道德，甚至可能会在判断一些道德问题上出错，从而导致道德强制。
比如法官有时可能也会混淆公德与私德的界限。当然，公德跟私德的界限历来存在很大争议，很难划分，甚至有些学者认为根本不存在所谓的私德，因为任何道德都具有公共性。
大概十多年前，在南京曾经发生过一起“教授换妻案”，这个事情是他们在封闭的环境下自愿进行的。被人检举揭发后，检察院以聚众淫乱罪公诉了他们。
当时律师做的是无罪辩护，认为这是一个完全属于公民私德范畴的事务，国家公权力不应当干预。当然大家知道这种问题一旦被曝出，必须要有一个说法，最后我们的法院认为“换妻”严重违背社会公德，属于聚众淫乱行为，判处了三到五年有期徒刑。
大概在同时期的加拿大，在一个叫凤凰俱乐部的地方发生了类似的案件，后来也被检察官公诉了，罪名是有伤风化罪。那个案件的诉讼非常复杂，从基层法院一直打到加拿大的最高法院。
我找到过他们的判决书，初审法院包括一审二审都判决有罪，但是最高法院在终审的判决书中公开援引了密尔的《论自由》，认为本案中的当事人都是成年人，他们知道自己在做什么，也知道做这件事的后果，而且没有伤害到第三人，所以他们的行为完全是私德领域内的个体自由，因此判决当事人胜诉。
当然我并不是想说中国的法官判得不对，加拿大的法官判得对。我们只是想提出一个问题，在公德与私德的界限问题上我们的司法权需要谨慎地做出判断。
泸州情妇遗赠案
还有一些案件中，法官会以自己的主观道德判断代替理性的法律判断。比如十多年前在四川泸州发生过一起情妇遗赠案，一个男性在重病后临终前立了一个遗嘱，将自己的财产遗赠给长期与他同居的第三者，这个遗嘱还进行了公证。
在他去世后，他的妻子就跟这个第三者之间产生了一场争夺遗产的纠纷，最后第三者败诉。
法官在判决过程中从一开始就有了一个判断，认为第三者是一个不道德的主体，无论是同居还是遗赠行为都违背了社会公德，会助长社会的不良风气。因此他们以遗嘱内容违背了《民法通则》中的公序良俗原则为由，判决遗嘱无效。
江歌案
当然司法有的时候也会比较好地贯彻一些底线道德，比如今年春节前后在青岛审理的江歌案中，法院就援引了所谓的“扶危济困” “诚实信用”等道德原则。
刘暖曦的行为就属于背信弃义，江歌帮助了她最后反而因为她陷入一种危险的状态，对于江歌的去世刘暖曦当然要承担侵权责任。
法律应认真对待道德
我们接下来要讨论的问题是，为了避免出现上面说的这些道德强制的状况，法律应该认真、谨慎地对待道德。尤其是在立法的时候，要坚持一些基本的原则，理性地将道德引入法律中。
首先我们要注意到道德生活的多样性。亚里士多德和阿奎那讲的更多的是单一的至善论，强调有一个最高的、最好的东西，放在今天的社会显然不太合适。
我们生活在一个价值多元的社会中，这个社会中至善的道德怎么可能是单一的呢？所以我们要尊重个体的道德自主性，让个体去选择他自己真正想要的道德生活方式。
这里就涉及密尔提出的“伤害原则”，一个人的行为只要没有伤害到别人，国家就不应该去管。中国人讲的“己所不欲勿施于人”“自寻其乐无妨，伤害他人莫为”大概就是这个道理。
另外，法律在规定具体的要求时不能强人所难。就像罗尔斯讲的一样，当我们通过“无知之幕”选择了一个正义的社会以后，这个社会中贯彻的法治的第一个原则就是，立法应当规定人们实际上能够做到的事。如果法律规定的都是非常严苛的非常高的道德要求，是人们办不到的事，就会徒有虚名，根本没有办法实行。
更具体一些来说，法律对不同的道德要给予不同的调整方式。为什么我们在前面会讲那么多种道德，是因为每一种道德都有自己的特点，法律对其要给予不同的关注。
对于底线道德，不能杀人、不能抢劫、不能毁坏他人的财物、不能侵犯他人的健康等等，我们可以把它转化为一种义务性的规范来指引。刑法中几乎所有条款涉及的都是底线道德，是每个人应当尽的道德义务。
而对于另外的一些比较高的道德要求，比如拾金不昧、见危救助，法律一般采用权利型和倡导型的规范。
如果《老年人权益保障法》中规定鼓励、提倡年轻人常回家看看，这就没有问题了；但是规定应当、必须常回家看看，那就是一种道德强制了。
还有的道德条款会提及一些责任。比如《民法典》中关于见危救助的“好人条款”，当时在草案中还有一个后半句，“但是救助人如果有重大过失的应当承担责任”。
为什么后来删掉了，就是因为社会各界人士认为一旦加上了这个但是的责任条款，大家以后看到别人摔倒了，看到别人被撞了、掉到水里了，还会去救吗？一旦救得不好或者救得不到位造成了伤害，我就要承担责任。考虑到这一点，所以后来就把它去掉了，变成了一个无责任条款。
立法在引入道德时很关键的一点是，我们要确保立法所推行的道德是正确的。大家可以想象，如果立法所强制要求的道德本身就有争议，或者本身就不对，我们会真正地认可这个法律吗？会按照法律的规定行事吗？我想可能不会。
这里就涉及到一个问题，何种道德为真，如何判断道德是真的？我们需要把批判性道德引入进来，以批判性道德为价值标尺去审视我们所秉持的道德观，去检验它的合理性或者正确性。
正是因为批判性道德的存在，社会中的道德不是一成不变的，我们需要以一种发展的眼光来看待它。道德有可能变好，也有可能变坏，女性堕胎就是一个典型的例子。
人类历史上曾经认为堕胎是极其不道德的，因为胎儿是一个潜在的生命，所以堕胎在很多国家被认为是一项犯罪，杀婴罪。
在五六十年前的美国联邦最高法院有一个判决叫罗伊诉韦德案，第一次正式地公开判决女性有支配自己身体的权利，堕胎是女性的一项隐私权，所以堕胎就变得合法，变得道德了。
到了今天，大概在一个月以前，美国联邦最高法院泄露出一份新的判决书，写了90多页，试图推翻罗伊案，认为堕胎是不合法的、不道德的[1]。
另外，在目前的哲学界有一种讨论，认为在私德或者美德范畴内，我们有做错事的权利。很多人认为权利不都是正当的吗？因为权利的英文是right，它本身就是正确的，“做错事的权利”听起来很费解，但是的确我们可以辩护这样一种立场。
在一些涉及到隐私道德和美德选择的范畴内，我们可以做错事，别人顶多会道德谴责你，但是对不起，立法不能够贸然地进入这个范畴。
最后我们还是要回到最初的问题，法律真的能让人们变得道德吗？把某些道德要求写进法律以后，人们按照法律规定做了，我们就可以判断这个人很道德吗？我认为可能未必。
道德其实更多的是一种内心的东西，无论是道德的获得，还是道德的养成，更多的是一个内化的过程，在这个过程中需要我们有反思、批判的态度和能力。
我们只有真正从内心把这些规范转化为自己的一种道德信念，然后按照它的要求去做，我们才可能成为一个有德性的人，或者说一个道德的人。
法律仅仅在一种极为有限的意义上，让人们变得有“道德”。社会上有一些所谓的道德模范或者道德精英可能只是表面上看起来很道德，他可能实际上是一个道德上精致的利己主义者。
我觉得真正的有德之人一定是不仅外在行为与道德和法律一致，更重要的是他的内心真正认同这些价值，也就是孔子所讲的“文质彬彬，然后君子”。
所以，我们的法律将来在调整道德的时候，应当注意将这种内在的过程更多地引入进来，让公民真正地尊重道德、信奉道德，内外形成一个合力，这样我们才可能真正成为一个有德性的公民。
以上就是我的一点研究心得，也请大家多批评，谢谢。
[1].2022年6月24日，美国联邦最高法院正式推翻了罗伊诉韦德案，取消了女性的堕胎权。